Действие нормативных правовых актов во времени, в пространстве и по кругу лиц.

Нормативные акты имеют временные, пространственные и субъектные пределы своего функционирования.

Действие нормативного акта во времени обусловлено вступлением его в силу и утратой силы. Согласно ст. 6 Федерального закона «О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания», федеральные конституционные законы, федеральные законы, акты палат Федерального Собрания вступают в силу одновременно на всей территории РФ по истечении 10 дней после их официального опубликования, если самими законами или актами палат не установлен другой порядок вступления их в силу.

Здесь важно учитывать принцип, согласно которому закон обратной силы не имеет, т.е. он не должен распространяться на те отношения, которые уже существовали до момента вступления его в юридическую силу.

Придание закону обратной силы возможно в двух случаях:

1) если в самом законе об этом сказано;

2) если закон смягчает или вовсе устраняет ответственность.

Нормативные акты утрачивают свою силу (прекращают действие) на следующих основаниях:

по истечении срока действия акта, на который он был принят;

в связи с изданием нового акта, заменившего ранее действующий (косвенная отмена);

на основании прямого указания конкретного органа об отмене данного акта (прямая отмена).

Действие нормативного акта в пространстве определяется территорией, на которую распространяются властные полномочия органа, его издавшего. Под территорией Российской Федерации понимается ее сухопутное и водное пространство внутри государственных границ, воздушное пространство над ними, недра. К ней относится также территория российских дипломатических представительств за рубежом, военные и торговые суда в открытом море, воздушные корабли, находящиеся в полете за пределами страны.

Действие нормативных актов в пространстве зависит от:

уровня государственного органа, принявшего данный акт;

юридической силы акта.

Нормативные акты распространяют свое действие:

на территорию своей страны (например, федеральные конституционные законы, федеральные законы, иные акты высших органов государственной власти и управления);

на территорию субъекта Федерации (законы субъектов РФ, акты органов государственной власти и управления субъекта РФ, которые не могут отменять или приостанавливать на своей территории действие законов общефедеральных органов);

на территорию, указанную в самом нормативном акте;

на локальную территорию (предприятия, учреждения, организации).

С вышеизложенными проблемами тесно связано действие акта по кругу лиц. На территории России нормативные акты действуют в отношении всех ее граждан, государственных органов, общественных организаций, иностранцев, лиц без гражданства. Вместе с тем существуют специальные нормативные акты, распространяющиеся только на отдельные категории граждан или должностных лиц (военнослужащих, пенсионеров, милиционеров, студентов, преподавателей, госслужащих, врачей, избирателей, депутатов, судей, прокуроров, ветеранов войны, многодетных матерей и т.д.).

Здесь важно иметь в виду и принцип гражданства, согласно которому граждане России, где бы они ни находились, обязаны соблюдать российские законы. Если гражданин России совершил преступление на территории другого государства, он несет уголовную ответственность по законам России, даже если это деяние не является преступлением в той стране, где он его совершил.

Действие нормативных актов РФ ограничено (в основном в вопросах юридической ответственности) в отношении сотрудников дипломатических представительств иностранных государств и членов их семей.

Возвращаясь к нормативно-правовому акту как источнику права, необходимо отметить, что нормативные правовые акты имеют значительное преимущество перед иными источниками права, так как при их систематизации (в т. ч. кодификации) затра­чивается значительно меньше сил и средств.

Правда, некоторые исследователи ставят под сомнение эффективность кодифицированного законодательства. В частности, А. К. Романов отмечает, что «на практике кодексы оказались не такими всеохватывающими и исчерпывающими, какими они выглядят в теории. А идея создания полностью кодифицированного законодательства и единого свода законов все больше напоминает утопическое начинание, не имеющее большого практического значения»[323]. Однако целесообразность и практическое значение кодифицированных законодательных актов у большинства ученых не вызывает каких-либо нареканий, т.к. начиная с древнеримских кодексов: Кодекса Грегориана (III в.), Кодекса Феодосия (V в.), Кодекса Юстиниана (VI в.) и заканчивая кодексами современности, данная разновидность нормативно-правового акта доказала свою юридическую значимость и практическую ценность.

Кроме того, нормативные правовое акты, в отличие от других источников права, способны, централизовано регулировать различные правоотношения, быстро реагировать на социальные изменения в обществе, а их письменное оформление делает их доступными для восприятия населением, позволяя непосредственно и оперативно знакомиться с их содержанием.

Правовой (юридический) прецедент как источник (форма) права получил наибольшее распространение в англосаксонских странах (США, Великобритания, Канада, Австралия, Новая Зеландия и др.), где в национальных правовых системах применяется наравне с нормативными правовыми актами.

Правовой прецедент представляет собой решение верховного государственного органа, которое принимается за образец (правило) при рассмотрении аналогичных дел нижестоящими государственными органами.

В юридической литературе различают административный и судебный прецеденты.

Административный прецедент – это решение административно-исполнительного органа государственной власти, которое берется за образец в последующих рассмотрениях аналогичных дел административного характера.

Судебный прецедент – это решение, принятое высшим судебным органом по конкретному делу, которое считается обязательным для других судов при рассмотрении аналогичных дел[324].

В последнее время ряд авторов выделяет и парламентский прецедент[325].

Наибольшее распространение в юридической практике получил судебный прецедент. Прецедент, как и любой другой источник права, обладает преимуществами и недостаткими.

В качестве достоинств судебного прецедента можно назвать:

1) определенность и единообразие в решениях судов;

2) высокая восприимчивость к изменениям общественных условий. Прецедентная практика судов имеет возможность видо­изменять и устанавливать новые необходимые нормы права.

3) относительно более детальный учет конкретных обстоя­тельств дела;

4) высокая практичность, которая выражается в формировании новых правовых норм с учетом реально существующих правоотношений и существующих в реальной действительности обстоя­тельств;

5) высокая гибкость, обеспечивающая распространение об­щей нормы права на большое число различных ситуаций, возника­ющих на практике.

Однако прецедент обладает и существенными недостатками:

· высокая строгость, которая выражается в том, что преце­дент не допускает никаких отклонений, в том числе тогда, когда сам прецедент признается неверным;

· возможность непоследовательности, которая выражается в том, что в процессе правоприменения суд, не желая следовать одно­му прецеденту, имеет возможность применить иной прецедент за счет незначительных различий между ними;

· высокая сложность и запутанность прецедентного права. Объ­ем прецедентов настолько велик, что отдельный человек физи­чески не может знать их все. Так в настоящее время в английском праве насчитывается более 350 000 действую­щих прецедентов[326], а такая отрасль, как уголовное пра­во насчитывает в общей сложности более 7 000 видов преступлений (соответственно судебных прецедентов)[327], так как продолжает обходиться без уголовного кодекса (для сравнения: Уголовный кодекс Российской Федерации содержит 273 состава преступления);

· недостаточно высокая скорость изменений, что выражает­ся в том, что формирование новой нормы находится в зависимости от разрешения судом конкретного дела. (судебные процессы по различным причинам могут длиться не один год).

В России вопрос о признании юридического прецедента источником права остается открытым и вызывает многочисленные дискуссии. Так, Г.Н. Манов выступал против концепции судейского правотворчества и отмечал, что «у законодателя шире социальный кругозор и, соответственно, есть возможность учета в процессе принятия решений значительно большего числа факторов. Что же касается судей, то они имеют дело лишь с конкретной, пусть даже типичной, ситуацией»[328].

Однако ряд российских ученых (С.А, Авакьян, Н. В. Витрук, Г.А. Гаджиев, Б.С. Эбзеев и др.) категорично утверждает, что постановления Конституционного Суда РФ являются источником права, т.к. они вносят изменение в существующую правовую норму (что соответствует процессу правотворчества), не подлежат обжалованию, вступают в силу после провозглашения, публикуются в официальных изданиях и обязательны для исполнения на всей территории РФ и всеми органами государственной власти и местного самоуправления, гражданами, общественными объединениями.

Кроме того, большинство ученых-правоведов (М.Н. Марченко, Т.Н. Радько, Л.А. Морозова, Н.И. Матузов, В.Л. Кулапов и др.) также признают наличие судебного прецедента как источника права в российской правовой системе.

Например, М. Н. Марченко указывает: «... постановления Конституционного Суда фактически выступают в качестве источников права… Нормативный характер постановлений Конституционного Суда, как и любого иного нор­мативного акта, состоит в том, что они, во-первых, имеют обще­обязательный характер, будучи рассчитаными на неопределенный круг лиц; во-вторых, они с неизбежностью предполагают много­кратность применения»[329].

Таким образом, судебный прецедент получил в России широкое академическое признание в качестве второстепенного (после нормативного правового акта) источника права, что, однако не повлекло его официального признания в качестве такового.

Правовая доктрина.

Правовая доктрина — это идеи, мнения, умозаключения наиболее авторитетных ученых-правоведов, изложенные ими в своих научных трудах, которые признанны государством в качестве источника права для решения юридических споров.

Правовая (юридическая) доктрина во многих правовых системах признается источником права. Так, например, еще в Древнем Риме суды при вынесении решений ссылались на работы наиболее известных римских юристов (Папиниана, Ульпиана, Павла, Гая, Модестина), в судах Великобритании при создании судебного прецедента возможны ссылки труды известных юристов (Брэктона, Блэкстона, Беджета (Беджгота), Дайси и др.), в мусульманских странах труды известных юристов-богословов, знатоков ислама также признаются источником права.

Правовую доктрину отличают следующие признаки:

а) возникает в результате профессиональной научной деятельности;

б) является формой выражения мнений ученых по различным правовым проблемам;

в) имеет особую форму изложения - научное исследование в форме трактата, диссертации, монографии, сборника трудов и др.;

г) обладает общей значимостью, так как отражает уровень и характер политического, социально-экономического и духовного развития го­сударства и общества на конкретном историческом этапе.

В юридической науке традиционно выделяется три вида правовой доктрины: 1) общеправовая; 2) от­дельной отрасли права; 3) отдельного правового института.

Правовая доктрина служит источником права как в правотворческой деятельности (при разработке законопроектов, проведении юридических экспертиз проектов и действующих нормативных правовых актов, при формировании правосознания субъектов правотворчества и др.), так и правоприменении (например, при обнаружении пробелов в праве, разрешении коллизий в праве, толковании нормативных правовых актов).

Нормативный договор (договор нормативного содержания). Нормативный договор представляет собой соглашение нескольких равноправ­ных субъектов права, закрепляющее правило их поведения, права и обязанности, ответственность.

Нормативный договор представляет собой результат волеизъявления сторон, предполагающий взаимный учет и согласование интересов субъектов. Нормативные договоры, как правило, служат основанием для принятия последующих нормативных правовых актов (т.е. влекут за собой создание новых, изменение действующих и отмену устаревших правовых норм). В науке теории государства и права принято относить нормативные договоры к договорам в сфере публичного права, т.к. они принимаются в интересах государства, нации (народа), социальных групп. Нормативные договоры следует отличать от простых договоров (например, гражданско-правовых договоров: купли-продажи, аренды, хранения, займа и др.), которые не содержат нормы права, а определяют только права и обязанности сторон, их ответственность в случае нарушения обязательств.

Выделяют следующие особенности нормативных договоров:

1) они ставят своей целью реализацию общественного интереса, общего блага, например распределение компетенции между органами государства, обеспечение прав и свобод человека и гражданина и др.

2) представляют собой согласованное волеизъявление не менее двух субъектов, один из которых или оба наделены государственно-властными полномочиями;

3) содержат нормы права, регулирующие не только действия непосредственных участников договора, но и иных коллективных и индивидуальных субъектов;

4) заключаются на основе норм публичного права - конституционного, административного, финансового и др.;

5) подлежат обязательной публикации в силу общеобязательности договорных условий;

6) оформляются по определенным процедурно-процессуальным правилам;

7) занимают в правовой системе место, близкое к нормативным правовым актам, поскольку дополняют действующее законодатель­ство, конкретизируют его, служат средством разрешения юридиче­ских коллизий и восполнения пробелов в правовом регулировании общественных отношений[330].

К договорам нормативного характера принято относить также различные международные акты — договоры, конвенции, соглашения, пакты, хартии и др.

Нормативные договоры можно классифицировать по различным основаниям, по количеству сторон (субъектов): двусторонние и мно­госторонние договоры и т.д; по сфере деятельности: договоры в сфере политики, экономики, культуры, экологии и т.п.; по субъекту (правовому статусу субъектов): межгосударственные договоры, договоры между федерацией и субъектами федерации, договоры между государством и общественными объединениями; по содержанию выделяют два вида договоров нор­мативного характера: нормативные договоры о компетенции (например, Федеративный договор от 31 марта 1992 г. «О разграничении предметов ведения между Российской Федерацией и органами власти субъектов Российской Федерации» и о взаимодействии (например, межрегиональные договоры о дружбе и сотрудничестве между субъектами Федерации, о совместной деятельности, о подготовке комплексных социально-экономических и экологических программ и т.д.); по направленности действия: внутригосударственные договоры и международные договоры. В свою очередь, международные договоры не­которые исследователи подразделяют на нормоустанавливающие (например, Договор о нераспространении ядерного оружия) и учре­дительные (например Соглашение о создании Содружества Незави­симых Государств).

Ярким примером нормативного договора может служить коллективный договор, регулирующий отношения между работодателем (администрацией) и работниками в социально-экономической сфере (например, Закон РФ 1992 г. «О коллективных договорах и соглашениях»)

Договорная форма регулирования общественных отношений является в настоящее время одной из самых перспективных, т.к. отражает добровольное и свободное волеизъявление участников публичных отношений, выражает процесс децентрализации и демократизации социального управления со стороны государства.

Религиозные тексты.

Религиозные тексты представляют собой совокупность (свод) религиозных норм, которым государство придает общеобязательную силу. Они играют значительную роль при регулировании общественных отношений в клерикальных и теократических государствах. В частности, в исламских государствах (Саудовская Аравия, Объединенные Арабские Эмираты, Марокко, Оман, Иран, Бахрейн и др.) важнейшими источниками права считаются: Коран — священная книга (высказывания пророка Мухаммеда от имени Аллаха), Сунна — жизнеописание пророка Мухаммеда и других праведных пророков (халифов), и производные от них религиозные источники: Иджма – сборник мнений авторитетных знатоков мусульманского права по различным вопросам; Кияс (кыяс) — суждение по аналогии; Фетва – решения высших мусульманских духовных руководителей по юридическим и религиозным вопросам, носящие общеобязательный характер и другие письменные религиозные источники.

Так называемое иудейское право (Талмуд) носит важный характер при регулировании семейных, наследственных, трудовых, торговых отношений в Израиле, а индусское право (Ведические книги, дхармашастры) в Индии. Ощущается определенное влияние также канонического права на регулирование общественных отношений, в том числе и политической сфере, в ФРГ, Швеции, Дании (например, согласно §4 Акта о престолонаследии Швеции, 1810 г. (в редакции 1979 г.): «Король Швеции всегда должен исповедовать чистую евангелическую веру, как она принята и изложена в Аугсбургском исповедании и в решении Уппсальского собрания 1593 года, в этой вере таким же образом должны воспитываться принцы и принцессы королевского дома и притом в пределах государства. Член королевской семьи, не исповедующий эту веру, лишается права наследования престола»[331]).

Религиозные тексты всегда выступали важным источником права, а церковь и иные религиозные институты обладали непререкаемым авторитетом в политической и духовно-нравственной системе общества. Это можно объяснить тем, что религия всегда составляла часть культуры нации (народа) и исторически религиозные нормы всегда находили свое отражение в законодательстве (например, христианские заповеди в уголовном законодательстве или нормы Корана в семейном, гражданском законодательстве). Однако, религиозные тексты, как и обычаи, приобретают силу источ­ника права только после их санкционирования государством.

Принципы права выступают источниками права в правовых системах многих государств. Россия в данном случае не является исключением. В ч.4 ст. 15 Конституции РФ провозглашается, что «общепризнанные принципы международного права…являются составной частью ее правовой системы». Гражданским кодексом РФ в ч.2 ст.6 установлено, что «При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости».

В теории государства и права даются различные определения понятия принципов права. Однако все они едины в одном, что принципы права - это основополагающие идеи, закрепленные в официальных источниках права или получившие признание в юридической практике и отражающие закономерности развития общественных отношений[332].

В юридической литературе принято разделять принципы на: общеправовые, меж­отраслевые и отраслевые.

К общеправовым принципам относятся те, которые находят свое отражение во всех отраслях права: демократизм, законность, социальная справедливость, гуманизм . Они закреплены, например, в п. 19 Конституции РФ, в ст. 3, 4, 6, 7 УК РФ; принцип равенства супругов в семье — в ст. 31 СК РФ. В ст. 6 АПК РФ среди основных принципов деятельности арбитражных судов в Российской Федерации названы принципы законности, равенства организаций и граж­дан перед законом и судом.

Межотраслевые принципы присущи одновременно нескольким отраслям. Например, в Уголовно-процессуальном, Гражданско-процессуальном, Арбитражном процессуальном кодексах РФ названы такие принципы, как несменяемость и независимость судей, состязательность и равноправие сторон, гласность.

Отраслевые принципы отражают специфику той или иной от­расли права. Например, в трудовом праве - принципы свободы труда, охра­ны труда и здоровья работников, гарантированности трудовых прав работников; в семейном праве - принципы равно­правия женщины и мужчины в семейных отношениях, государственного ре­гулирования брачных и семейных отношений; в экологическом праве - принципы разумного сочетания экономи­ческих и экологических интересов, рационального использования ресурсов; в муниципальном праве – принципы самостоятельности и обособленности органов местного самоуправления в системе публичной власти, ответственности органов и должностных лиц местного самоуправления перед населением.

Важность данного источника права определяется тем, что от соблюдения принципов права в значительной степени зависит качество и эффективность правотворческой и правоприменительной деятельности, т.е. работы законодательных, исполнительных, судебных и иных органов власти. Принципы права являются своеобразными критериями оценки их деятельности. Они предшествуют созданию норм права и обеспечивают преемственность всей системы права в ее динамичном развитии.

Перечисленные источники (формы) права признаются в юридической литературе большинством авторов, но в юридической литературе существует определенная дискуссия о существовании и иных источников права, например, признания в качестве таковых судебной практики,международного права, естественного права.

Так, А.Б. Венгеров указывает, что «судебная практика – это деятельность судебных органов, в результате которой детализируются и конкретизируются законы, вырабатываются правоположения. Судебная практика обобщается и закрепляется в тех или иных руководящих разъяснениях Верховного Суда, инструкциях Высшего Арбитражного Суда и т.д.»[333].

По мнению В.С. Нерсесянца: «судебная практика во всех ее проявлениях представляет собой, согласно действующей Конституции Российской Федерации 1993г., не правотворческую, а лишь правоприменительную (и соответствующую правотолковательную) деятельность»[334].

В свою очередь Л.А. Морозова считает, что «судебная практика все больше утверждается как источник права. Применительно к современной России это означает, что:

1) в соответствии с Конституцией РФ у судов общей юрисдикции появилась новая функция оценкизаконов и иных нормативных правовых актов.

2) существенно расширена правозащитная функция судов: в судебном порядке можно обжаловать практически любые решения, действия и бездействие государственных органов и органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц, которыми нарушены, ущемлены или созданы препятствия для реализации прав и свобод граждан. Кроме того, расширены полномочия судов на дачу санкции на заключение под стражу, продление сроков содержания под стражей, личный обыск, арест банковских счетов, арест корреспонденции, контроль и запись телефонных и иных переговоров и т.д. Иными словами, расширены полномочия судебного контроля за оперативно-розыскной и следственной деятельностью;

3) наделение судов функцией нормоконтроля, т.е. контроля за держанием законов и иных нормативных правовых актов. Судебный нормоконтроль осуществляется в двух формах:

а) опосредованный нормоконтроль, который реализуется разрешением конкретных дел, когда суд придет к выводу, что подлежащий применению закон или иной нормативный правовой акт не соответствует Конституции РФ или общепризнанным принципам и нормам международного права, либо акту более высокой юридической силы. Тогда суд решает дело, руководствуясь правилами о преодолении юридической коллизии;

б) абстрактный нормоконтроль, который осуществляется вне связи с рассмотрением конкретного дела и состоит в признании нормативного акта недействующим и не подлежащим применению.

4) восполнение пробелов в законодательстве при рассмотрении судом конкретных дел. Тем самым суды в известной мере выполняют работу правотворческих органов;

5) разъяснения пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арби­тражного Суда РФ служат основанием для разрешения конкретных дел общими и арбитражными судами.

Более того, судебная практика высших судебных инстанций вы­рабатывает правоположения, имеющие нормативное содержание и выступающие общеобязательными регуляторами общественных отношений. В них обобщается опыт применения конкретных норм права и их содержанию придается необходимая определенность»[335].

Однако представляется более правильной позиция тех авторов, которые рассматривают судебную практику не в качестве самостоятельного источника права, а в лучшем случае только как систему действующих судебных прецедентов[336].

Что же касается международного права, то ряд ученых (М.М. Рассолов, Л.А. Морозова, В.О. Лучин, Б.С. Эбзеев и др.) полагают, что международное право приобретает значение важнейшего источника права в силу укрепления сотрудничества между различными государствами. Значимость норм международного права как составной части российской правовой системы признана Конституцией Российской Федерации (ч.4 ст.15) и конституциями многих государств. Нормы международного права действуют как в частноправовой сфере (международное частное право), так и публично-правовой сфере (международное публичное право), регулируя межгосударственные (международные) отношения в сферах транспортных перевозок, торговли, семейных и наследственных отношений, безопасности, экологии и т.д.

Особый интерес представляет позиция В.С. Нерсесянца, который указывал, что естественные (прирожденные и неотчуждаемые) права и свободы человека, официально признанные и закрепленные в конституции и иных правоустанавливающих государственных актах, занимают высшее место в иерархии источников дей­ствующего позитивного права данного государства и облада­ют высшей юридической силой. В случае коллизий они обладают приоритетом по отношению ко всем остальным нормам всех других источников позитивного права, которые должны соот­ветствовать (как минимум — не противоречить и не нарушать) официально признанным естественным правам и свободам человека[337].

По мнению В.С. Нерсесянца естественные права и свободы чело­века, приобретая посредством конституционного признания, позитивно-правовую силу, продолжают одновременно оста­ваться естественным правом, которое, по логике его соотно­шения с позитивным правом и по юридическому смыслу соот­ветствующих конституционных положений, имеет исходное и приоритетное правовое значение.

Однако большинство ученых не рассматривают международное право и естественное право в качестве источников (форм) права, т.к. считают, что их можно рассматривать в качестве источников права только в материальном смысле, но не в формальном (юридическом) значении. Данная позиция обосновывается тем, что нормы международного права или естественные права человека, находя свое признание в позитивном праве, приобретают свойство и значение тех источников (форм) права в которых они закреплены (принципы права, нормативный правовой акт, нормативный договор и др.).

В учебной и научной литературе по теории государства и права встречается упоминание и о таком источнике (форме) права как правосознание (например, революционное правосознание, социалистическое правосознание, которое было характерно для стран с социалистической правовой системой), но думается, что этот источник права мы можем рассматривать только в идеальном (идеологическом) смысле.

В заключение, необходимо отметить, что вопросы, касающиеся источников права, их структуры и содержания, юридической природы, соотношения между собой и взаимодействия, классифи­кации источников права носят не только академический (научно-теоретический), но и практико-прикладной характер с точки зрения правотворчества и правоприменительной деятельности.

Контрольные вопросы

1) Каково соотношение формы права и источника права?

2) Каковы особенности правового обычая?

3) В чем заключатся основные черты правового прецедента?

4) Назовите основные признаки и виды нормативного правового акта?

5) Каковы отличительные особенности нормативно-правового до­говора как источника права?

6) Перечислите общие принципы права. В чем их значение?

7) Какие признаки отличают юридическую доктрину как источник права?

Глава 13. ПРАВОТВОРЧЕСТВО

§1. Понятие, признаки, принципы и виды правотворчества

Правотворчество представляет собой одну из самых значимых сторон деятельности государства, направленную на создание, изменение, отмену или дополнение правовых норм.

Актуальность правотворческой деятельности в последнее время все более возрастает, что связано с общей тенденцией в регулировании разнообразных социальных отношений нормами права. Увеличивается количество изданных законодательных и подзаконных актов, что вызывает настоятельную потребность в их изменении, дополнении, отмене в целях придания более совершенной и эффективной формы и содержания. Имеющиеся в них недостатки, пре­жде всего такие, как дублирование, коллизии, пробелы в правовом регулировании и др., требуют профессионального подхода для их устранения со стороны субъектов правотворчества. В свою очередь, научный подход к стадиям (этапам) правотворчества, когда возрастает значение правотворческой технологии, приобретает не только теоретическую, но и практическую значимость. Существующие на практике различия и несогласованность нормативных правовых актов (их проектов) разных уровней, обуславливают разбалансированность в государственном управлении, неисполнение законодательства, что подтверждают важность и значимость выработки единой процедуры их подготовки, повышения их качества.

Правотворчество представляет собой не единственную форму создания права, т.к. исторически в человеческом обществе правовые нормы возникали через естественные права человека, санкционированные обычаи, религиозные нормы, договоры, правовые доктрины и др.

Однако, безусловно, правотворчество со стороны государственных органов и иных уполномоченных субъектов занимает центральное место в процессе создания права.

В свою очередь правотворчество является составной частью правообразования, которое мы можем рассматривать как более широкое понятие, включающее в себя не только правотворческий, но и подготовительный процесс формирования права (например, появление в обществе объективной потребности в правовом регулировании общественных отношений, формирование и возникновение соответствующего общественного правосознания, выбор соответствующих правовых форм, методов, средств для урегулирования необходимых общественных отношений и т.п.).

Таким образом, большинство авторов различают правотворчество и правообразование, понимая под последним «… весь процесс формирования права (позитивного права), с момента его зарождения и до официального юридического оформления»[338].

В юридической литературе существует определенная дискуссия по поводу трактовки понятия «правотворчество».

Одни исследователи под правотворчеством понимают деятельность государственных органов по созданию, изменению, отмене нормативных правовых актов[339].

Например, Т. Н. Радько указывает, что «Правотворчество — это активная государствен­ная деятельность по созданию, изменению или отмене норматив­ных правовых актов»[340].

Л. А. Морозова считает, что «Под правотворчеством понимается деятель­ность государства по изданию, изменению и отмене нормативных правовых актов»[341].

Совершенно очевидно, что данный подход сужает понятие правотворчества, т.к. данный процесс связан не только с изданием нормативных правовых актов, но и предусматривает создание юридических прецедентов, заключение нормативных договоров, санкционирование обычаев и др.

Другие ученые рассматривают правотворчество как деятельность органов государства по созданию, изменению или отмене норм права. Например, по определению А. Б. Венгерова: «... правотворчество — это организационно оформленная, установленная процедурная деятельность государс­твенных органов по созданию правовых норм, или по признанию правовыми сложившихся, действующих в обществе правил поведе­ния»[342] или А. В. Малько: «Правотворчество — это деятельность, прежде всего государственных органов по принятию, изменению и отмене юридических норм»[343].

К сожалению, приведенные дефиниции также не лишены недостатков, т.к. сводят процесс правотворчества только к деятельности государственных органов, не учитывая правотворчество народа и негосударственных организаций (например, органов местного самоуправления).

Третьи исследователи расширяют круг субъектов правотворчества (например, В.М. Сырых, Н.А. Пьянов, А. Ф. Вишневский, Н. А. Горбаток, В. А. Кучинский и др.)[344] и рассматривают правотворчество как осуществляемую в установленном законом порядке, уполномоченными на то субъектами или народом, деятельность по созданию, изменению, дополнению, отмене норм права, либо санкционированию неправовых норм в качестве норм права.

Четвертая группа ученых[345] отождествляет правотворчество с законодательным процессом, тем самым, исключая из правотворческого процесса деятельность судебных, исполнительных и иных государственных органов власти, органов местного самоуправления, не обладающих компетенцией издания законов.

Более удачным на взгляд автора является определение, данное Ю.А. Тихомировым, который считает, что «Правотворчество есть процесс познания и оценки правовых потребностей общества и государства, формирования и принятия правовых актов уполномоченными субъектами в рамках соответствующих процедур»[346].

С учетом приведенных дефиниций можно определить правотворчество как осуществляемую в установленном законом порядке, управомоченными на то субъектами или народом, процессуальную деятельность по созданию, изменению или отмене норм права, путем закрепления их в нормативных правовых актов и иных источниках права ( юридических прецедентах, нормативных договорах и др.).

С учетом приведенного определения, можно выделить наиболее существенные признаки правотворчества:

1. Правотворчество – это интеллектуально-волевая деятельность, связанная с творческим процессом создания правовых норм, выявлением и анализом всех необходимых предпосылок и потребностей правового регулирования общественных отношений.

2. Правотворчество – это деятельность, объективно обусловленная обществом и окружающим миром. На правотворческую деятельность оказывает влияние множество факторов внутреннего и внешнего характера: национальный менталитет, экономическое развитие страны, расстановка политических сил в обществе, особенности историко-культурного развития, природно-климатические условия и т.п. Поскольку общество является частью природы и окружающего мира, то в принимаемых нормативных правовых актах и иных источниках права, несомненно, учитывается взаимодействие человека и природы, человека и техники (например, водное, лесное, земельное, экологическое законодательство; ГОСТы, ТУ, правила безопасности в сфере осуществления технических работ и т.п.).

3. Процессуальная деятельность, т.к. осуществляется в установленном законе порядке (например, Конституция РФ, Федеральный закон № 5 – ФЗ от 14.06.1994 г. «О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания», Федеральный закон №131 – ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», УПК, ГПК и др.). Нарушение процесса правотворчества может повлечь за собой признание недействительным принятого акта.

4. Правотворчество осуществляется управомоченными субъектами или народом.

Принципы правотворчества. Поскольку правотворчество это достаточно сложная процессуальная деятельность, то она осуществляется с учетом определенных общих начал, идей, придающих правотворчеству и результатам его деятельности легитимный, эффективный, качественный характер.

К основным принципам правотворческой деятельности можно отнести:

Демократизм – предполагает привлечение населения в правотворческий про­цесс путем использования механизмов прямой и представительной демократии (например, референдум или обращения граждан в органы власти). Федеральный закон № 131-ФЗ от 6.10. 2003 г. «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» наделяет местных жителей возможностью правотворческой инициативы в органы и должностным лицам местного самоуправления (ст.26).

Законность – предусматривает строгое соблюдение положений Конституции и законодатель­ства (например, принятие актов в пределах установленной компетенции, издание актов в установленной законом форме, соблюдение установленных процедур при принятии соответствующего акта, принятый акт не должен противоречить действующему законодательству и т.п.).

Гласность. Предполагает, что принятые в результате правотворчества акты должны быть опубликованы (обнародованы), чтобы обеспечить ознакомление с ними широких слоев населения.

В ч.3 ст. 15 Конституции РФ провозглашается: «Неопубликованные законы не применяются. Любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обя­занности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения».

Кроме того, во время процесса правотворчества должна быть обеспечена возможность присутствия и наблюдения за правотворческой деятельностью гражданам и представителям общественных организаций (открытые заседания, через СМИ, проведение публичных слушаний и т.д.), правовая информация должна быть опубликована на сайтах государственных и негосударственных организациях.

Гуманизм. Принятые в результате правотворчес­кой деятельности акты не должны нарушать прав и свобод личности, принимаются с учетом интересов всех социальных групп (национальных, религиозных, половых, возрастных, профессиональных), направлены на спра­ведливость и социальную поддержку незащищенных слоев населения (несовершеннолетние, пенсионеры, инвалиды, дети-сироты, безработные и др.).

Научность. Правотворчество осуществляется с учетом достижений современной юридической науки. Элементами научного подхода к правотворческой де­ятельности являются планирование и прогнозирование правотворческой деятель­ности, использование научных рекомендаций (например, по форме и содержанию нормативного правового акта), выработка стратегии правотворчества по наиболее важным направлениям.

Профессионализм - осуществление правотворческого процесса спе­циально подготовленным лицам, обладающими соответствующим образованием, опытом, навыками. Элементами профессионального подхода к правотворческой деятельности являются тщательность, и скрупулезность разработки проектов нормативно-правовых актов с соблюдением правил юридической техники, использованием имеющегося правового опыта..

Обеспеченность правотворческого процесса - это использование в правотворчестве самых современных организационных, технических, экономических и иных средств (например, финансовое обеспечение; наличие помещений, приспособленных для соответствующей деятельности; средств транспорта, связи, полиграфии; мощных компьютерных систем и баз данных, возможность использования автоматизированных информационно-правовых систем профессиональных или коммерческих «Кодекс», «Гарант» и др.).

Системность - учет связей подготавливаемого акт с уже действующей системой законодательства. Принимаемый акт не должен содержать коллизий, пробелов или дублировать уже имеющиеся акты, но должен осуществлять регулирование соответствующих общественных отношений во взаимодействии с другими источниками права, которые относятся к данной отрасли права. Оперативность. Предполагает своевременность принятия нормы права для регулирования общественных отношений, устранения коллизий и пробелов в праве.

Связь правотворчества с практикой. Результаты правотворчества должны иметь, безусловно, практическую направленность, т.е. разрешать конфликты и споры в обществе, регулировать правоотношения в различных сферах, совершенствовать государственное и муниципальное управление, обеспечивать возможность реализации гражданами своих прав и интересов, предоставлять юридические механизмы для развития экономики, образования, науки, культуры и т.д. С другой стороны субъекты правотворчества должны тесно взаимодействовать с правоприменительными органами, учитывать в процессе правотворчества их пожелания и рекомендации.

В юридической литературе встречаются и другие принципы, например: плановость[347]; тщательность, скрупулезность подготовки проектов; техническое совершенство принимаемых актов[348]; использование правого опыта[349]; всесторонний учет и обеспечение прав и свобод личности; учет интересов всех социальных групп; сочетание общегосударственных и региональных интересов[350]; дифференциация правотворческой компетенции (полномо­чий)[351]; подчиненность целям государственной власти; властность; соответствие формы и содержания[352]; компаративность; исполнимость; техническое совершенствование принимаемых норматив­ных актов[353]; народный характер правотворчества; своевременность[354]; справедливость[355].

Однако данные принципы по большей части носят производный характер от принципов уже рассмотренных нами выше, либо представляют их авторскую интерпретацию.