Р. Иеринг Юридическая техника. Перевод с немецкого Ф.С.Шендорфа. С.-Петербург, 1905.

§ 1. Разница между обыденным и юридическим пониманием

§ 2. Задача юридической техники и средства для решения ее

§ 3. Три основных приема юридической техники:

1. Юридический анализ

2. Логическая концентрация

3. Юридическая конструкция

§ 1. Разница между обыденным и юридическим пониманием

То, что должно каждого профана убедить в его невежестве, разъяснению чего я и посвящу поэтому главное внимание – составляет юридический метод. Юристу, собственно, ничего не должно было бы быть более знакомо, чем этот метод, так как он именно и создает юриста. … Из практики и в своем применении юридический метод очень хорошо знаком юристам, но он является у них скорее делом чувства и привычки, нежели сознания. (3)*

Теория техники, которую я предлагаю на последующих страницах, хотя и построена на наблюдении над римским правом, тем не менее имеет значение общей истины. … Не только сама задача, о которой идет тут речь, является абсолютно необходимой, является проблемой, вызванной конечными целями прав, но и самый способ ее решения римлянами должен быть признан, несмотря на всю его римскую форму, по существу абсолютно правильным, заимствованным из самой сущности вещей. С той же несомненной уверенностью, с которой можно утверждать, что основные положения математического метода останутся всегда неизменны, можно то же самое утверждать и для юридического метода. … Юридический метод не является чем-то извне занесенным в право, а напротив, требуемым с внутренней необходимостью самим же правом единственным способом верного практического владения им. (5-6)

Появление юриста в истории обозначает тот факт, что право уже вышло из периода детства и наивного существования; юрист – продукт и глашатай этого неизбежного поворота в жизни права. Но не юрист вызывает этот поворот, а поворот – юриста; профан не отступает на задний план, потому что юрист оттесняет его, а, наоборот, юрист выступает вперед, потому что профан в нем нуждается. (6-7)

Право не есть простая масса законов, а нечто совершенно иное. Законы может не-юрист также хорошо заучить, как юрист, но чтобы понимать и применять право, для этого недостаточно одного здравого разума, а необходимы еще: 1) приобретаемая лишь многолетними усилиями и упражнениями своеобразная способность воспринимания, особая искусность отвлеченного мышления, юридическая интуиция, воображение, 2) умелость в обращении с юридическими понятиями, способность легкого перевода понятий из области отвлеченного в область конкретного и наоборот, верный глаз, безошибочность при раскрытии правового понятия в данном правовом казусе (юридический диагноз), словом – юридическое искусство. Оба эти условия мы обнимаем выражением юридическое образование. Оно и есть то, что отличает юриста от профана, а не количество познаний; оно определяет цену юриста, а не степень учености. (7-8)

Юридическое образование выходит далеко за пределы какого-нибудь отдельного местного права, в нем встречаются, как на нейтральной, международной почве юристы всех мест и наречий. … Предметы их познаний, учреждения и права отдельных стран различны, но способ рассматривать их и понимать одинаков: настоящие юристы всех стран и всех времен говорят одним и тем же языком. (9-10)

Авторитет “здравого разума” я вполне признаю для юриспруденции и считаю его решающим; я бы определил даже юриспруденцию, как осадок здравого разума в вопросах права. … Кто умеет овладеть этим кладом, то уже не оперирует с одним лишь своим слабым разумом, не опирается уже на одну свою незначительную опытность, а работает с помощью мыслительной силы предыдущих поколений и опыта прошедших веков и тысячелетий. (14-15)

§ 2. Задача юридической техники и средства для решения ее

Право существует для того, чтобы оно осуществлялось. Осуществление есть жизнь и истина права, есть само право. … Таким образом, решающим моментом при оценке права является не абстрактное содержание законов, не справедливость на бумаге и нравственность на словах, а то, как это право объективируется в жизни, энергия, с которой все признанное необходимым, исполняется и проводится в действительности. (18-19)

Невозможные постановления разбиваются о свою собственную невыполнимость, а законы, противоречащие духу времени – независимо от того, стоят ли они позади или впереди его – могут рассчитывать на упорнейшее сопротивление. Об этой материальной пригодности права у нас не будет идти речь: юрист не имеет никакой власти над этим, вопрос не принадлежит к технике права. Пригодность права, которую последняя имеет своей задачей создать, и которая одна только будет занимать нас в последующем изложении – чисто формального рода. Она исчерпывается вопросом: как должно быть право, независимо от его содержания, устроено и образовано, чтобы оно могло, благодаря своему механизму, сколько возможно более упростить, облегчить и обеспечить применение правоположений к отдельному случаю? … Вопрос, о котором тут идет речь, является исключительно вопросом целесообразности, и вся теория техники есть не что иное, как познанная и примененная целесообразность в интересах решения указанной выше задачи. (22-23)

Техническое несовершенство права не есть лишь частичное несовершенство, не есть пренебрежение отдельной стороной права. Техническое несовершенство представляет собой несовершенство всего права, недостаток, тормозящий право и вредящий ему во всех его целях и задачах. … Поэтому техника косвенным образом обладает большим этическим значением, и практическая юриспруденция, относясь при технической обработке материала с крайней тщательностью даже к мелочам, может хвалиться, что действует путем усовершенствованной техники права на пользу всего высокого и великого; ее мало заметная работа в низинах права способствует развитию последнего нередко больше самого глубокого мыслительного труда. (24)

Я пользуюсь выражением “техника” в двояком смысле – субъективном и объективном. В первом смысле я понимаю под выражением “техника” то юридическое искусство, задачу которого составляет формальная отделка данного правового материала в указанном выше смысле, словом, - технический метод; во втором смысле – осуществление этой задачи в самом праве, т.е. соответствующий технический механизм права. (25)

Вся деятельность юридической техники может быть сведена к двум главным целям. Кто хочет вполне уверенно применять право, должен прежде всего усвоить его, овладеть им умственно. Это усвоение может быть ему либо облегчено, либо затруднено, смотря по характеру самого права. Облегчение этой работы путем возможно большего количественного и качественного упрощения права составляет одну из двух главных задач техники. Вторая задача техники вызвана целью применения права к конкретному случаю. Искусность в применении есть, правда, главным образом, дело субъекта, это – искусство, которое может быть усвоено только упражнением, но и в этом отношении может само право соответственным построением правоположений значительно облегчить задачу, а превратным очень затруднить ее. … Задача законодательства как и юриспруденции и заключается в том, чтобы облегчить понятия, не поддающиеся верному применению, в такую форму, которая делает возможным перевести, если можно так выразиться, данное понятие с языка философа права на язык законодателя и судьи. … Философско-правовая идея совершеннолетия заключается в зрелости умственного развития, идея же полного совершеннолетия – в зрелости характера, но для практического применения эта мысль является неподходящей, ее заменяет поэтому число – потеря в правильности и корректности мысли уравнивается практической применимостью ее. Достижение этого последнего качества, способности формальной реализации правоположения, или лучше говоря, достижение практичности права и составляет вторую главную задачу техники. (25-27)

Познание и субъективное усвоение права является отчасти делом ума, отчасти памяти, и, смотря по характеру права, размер требуемой затраты той или другой умственной силы различен. … Напряжение памяти определяется количественной, напряжение ума – качественной стороной права.

Легкость или трудность субъективного усвоения права имеет однако не только субъективный интерес: с последним вполне совпадает и интерес объективный, т.е. интерес правосудия. Чем более право затрудняет тому, кто его должен применять, а, следовательно, и изучать, своей расплывчатостью обозрение и своей туманностью и неопределенностью – правильное уразумение, тем более несовершенным станет само применение права. Интерес судьи идет здесь рука об руку с интересом всего оборота, и потому получает громадное практическое значение вопрос о том, достижимо ли и каким образом достижимо такое облегчение субъективного усвоения права для юриста, чтобы даже при богатейшем экстенсивном и интенсивном развитии права достаточно было бы обыденного размера сил и трудолюбия для того, чтобы овладеть этой задачей.

Средство в достижении этой цели заключается в количественном и качественном упрощении права, – посредством него юристу дается духовное владычество над правом.

I. Количественное упрощение. Оно имеет своей задачей уменьшение массы материала без вреда конечно, для получаемого из него результата. Его закон: с наименьшими средствами достичь наибольшего; чем меньше материал, тем легче и вернее пользоваться им.

Я это называю законом бережливости и вижу в нем один из жизненных законов всякой юриспруденции. … Большое растяжение его применения наглядно выясняют следующие технические операции:

1. Разложение всего материала или сведение его к простым составным частям.

2. Логическая концентрация (“сгущение”) материала.

3. Систематическое расположение материала.

Пока наука не нашла для какого-либо предмета правильного места в системе, она и не поняла его еще как следует, ибо “понять” не значит только вникнуть в предмет сам по себе, но и в его связи с другими.

4. Юридическая терминология.

Техническое выражение, правда, ничем не упрощает той мысли или того содержания, которое оно должно обозначать, но оно вливает его в форму, несравненно упрощающую и облегчающую пользование им. … Самого предмета еще недостаточно, надобно и имя. … Извращением терминологии является простая номенклатура, снабжающая именем все, даже совершенно безценное.

5. Искусство умелого пользования наличным материалом (юридическая экономия).

II. Качественное упрощение права. В качественном отношении право является простым, если оно как бы вылито из одного целого, если отдельные части его резко отграничены и отделены друг от друга и тем не менее гармонично соединяются в одно целое, если глаз, следовательно, так же легко может охватить какую-нибудь часть, как и все в совокупности. Каким путем юриспруденция достигает этого, будет показано в отделе юридической конструкции. (27-33)

§ 3. Три основных приема юридической техники

1. Юридический анализ (алфавит права)

Алфавит заключает в себе в области языка решение той задачи, которую мы выше назвали главной проблемой техники для права: облегчение господства над материалом через упрощение его. … Идея алфавита заключается в разложении, в сведении сложного к его составным частям. … И для права возможность сравнительно легкого владения материалом, кажущимся неисчерпаемым, покоится на том же процессе, что и для языка: на разложении материала и сведении его к простым элементам; здесь подтверждается сделанное нами уже однажды замечание, что сущность права заключается в разложении, дроблении и делении. В этом смысле можно юридическую технику, на долю которой выпадает решение этой задачи, назвать химией права, юридическим искусством разложения, умеющим отыскивать простые элементы права. (34-35)

Момент общности, заключающийся во всех вещах, должен по необходимости оправдаться и на правовых положениях, и наряду с теми правоположениями, которые действительно местногохарактера, т.е. свойственны отдельному институту: договору купли-продажи, мены, найма и т.д., будут и другие, общие им всем. Мыслительный процесс, коим открываются и выясняются последние – извлечение общих начал – содержит в себе применение аналитического метода, так как он представляет собой не что иное, как выделение общего из частного, разложение материала на его общие и частные или местные элементы. Его цель – не возможно большее устранение индивидуальностей и замена их общими точками зрения, а, наоборот, выяснение того, что является в действительности индивидуальным и что, в действительности же – общим; этим он способствует правильному пониманию как одного, так и другого. Но вместе с тем он этим путем уменьшает объем материала, предупреждая возможность развития одной и той же мысли в различных местах системы. (36-37)

Юриспруденция может только извлекать общее начало где оно есть, но она не может создать его. (38)

Если взглянем на тот способ, каким обыкновенно совершается обобщение какой-нибудь мысли, то окажется, что этот вид развития права предоставлен, главным образом, юриспруденции. … Прием, путем которого юриспруденция разрешала задачу [обобщения мысли], известен под именем аналогического распространения.

Понятие “аналогического распространения” может быть определено следующим образом: этот прием – не что иное, как выделение всего, имеющего по своей природе и своему предназначению общий характер, из той частной формы, в которой оно появилось в истории. (43-44)

Решение юридического случая – та же операция, что и чтение: как при последней отыскивают, т.е. читают буквы, из которых состоит слово, и сумму обозначенных ими звуков соединяют в одно целое, так юрист отыскивает понятия юридического казуса; каждое в отдельности, он выделяет одно за другим, чтобы, наконец, установить их общий результат: решение покоится на разграничении, суждение – на делении. (48)

2. Логическая концентрация

Этот прием преследует, как уже было указано выше, ту же цель, что и предыдущий, но в прямо противоположном направлении: вместо разложения – соединением и сведением. Он не является специфически юридическим приемом, а общей логической операцией извлечения какого-нибудь принципа из данных частностей, подстановкой иной, более интенсивной логической формы выражения.

Мы можем также выразить эту задачу в несколько иной форме следующим образом: речь идет здесь о сжатии внешнего объема той массы правового материала, который создало положительное право для какого-нибудь известного юридического отношения. Объем этот определяется не исключительно или даже только преимущественно значением данного юридического отношения, количеством вопросов, которые должны быть при нем разрешены, словом, каким-нибудь объективным моментом, а наоборот, также чисто субъективным моментом искусности лица, разрешающего эти вопросы. Кто понимает дело, достигает здесь одним словом того же, чего другой – сотней.

Краткость – одно из неоценимейших качеств законодателя. Но краткость заключается не в малом количестве слов, содержимых законом, а в интенсивности, глубине высказываемых им мыслей. Мы можем себе легко представить, что то же отношение, для законодательного образования которого этот закон издал массу отдельных, не покоящихся на какой-нибудь общей мысли постановлений (казуистическая форма), в другом законодательном сборнике нормировано самым полным образом помощью одного только принципа (принципиальная форма). При том первом способе юриспруденция лишена возможности концентрировать материал: частности, не вытекающие из какого-нибудь принципа, не могут быть и сведены к принципу. Но также мало юриспруденции дана была бы эта возможность, если бы законодатель сам всегда высказывал данный принцип в подходящей форме – впрочем, в этом отношении у юриспруденции никогда не было недостатка в работе.

Возможность концентрации материала со стороны юриспруденции предполагает, что законодатель действительно имел и применил какой-нибудь принцип, лишь не сознавая и не высказывая его. (57-59)

3. Юридическая конструкция

А. Обычная форма, в которой право появляется в законах – повелительная, т.е., непосредственно практическая форма запрещения или повеления. … Эта форма проявления права, в которой форма и содержание еще совершенно совпадают, является в истории первоначальной, первой. В противоположность той, которая появляется впоследствии, я ее называю “низшей” формой.

Пока юриспруденция оставляет материал в этой его форме, название “низшей” подобает также и ей, и я различаю, таким образом, как низшую и высшую форму выражения права, так и низшую и высшую юриспруденцию.

Деятельность нашей юриспруденции можно определить одном словом – толкованием. Задача толкования заключается в том, чтобы разложить материал, устранить кажущиеся противоречия, выяснить темные и неопределенные места, извлечь наружу полное содержание законодательной воли, следовательно, в особенности извлечь из данных отдельных положений лежащий в их основе принцип, и наоборот, из данного принципа вывести все последствия его. Толкование не есть специально юридическая операция: каждая наука, источники которой – письменные акты, должна заняться толкованием; поэтому и самый предмет не получает, благодаря ему, своеобразно юридического характера. Что бы юриспруденция не извлекла таким путем наружу, оно не будет ничем специфически новым, а всегда только первоначальным правовым материалом, лишь – разложенным.

С толкования не только повсюду начала юриспруденция, но оно и должно быть всегда первым приемом, предпринимаемым ей над сырым материалом закона. Чтобы конструировать, она должна сперва интерпретировать, толковать; низшая юриспруденция – необходимая первая ступень к высшей, но она лишь первая ступень, и юриспруденция не должна на ней останавливаться больше, чем нужно. Только на высшей ступени ее задача и метод становятся специфически юридическими, лишь здесь она приобретает свой своеобразный научный характер, отличающий ее от всех других наук. (64-66)

Правовой институт является не простым сборищем отдельных правоположений, касающихся одного и того же отношения, а чем то существенно отличным от него. Положения права – материя, масса мыслей, они имеют лишь материальное существование; институты же права представляют собой существа, логические индивидуальности, юридические тела, мы охватывает и наполняем их представлением об индивидуальном бытии и жизни. Они возникают, погибают, действуют, вступают в столкновение с другими, они имеют свои задачи, цели, которым служат, и соответственно этому – своеобразные силы и свойства и.т.д. Я назвал бы их, чтобы вызвать в читателе постоянное представление об их бытии и жизни, юридическими существами, если бы это название не казалось слишком искусственным. Я предпочитаю потому выражение “юридические “ или “правовые тела” (в противоположность простой субстанции права или правовому материалу). (66-67)

В. Юридические тела.

Понятие. Строение. Первая задача при исследовании юридического тела заключается в вопросе: что оно собой представляет? является ли оно самостоятельным телом или может быть сведено к другому? Здесь повторяется для нас закон юридического анализа: не признавать самостоятельным такого тела, которое может быть составлено из одного или нескольких других.

Указание того, что представляет собою тело, является равнозначащим его понятию, понятие “понимает”, т.е. схватывает его сущность, дефинирует его т.е., отграничивает его от других, дает ему логическое сомостоятельное бытие. Понятие содержит, таким образом, логическую квинтэссенцию тела, самую сущность его, то, что составляет его индивидуальность; в нем должна заключаться вся сила тела; все, что происходит на нем и с ним, должно уживаться с его понятием. Определение понятия является поэтому в сущности не первым действием: оно возможно в качестве формальной редакции или концентрации добытых результатов лишь после того, как исследование тела совершенно закончилось. … Впрочем, не следует смешивать представление и формулировку понятия: можно себе ясно представить понятие, между тем как формулировка, дефиниция его неудачна. (70-72)

С. Юридическая конструкция и ее законы.

Все предыдущее изложение имело в сущности лишь подготовительную цель: дать читателю наглядное представление о предметах и задачах естественно-исторического метода или – что то же самое – представление о юридическом теле.

Мы дошли до того момента, когда можем вернуться к исходной точке этого параграфа – юридической конструкции и определить ее одним словом, а именно, как обработку правового материала в смысле естественно-исторического метода. Юридическая конструкция, таким образом, является пластическим искусством юриспруденции, предмет и цель ее – юридическое тело.

… Мы подвергнем теперь юридическую конструкцию ближайшему рассмотрению и коснемся ее законов.

Конструкция имеет в виду художественную обработку юридического тела. В чем же заключается эта художественность, т.е. какими соображениями, правилами должна она руководиться, словом – каковы ее законы? Я признаю следующие законы юридической конструкции:

1. Закон совпадения с положительным материалом. Положительные правоположения – те данные точки, через которые юридическая конструкция должна проложить свою конструкционную линию; в остальном же она при этом совершенно свободна, собственные конструкции законодателя не обладают для нее обязательной силой. Законодатель не должен конструировать – он этим переходит в область науки, лишает себя авторитета и силы законодателя и становится с юристом на одну линию.

Итак, юриспруденция, что касается художественной обработки материала, совершенно свободна, поскольку в форме, которую она ему придает, остается та же практическая сила, которая была ему присуща в прежней форме. (79-84)

2. Закон непротиворечия или систематического единства. Юриспруденция связана как с законом, так и с самой собой, она не должна при своих конструкциях вступать в противоречие с самой собой, с понятиями, тезисами, выставленными ей в другом месте, ее конструкции должны согласовываться как в самих себе, так и между собою.

Требование, о котором идет речь в нашем втором законе, мы можем выразить так: наука не должна устанавливать то, что юридически невозможно. (85-88)

Если мы хотим противопоставить друг другу оба закона юридической конструкции, которых мы до сих пор касались, то можем сказать, что первый имеет своим корнем позитивный, второй – логический элемент. Элемент третьего (и последнего) закона, к которому я перехожу теперь, я назвал бы эстетическим.

3. Закон юридической красоты. Будут пожалуй, считать натяжкой, если я говорю о юридическом чувстве изящного или чувстве красоты. Но сам предмет этого требует, и раз мне позволено говорить о художественной обработке материала, то придется уже допустить и чувство изящного. На нем основано удовольствие и неудовольствие, которое вызывают в нас известные конструкции. Одни удовлетворяют нас своей естественностью, прозрачностью, простотой, наглядностью, другие отталкивают нас противоположным, кажутся нам натянутыми, неестественными и т.д., хотя мы и не можем назвать их превратными. Этот закон, следовательно, не является, как первые два, абсолютным. Конструкция, идущая вразрез с последними, абсолютно неправильна – она совсем не конструкция; тяжеловесная же, натянутая конструкция, покуда нельзя на ее место поставить лучшей, и уместна, и необходима. В этом последнем отношении есть, следовательно, градации, более и менее совершенные конструкции.

… Чем проще конструкция, тем более совершенна она, т.е. тем она нагляднее, прозрачнее, естественнее; и здесь в наивысшей простоте сказывается наивысшее искусство. Самые запутанные отношения не редко конструировались путем простейших средств (например, юридическое лицо), конструкции же, производящие впечатление натянутого, сложного, должны с самого начала вызывать в нас справедливое недоверие. Конструкция наглядна, если она рассматривает данное отношение с точки зрения легко доступной нашему воображению; прозрачна – если последствия данного отношения ясно обнаруживаются, благодаря той точке зрения, как, например, в понятии юридического лица; естественна – если конструкция не вызывает никакого отклонения от того, что вообще происходит во внешнем или в духовном мире. (92-94)