ЧАСТЬ I. ОБЩЕЕ УЧЕНИЕ ОБ ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕ

Глава 1 Понятие обязательства (obligatio)

Обязательством называется субъективная юридическая си­туация, основанная на личной связи между конкретными участ­никами гражданского оборота (сторонами), которая состоит в фор­мальной возможности для одного из них (кредитора) требовать от другого (должника) определенного поведения (предоставления) в свою пользу. Притязанию кредитора соответствует обязанность должника, которая представляет собой, однако, подчинение не кредитору как отдельному лицу, а праву в целом как общепри­знанной системе норм поведения. Воля должника, связанная обя­занностью подчиниться кредитору, свободна в том смысле, что признанием пользуется только нормативное требование и от должника в принципе нельзя потребовать большего, чем соответ­ствия общему стандарту поведения, установленному для случаев данного типа. Конкретное притязание кредитора есть лишь выра­жение всеобщего требования соблюдения права, действующего в данном обществе, которое гарантирует каждому возможность быть кредитором или должником. Соучастие должника в удовле­творении кредитора задано самим его членством в гражданском обществе, его правосубъектностью. Такое понимание нашло отра­жение в определении обязательства, данном римскими классиче­скими юристами (возможно, Папинианом), которое приводится в Институциях Юстиниана.

I. 3,13 рг:

Obligatio est iuris vinculum, Обязательство — это правовые пу-
quo necessitate adstringimur ™>i, сила которых принуждает нас
alicuius solvendae rei secun- ^K исполнению в пользу какого-либо
dum nostrae civitatis iura. ^лии? ^в соответствии с нормами на-

шей гражданской общины.

Притязание кредитора, обращенное к нормальному участ­нику правового общения, представляет собой правовое ожидание, предметом которого является предоставление со стороны другого

Раздел VIII. Обязательственное право (часть I)

лица. Обязательство придает распределительным отношениям в обществе абстрактную форму, позволяет преодолеть натураль­ный, непосредственно предметный характер обмена. Обещанное предоставление является не меньшим благом, чем полученное, если исполнение гарантировано. -Paul., 2 inst, D. 44,7,3 pr:

Obligationum substantia поп Сущность обязательств состоит
in eo consistit, ut aliquod не в том, чтобы какое-либо тело
corpus nostrum aut servitu- или сервитут становились наши-
tem nostram faciat, sed ut ми, но в том, чтобы другое лицо
alium nobis obstringat ad принуждалось в нашу пользу пе-
dandum vel faciendum vel ренести собственность, или сде-
praestandum. латъ что-либо, или обеспечить.

Предсказуемость поведения должника и нематериальный характер блага, обретенного кредитором (res incorporalis), пе­реводят долговое отношение в плоскость волевых связей сво­бодных индивидов.

Правовая природа обязательства предполагает формальную свободу должника и ответственность, эквивалентную приобретен­ному кредитором праву. Удовлетворение кредитора (в эконо­мическом плане) невозможно без свободного соучастия должника, отказ которого следовать должному поведению низводит его на уровень нарушителя общих правил и влечет за собой формальное подчинение кредитору. С точки зрения права зависимое положе­ние должника проявляется только в случае неисполнения и на­ступает вследствие обмана обоснованных ожиданий кредитора.

Эти два аспекта, долг (Schuldв терминологии немецкого пандектиста XIX в. А.Бринца) и ответственность (Haftung),обра­зуют структуру обязательства как особой правовой (основанной на принципе формального равенства) ситуации. Подчинение воли должника относится только к ответственности (вынужденному ухудшению положения лица), наступающей при неисполнении, тогда как долг (обязанность к определенному поведению) возника­ет вследствие относительного улучшения положения лица — обычно в результате получения им благ со стороны или, наоборот, нанесения им ущерба будущему кредитору. Обязанность к опре­деленному поведению не подавляет волю должника, оставляя ему нормальную для субъекта права сферу свободы, отчего и стано­вится возможной ответственность за неисполнение. Взаимосвязь этих аспектов, когда ответственность носит потенциальный харак­тер (предвосхищенный в квалификации одной из сторон отноше-

Глава 1. Понятие обязательства (obligatio)

ния как пассивной, как должника), придает вынужденной дея­тельности на пользу другому лицу правовое измерение, снимая с обязательственного отношения момент личного подчинения.

Идея ответственности — потенциального ухудшения положе­ния должника в соответствии с общими нормами — наделяет долг качеством свободного сотрудничества, необходимого для самого осуществления предоставления, когда поведение должника в со­ответствии с волей кредитора означает не подчинение, а согласие. В древнейшую эпоху, когда ответственность состояла в непосред­ственном изменении статуса лица путем личного подчинения кре­дитору, необходимая степень свободы должника достигалась участием на этой стороне отношения нескольких лиц, связанных солидарностью неюридического характера. Одно из них несло обя­занность должного поведения, а остальные переходили в непосред­ственную личную зависимость от кредитора и становились заложни­ками исполнения. Таковы древние гаранты обязательства: vadesи praedes(prae-vades). Их пребывание во власти кредитора до тех пор, пока со стороны должника не последует ожидаемое поведение, пре­вращало исполнение в деятельность, направленную на прекращение личной зависимости своих близких, а осуществление предоставления было по сути условием освобождения заложников. Здесь волю долж­ника связывала скорее личная привязанность к заложникам, чем об­щепризнанные нормы поведения.

В архаическую эпоху несвободе пассивной стороны прида­вался всеобщий характер с помощью магии и религии. Соверше­ние либрального ритуала (per aes et libram — посредством меди и весов) или клятва, сопровождаемая жертвенным возлиянием (sponsio),позволяли создать потенциальную зависимость от кре­дитора и слить должника и гаранта в одном лице. Подчинение кредитору было опосредовано предварительно установленной связью пассивной стороны в отношении с символом-тотемом или с божеством, так что до выявления неисполнения должник оста­вался лично независимым от кредитора. При установлении обя­зательства посредством либрального (per aes et libram) акта — nexum— кредитор получал возможность в случае неисполнения удовлетвориться за счет личного подчинения должника, устанав­ливаемого в форме наложения руки (manus iniectio) и уведения его в дом кредитора (secum ductio). Первоначально произвольное, с принятием XII таблиц осуществление личной расправы было обусловлено addictio судебного магистрата, которая фиксировала отсутствие заступника (vindex).Кроме того, кредитор должен был в течение 30 дней выводить должника по базарным дням (nundi-пае) на рыночную площадь — очевидно, также в поисках возмож­ного заступника — и только после этого получал над должником

Раздел VIII. Обязательственное право (часть I)

(addictus) полную власть с правом продать его в рабство за грани­цу (trans Tiberim — за Тибр).

Роль заступника, уплатившего долг (или iudicatum) за неоп­латного должника, уподоблялась роли самого кредитора: выкуп­ленный должник (depensus) попадал в зависимость от заступника и мог быть освобожден от нее только посредством либральной формы — solutio per aes et libram(Gai., 3,174). Фигура заступ­ника воплощает живучесть принципа распределения долга и от­ветственности между различными лицами.

Sponsio — это древнейший вид стипуляции, установления обязательства в вербальной форме. Долг и ответственность здесь могут лежать на одном лице. В случае неисполнения взыскание обращается на спонсора, сторону в сделке, по­средством legis actio per iudicis postulationem (Gai., 4,17). В то же время пассивная форма слова "sponsor" указывает, что первоначально посредством sponsio устанавливалась ответ­ственность за поведение третьего лица. Обещание (responsio) "Spondeo" ("Обещаю") давалось в ответ на запрос (inter­rogate): "Centum mihi dari spondes?" ("Обещаешь, что мне бу­дет дано сто?"). В случае неисполнения взыскание обращалось на гаранта, который, в свою очередь, мог затем удовлетво­риться за счет должника (depensus) — в форме manus iniectio pro iudicato. Если спонсор не производил исполнение за свой счет, то он сам оказывался в личном подчинении у кредитора.

Практика личной расправы над неисполнительным должни­ком — уведение в дом кредитора (secum ducere), где должника заковывали в цепи (nervo aut compedibus vincere), — показывает, что понятие обязательства (obligatio, от "ligare" — "связывать"; ср. "обвязательство") первоначально соотносится именно с идеей личной зависимости от другого лица. Это, однако, не означает, что любую гипотезу личного подчинения в древности следует рас­сматривать как обязательство. Вора, пойманного с поличным (fur manifestus), ожидало непосредственное подчинение пострадав­шему, позже обусловленное addictio судебного магистрата (Gai.,3, 189; Gell.,11,8,8). Но правонарушение не создает обязанности (oportere), оно преследуется исключительно с целью наказания. Например, talio (талион) за нанесение телесного повреждения — membrum ruptum (XII tab., 8,2); убийство за грабеж, поджег, ноч­ную потраву чужих посевов, воровство в ночное время (Ibid., 8,9; 10; 12; 13; 24 b); умаление статуса правонарушителя — объявле­ние его вне веры и закона (sacer esto, — Ibid., 8,21) или порочным и недостойным давать свидетельство (improbus intestabilisque esto, — Ibid., 8,22), а также обязанность ритуального очищения

Глава 2. Систематика обязательств

(например, принести в жертву барана за непредумышленное убийство, — Ibid., 8,24 а). Понятно, что при этом складываются иные, нежели обязательственные, отношения, и на стороне креди­тора не возникает никакого правового ожидания. Распространен­ный взгляд на правонарушение как на первичный источник обяза­тельства не подтверждается историческими данными.

XII таблиц зафиксировали переход к системе композиций де­нежного возмещения ущерба (штраф за сломанную кость — XII tab., 8,3; за iniuria — Ibid., 8,4; за порубленные деревья — Ibid., 8,11 и т. д.), возможно, на основе добровольного соглашения сто­рон, как показывают слова в законе о membrum ruptum (8,2): "...NI CUM EO PACIT" ("...если с ним не примирится"). Вор, кото­рый не был пойман с поличным (fur пес manifestus), присуждался к возмещению убытков в двойном размере (in duplum). Сходный штраф, кратный нанесенному ущербу (in quadruplum), впослед­ствии заменил и личную расправу над fur manifestus.

Ответственность вора — потенциальное ухудшение его поло­жения — квалифицировалась как obligatio уже Квинтом Муцием (furti se obligari, — Gell, 6,15,2). С утверждением имущественного характера взыскания (личная расправа сохранялась для уголов­ных преступлений — crimina) delicta (частные правонарушения) становятся одним из источников обязательства — отношения, структура которого характеризуется синкретичным единством двух аспектов: обязанности к определенному поведению и воз­можности подвергнуться судебному преследованию и штрафу в случае неисполнения.

Глава 2 Систематика обязательств

По характеру признания правовой системой обязательства в римском праве традиционно классифицируются как цивильные, преторские и естественные: obligationes civiles, honorariae, natu-rales(Marc. D.20,1,5 pr).

Юридическое значение обязанности должника к определенно­му поведению выявляется в гражданском процессе, когда, не по­лучив ожидаемого предоставления, кредитор претендует на удов­летворение по суду. В отличие от actiones in rem, когда истец основывает притязание на своем праве, при actiones in personam главное значение имеет обязанность должника — oportere."Opor-tere" стоит только в intentio исков с формулой in ius concepta,

432 Раздел VIII. Обязательственное право (часть I)

поэтому собственно obligatio является только обязанность, при­знаваемая ius civile. Субъективные юридические ситуации, защи­щаемые преторскими исками (с формулами in factum conceptae), имели значение только в процессуальном плане, что отразилось и в терминологии: вместо "obligari" классики здесь говорят "actione teneri" ("отвечать по иску"). Лишь в конце классической эпохи эти* отношения стали признаваться obligationes (Ulp., 46 ad Sab., D.46,2, 1,1; Mod., 2 reg., D.44,7,52: "iure honorario").

Особую группу обязательств составляют obligationes natura-les(естественные обязательства), при которых долг не сопровож­дается ответственностью: исковое требование на стороне кредито­ра не возникает. Однако исполнение по таким обязательствам не считается исполнением недолжного (solutio indebiti) и может быть по праву удержано кредитором (soluti retentio).

Obligationes naturales возникают среди лиц, связанных одной potestas: между домовладыкой и подвластными или между под­властными одного домовладыки (D.12,6,38). Эти обязательства имеют значение для определения размера пекулия и для ответ­ственности по actiones adiecticiae qualitatis. Они поддаются нова­ции (D.46,2,1,1), учитываются при compensatio (D.16,2,6), могут стать предметом личной (fideiussio, — Gai., 3,119 а) или реальной гарантии (pignus, — D.20,1,14,1).

В конце классической эпохи естественными считают также обязательства, заключенные несовершеннолетним без auctoritas опекуна (D.35,2,21 pr).

Глава 3 Источники обязательств

Первоначальное понимание obligatio как субъективной юри­дической ситуации, защищенной цивильным иском, отразилось и в классической классификации обязательств, различающей в за­висимости от источников (causae obligationum) — юридических фактов с личным (обязательственным) эффектом — обязатель­ства из контрактов (ex contractu)и обязательства из деликтов (ex delicto).Гай называет эту классификацию "summa divisio" — главным разделением обязательств (Gai., 3,88). Она отражает оп­ределенный этап в типизации субъективных юридических ситуа­ций личного характера и не является исчерпывающей. Выделение contractus и delictum как модельных источников обязательств связано с достигнутым к I в. до н. э. уровнем формализации инте­ресов. Разделение обязательств на два вида (species) соответст-

Глава 3. Источники обязательств

вует делению actiones in personam на штрафные (poenales)и не­штрафные (rei persecutoriae).Концентрация всего спектра воз­можных (и юридически признанных) неделиктных правовых ситуаций в типе contractus отражает особое значение, которое прида­валось совместному, скоординированному и целенаправленному ха­рактеру волевых усилий субъектов для установления юридически значимой личной связи ("con-trahere" — "заключать"), понимание свободного сотрудничества как основы гражданского оборота. Этот подход отражен в рассуждении Гая, которое также показывает, что он не считал summa divisio исчерпывающей (Gai., 3,91):

Is quoque, qui поп debitum Также тот, кто принял недолжное

accepit ab eo qui per errorem о™ того, кто по ошибке совершил

solvit, re obligatur Nam исполнение [в его пользу], заключает

proinde ei condici potest SI обязательство re [посредством ве-

PARET EUM DARE OPOR- ^ши]' ^Иб° "T™™ ^wz? ^можно „^вчи"
„,„„„ нить кондикционныи иск, "если

TERE, ас si mutuum ассе- _вЪ1ЯСнится, что он обязан дать",
pisset. ...Sed haec species ob- так _же как если бы он получил взай-
ligationis поп videtur ex _Мы. ...Но этот вид обязательства не
contractu consistere, quia is считается основанным на контрак-
qui solvendi animo dat, magis me, так как mam, кто дает с наме-
distrahere vult negotium qu- рением исполнить обязательство,
am contrahere. скорее хочет расторгнуть сделку,

чем заключить.

Широкое понимание contractus, видимо, законсервированное в двухчастной систематике источников обязательств, которая стала адекватным воплощением предклассического понятия contrahere и даже послужила толчком к еще большей его генерализации¹, полу­чило значительное распространение среди поздних классиков. Мно­гие тексты Павла и Ульпиана прилагают термин "contractus" к та­ким источникам обязательств, основание которых отличается от соглашения сторон (conventio): отказам по завещанию, опеке, веде­нию чужих дел без поручения, общей собственности (D.3,5,15; 13,5,1,6; 44,7,49; 50,17,23).

В своем позднем сочинении "Res cottidianae" Гай расширяет число источников обязательств, добавляя к контракту и деликту "variae causarum figurae" — различные формальные основания, несводимые к столь типичным моделям (D.44,7,1,4—5).

Консервация двухчастной классификации предопределила воз­можное направление ее совершенствования. Профессора восточ-

¹ Папиниан (D.1,3,1) и Ульпиан (D.12,5,2,2) употребляют "contrahere" даже по отношению к деликтам и к crimina.

Раздел VIII. Обязательственное право (часть I)

ных юридических школ, стремясь к исчерпывающей системати­зации правовых конструкций, в свойственной постклассическим эпи­гонам манере дополнили список, указав на источники обязательств, подобные контрактам и подобные деликтам (или злодеяниям — maleficia): "...aut ex contractu, aut quasi ex contractu, out ex maleficio, aut quasi ex maleficio" (1.3,13,2). Терминологическая унификация под влиянием классицистических тенденций шестого века привела к окончательному утверждению четырехчастной систематики источни­ков обязательств, унаследованной Кодексом Наполеона: ex contractu, quasi ex contractu, ex delicto, quasi ex delicto.

Сподвижник Трибониана профессор Теофил уравнял дополни­тельные элементы с основными по степени понятийного обобще­ния, введя термины "квазиконтракт" и "квазиделикт".

Глава 4 Предоставление

§1. Реквизиты предоставления

Предоставление (как объект обязательства) должно иметь имущественное содержание, быть личным, определенным, воз­можным и дозволенным.

В древности предоставление могло не содержать имущест­венной выгоды для кредитора. Так, неисполнение обязательства заключить брак из sponsio (sponsalia) давало ход судебному пре­следованию, что уже не допускалось в конце Республики. Сход­ную эволюцию претерпели обязательства посредством медного бруска (aes). В древности ответственность за виндикацию чужой вещи при legis actio sacramento in rem устанавливалась в форме посвящения Сатурну символа личности — "клятвенной меди" (sacramentum aes, — Fest, p.468 L). Позже его заменил залог в виде скота, а потом и в виде денег, передававшихся в казну (aerarium) храма Сатурна. Личная расправа над неоплатными должниками (nexi) была заменена на имущественную в 313 г. до н. э. по lex Poetelia Papiria².

С утверждением процесса per formulas, когда само определение предмета судебного разбирательства требовало дать денежное выра­жение объема ответственности (condemnatio pecuniaria), а личная расправа в исполнительном производстве была практически вытес­нена экспроприацией неоплатного должника с последующей распро­дажей всего его имущества с аукциона (bonorum proscriptio и vendi-

² Ливии (Liv., 8,28) относит событие к 326 г.

Глава 4. Предоставление

tio), имущественное содержание предмета обязательства (solvere ali-quam rem) становится нормой. Если интерес кредитора не имел имущественного характера, для юридизации отношения прибегали к stipulatio poenae— особому соглашению о денежном штрафе (иму­щественный характер которого был in re ipsa) на случай неиспол­нения (см. цит. ниже: D.45,1,38,17, где интерес кредитора противопо­ставляется необходимости сведения юридически значимого содер­жания предоставления к количественно определенному объекту — certa quantitas). Объектом предоставления становилась сумма штра­фа, тогда как ожидаемое от должника поведение оказывалось отла­гательным потестативным (зависимым от воли должника) условием наступления штрафной ответственности (poena committi), то есть становилось фактом, введенным в условие (in condicione),а не объ­ектом обязательства (in obligatione).Должник обязывался к испол­нению косвенным образом³.

Римская юридическая наука в зависимости от содержания пре­доставления различает следующие предметы обязательства:

— перевести собственность (dare),

— совершить определенные действия (facere),

— обеспечить, гарантировать (praestare).

Триада "dare — facere — praestare" имеет традиционный, а не научный смысл. Самое раннее ее употребление — в lex Rubria de Gallia Cisalpina (1.22) — соответствует ее лапидарному характе­ру, удержавшемуся и в преторском эдикте (например: D. 38,1,37 рг), и в классических текстах, где она призвана выразить все воз­можное разнообразие предоставлений (Gai., 4,2; D. 44,7,3 рг).

"Praestare" не является самостоятельной фигурой: иска с тре­бованием praestare в римском праве нет. Это понятие связано с идеей гарантии обязательства (от "praes stare" — "быть гарантом, praes") и относится к контрактной ответственности. "Praestare dolum (culpam)" означает отвечать в том случае, если причиной неисполнения станет умысел (или вина) должника; для указания на гарантию качества товара также используется "praestare" (D.21,2,31). Но нередко этот глагол получает обобщающий смысл, близкий к "предоставить", и указывает на предоставление вообще (D.39,2,7 рг; 40,7,9,2; 42,5,9 рг). Ответственность должника всякий раз наступает в случае отсутствия исполнения, то есть ненаступ­ления гарантированного события или деяния, и сводится к возме­щению убытков кредитору в объеме его интереса получить предо­ставление (id quod interest, — D.21,3,31).

³ Впрочем, обусловливать штрафом заключение брака все же счита­лось в классическую эпоху недопустимым (D.45,1,134 рг).

Раздел VIII. Обязательственное право (часть I)

"Dare" относится к результату переноса собственности или установления специального вещного права. Если объектом dare был, например, раб (res mancipi), то dare oportere предполагало соверше­ние манципации или уступки вещи перед магистратом. Такое обяза­тельство становилось невыполнимым, в случае если до исполнения раб погибал или становился свободным. Если объектом dare является вещь, которая не принадлежит должнику, то он сможет исполнить обязательство, только предварительно приобретя ее в собственность (полную или бонитарную). Обязательство dare, объектом которого является вещь кредитора, ничтожно, так как собственник не может получить в собственность свою вещь (Gai., 3,99).

Формулы исков, которыми защищались требования по обя­зательствам dare из договора, имели intentio certa, так что даже манципация покалеченного или ослабленного раба приводила к исполнению обязательства. Таким образом, по actio certi кредитор не может рассчитывать даже на удовлетворение своего негатив­ного интереса(как если бы обязательства вообще не было).

"Facere" означает любое предоставление (включая dare: D.50,16,218), но собственно относится к совершению определенных действий (или к воздержанию от действий — поп facere) в пользу кредитора независимо от вещноправового эффекта акта. Если должник обязан совершить манципацию вообще, то содержанием предоставления является facere, а не dare, хотя результатом манци­пации может стать перенос собственности (если должник был собственником данной вещи).

Формулы исков, посредством которых защищались требова­ния из обязательств facere, имели intentio incerta и давали возможность истребовать положительный интерес кредитора.Глагол "inter-esse" (быть между, составлять разницу) указывает на различие между имущественным положением кредитора, ожидавшимся в случае своевременного и полного исполнения, и тем, в котором он оказался в результате неисполнения. Эта раз­ница допускает денежное выражение, определение которого отдается на усмотрение судьи в преторских исках непосред­ственно в condemnatio: "id quod interest" ("насколько он был заинтересован"), а в цивильных — в intentio incerta: "quidquid ob earn rem dare facere oportet (ex fide bona)" — "все, что по это­му делу следует дать, сделать" ("в соответствии с принципом bona fides" — добавление для исков bonae fidei). При расчете учитывались не только имущественные потери кредитора (damnum emergens,в средневековой терминологии), но и упу­щенная выгода (lucrumcessans)⁴.

⁴ Оппозиция "damnum — lucrum" известна классикам (D.13,4,2,8).

Глава 4. Предоставление

В отличие от положительного интереса, негативный (отрица­тельный) интерес кредитора рассчитывается из сопоставления его актуального имущественного положения и того, в каком он нахо­дился бы, если бы сделка вообще не была заключена. Этот подход также выработался в iudicia bonae fidei и применялся в случае взыскания ответственности за dolus in contrahendo посредством иска из данного контракта (например, за продажу res extra com-mercium). Неимущественный интерес (моральный ущерб и т. п.) правовыми формами не учитывался.

Личный характер предоставления должен соблюдаться на обеих сторонах обязательственного отношения: невозможно при­нять на себя ответственность за поведение третьих лиц, так же как невозможно установить обязательстэо в пользу лица, отлич­ного от кредитора.

"Alteri stipulari nemo potest" ("Никто не может стипулиро-ватъ в пользу третьего лица"), — установил в конце II в. до н. э. Квинт Муций, подчеркивая необходимость совпадения сторон в обязательстве со сторонами в сделке (ср. Q.Mucius in D.50,17,73,4). В противном случае выгодополучатель должен иметь и требова­ние к должнику, то есть возникнет отношение прямого представи­тельства между стипулятором и выгодополучателем.

Ulp., 49 ad Sab., D. 45,1,38,17:

Alteri stipulari nemo potest, praeterquam si serous domi­no, filius patri stipuletur: inventae sunt enim huius-modi obligationes ad hoc, ut unusquisque sibi adquirat quod sua interest: ceterum ut alii detur, nihil interest mea. plane si velim hoc facere, poenam stipulari conveniet, ut, si ita factum поп sit, ut comprehensum est, commit-tetur stipulatio etiam ei, cuius nihil interest: poenam enim cum stipulatur quis, поп illud inspicitur, quid intersit, sed quae sit quantitas quaeque condicio stipulationis.

Никто не может стипулироватъ в пользу третьего лица, разве что если раб заключит стипуляцию в пользу господина, сын — в пользу домовладыки: ибо обязательства такого рода созданы для того, чтобы всякий мог приобре­тать то, что ему выгодно, тогда как в мой интерес не входит, чтобы было да­но другому. Конечно, если я захочу это сделать, следует заключить штраф­ную стипуляцию, чтобы, если не будет сделано так, как было уговорено, штраф­ная ответственность наступала даже в пользу того, чей интерес ничтожен: ведь когда с кем-нибудь заключается штрафная стипуляция, имеет значение не его интерес, а чтобы предметом стипуляции было какое-либо количе­ство.

Раздел VIII. Обязательственное право (часть I)

Stipulatio poenae позволяет также установить ответствен­ность за поведение третьих лиц (1.3,19,21), тогда как стипуляция, предмет которой непосредственно составляет factum alienum, ни­чтожна (D.45,1,38,2). Наконец, возможна интерпретация ответст­венности за объективный факт как за неисполнение, если интерес кредитора в его наступлении (или ненаступлении) был обеспечен обязательством должника, например, при гарантии качества това­ра (D.21,3,31) или при гарантии покупателю спокойного владения товаром (stipulatio habere licere)⁵.

Классическая юриспруденция, однако, допускает обязатель­ство, при котором предоставление должно быть осуществлено в пользу третьего лица, хотя оно при этом лишено возможности по­требовать исполнения. Пандектисты усматривали в соглашениях такого рода контракты, заключенные как бы в пользу третьих лиц, так как юридически обязательство существует только меж­ду сторонами в сделке. Признание такого обязательства основано на предположении заинтересованности кредитора в выгоде третье­го лица (если оно, например, по отношению к нему само высту­пает кредитором). Intentio incerta при обязанности in faciendo по­зволяла защитить кредитора, заинтересованного в исполнении, независимо от того, кто выступал в роли выгодополучателя по та­кому обязательству: "quidquid dare facere oportere". В эпоху поздней классики признавалась действительной даже стипуляция dare в пользу третьего лица, лишь бы наличествовал интерес са­мого кредитора. В соответствии с этим, предметом такой стипу-ляции не считалась certa pecunia (определенная сумма денег) или certa res (определенная вещь) и требование кредитора защища­лось посредством actio incerti ex stipulatu.

С требованием личного характера обязательства связано правило: "АЪ heredis persona obligatio incipere поп potest" — "Обязательство не может брать начало от лица наследника" (Gai., 3,158). Сделка, нацеленная на установление обязательства, одной из сторон в кото­ром должен был быть не сам участник, а только его наследник, являлась ничтожной. В соответствии с этим правилом считалась ни­чтожной стипуляция dare после смерти стороны в сделке, но была действительна стипуляция dare в момент смерти (например, должни­ка: "Cum morieris dari spondes?" — "Обещаешь дать, когда будешь умирать?"): считалось, что она получает силу в самом конце жизни

⁵ В последнем случае Ульпиан считает, что должник обеспечивает владение покупателя, гарантируя отсутствие притязаний лишь со своей стороны и со стороны своих наследников (D.45,1,38 pr). Такая интер­претация продиктована именно правилом: "Nemo... alienum factum promittendo obligatur" ("Никто... не заключает обязательства, давая обещание о поведении третьего лица").

Глава 4. Предоставление

участника сделки ("in novissimum vitae tempus", — GaL, 3,100). Не­удачная формулировка в первом случае исключала такое толкование и лишала стипуляцию силы из-за ее несоответствия логике правовой конструкции ("inelegans esse visum est" — "стала считаться неадек­ватной", — говорит Гай о подмене лица в обязательстве наслед­ником стороны в сделке).

Правило имело формальное значение, не создавая практи­ческих препятствий для установления начального срока сделки посредством ссылки на смерть одной из сторон. Юстиниан отме­нил его, признавая примат воли контрагентов над формой (С.8,37,11; 1.3,19,13).

Принцип формального равенства сторон в обязательстве не допускает, чтобы определение содержания предоставления было оставлено на произвольное усмотрение одной из них. Для установления обязательства необходима фиксация его предмета и соответственно — объективность в определении содержания тре­буемого от должника поведения. Требование определенности предоставления выразилось в решении отдельных казусов. Рги-dentes обсуждают, считается ли содержание обязательства опре­деленным, если размер предоставления указан опосредованно — per relationem. Например, цена за товар — объем обязанности dare, возлагаемой на покупателя, — может быть установлена в размере цены, в свое время уплаченной за этот товар продавцом (D. 18,1,7,1). Объем товара может быть выражен через указание на содержимое склада или сундука и т. д. Некоторые юристы (уже Офилий для определения цены, — GaL, 3,140) допускали об­ращение к суждению третьего лица, чья справедливость не вызы­вает сомнения у сторон, — arbitrium boni viri⁶.Характеристика vir bonus (добрый муж) выражает нормативный характер поведе­ния лица, способный обеспечить объективность ожидаемого реше­ния. В отличие от этого arbitrium merum— произвольное суждение (выражение средневековых интерпретаторов) субъек­тивно и потому недопустимо. При условии соразмерности (спра­ведливости) суждения определение содержания предоставления может быть оставлено на усмотрение заинтересованной (даже пассивной) стороны: например, размер алиментов для вольноот­пущенников наследодателя, отказанных им по завещанию, могут определять наследники, но по справедливости ("arbitrio boni viri", — Mod. D.34,1,5). В таком случае одно лицо выступает в разных ро­лях: как сторона в отношении и как третейский судья, формально признанный незаинтересованным лицом. Сходная проблема встает и

⁶ Сомнения классических юристов в возможности определения цены arbitrio boni viri разрешает в позитивном смысле Юстиниан (С.4,38,15).

Раздел VIII. Обязательственное право (часть 1)

в отношении третьего лица, приглашенного для определения обя­занностей сторон, например долей в товариществе (D. 17,2,6; 76; 80).

Если для arbitrium выбрано третье лицо, то оно не может быть заменено в рамках данного соглашения, например стипуля-ции (D.45,1,43), так что его отказ от вынесения суждения сделает стипуляцию ничтожной (D. 45,1,44). Зависимость сторон от арбит­ра как от объективного фактора — один из критериев определе­ния содержания предоставления per relationem. В противном случае имеет место суждение самих сторон, договаривающихся о содержании предоставления. Так, формула договора подряда, представленная у Катона (Cato, agr., 149), оставляет определение объема работ на усмотрение подрядчика, но с условием утвер­ждения его решения заказчиком в форме одобрения результата труда — opus locatum.

Предоставление должно быть возможным: "Impossibilium nul­la obligatio est" ("Обязательство с невозможным предметом ни­чтожно"). В этом определении Цельса (D.50,17,185), данном в контексте купли-продажи, отмечено необходимое качество пред­мета обязательства как такового. Правило относится к изначаль­ной невозможности исполнения. Ничтожно обязательство, если объект обещанного предоставления не существует в природе, на­пример гиппоцентавр (hyppocentauros, — D.45,1,97 pr) или унич­тоженное пожаром здание (D.18,1,57 pr); если обещано физически невозможное, например построить многоэтажный дом за один день (insulam aedificare) или (что в наше время уже не кажется невозможным) дать в тот же день в Карфагене то, что стипули-ровано в Риме (D.13,4,2,6). Стипуляция facere такого рода естест­венным образом предполагает начальный срок (D.45,1,14; 73 pr).

Ничтожно обязательство, если предоставление невозможно юридически (Gai., 3,97):

Si quod dari stipulamur tale Если то, что мы стипулируем

sit, ut dari поп possit, inutilis дать в собственность, таково, что

est stipulatio, velut si quis ^не может быть дано в собствен-

hominem liherum quern ser- ^ность> ^ипуляция ничтожна; на-

j г, . . пример, если кто-то стипулиру-

vum esse credebat, aut mor- ^{r r} _{a a} -, I- я ~

. em, чтобы ему был дан свободный

tuum quern vivum esse _{человек> которого он} считал рабом,

credebat, aut locum sacrum _или мертвый, которого он считал

vel religiosum quern putabat живым, или священное или религи-

humani iuris esse, dari <sti- озное место, которое он считал ве-

puletur>. щъю человеческого права.

В случае обмана контрагента (dolus in contrahendo) взыскание по торжественным сделкам, как стипуляция, невозможно, так как

Глава 4. Предоставление

они ничтожны, но (помимо ответственности по actio doli) допу­скается по сделкам bonae fidei в объеме положительного интереса по иску из контракта, хотя ожидаемого эффекта сделка не произ­водит. Например, если объектом купли-продажи стала res sacra, religiosa или publica (D. 18,1,6 pr). Mod., 5 reg., D. 18,1,62,1:

Qui nesciens loca sacra vel Тот, кто по незнанию купил свя-religiosa vel publica pro pri- щечный, или религиозный, или об-vatis comparavit, licet emptio щественный участок как частный, поп teneat, ex empto tamen хотя сделка не имеет эффекта, од-adversus venditorem experie- нако он успегино вчиняет иск из tur, ut consequatur quod in- купли против продавца с тем, terfuit eius, ne deciperetur. чтобы истребовать то, что со­ставляло его интерес не быть об­манутым.

Предоставление должно быть дозволенным: если исполнение обязательства противоречит праву или добрым нравам (contra ius vel bonos mores), сделка изначально ничтожна в плане ius civile.