Просрочка (тога)

Если предоставление, остававшееся возможным, не последо­вало по вине должника, наступала просрочка исполнения— mora solvendi (mora debendi).

В том случае, когда обязательство должно было быть испол­нено в необходимый срок,после наступления которого кредитор больше не был заинтересован в предоставлении, просрочка озна­чала окончательное неисполнение. Например, ожидались особые продукты к пиру, которые в ином случае лицо бы никогда не за­казало. Если такая поставка не выполнена в срок, считается, что исполнение стало невозможным, пусть даже сохранялась факти­ческая возможность и готовность должника исполнить: обязан-

Раздел VIII. Обязательственное право (часть I)

ность должника теперь состоит в том, чтобы возместить убытки кредитора.

Юридически просрочка исполнения может наступить только в том случае, если сохраняется (или вообще существует) возмож­ность потребовать и совершить предоставление. Если обязатель­ство было заключено без указания срока, то для того, чтобы должник оказался в просрочке, необходимо особое напоминание в форме требования исполнения (interpellationИсключение со­ставляют обязательства in dando, объект которых предполагает доставку вещи и ее передачу в сферу контроля кредитора: долж­ник впадает в просрочку и без interpellatio. Особое напоминание не требовалось и в том случае, если обязательство было заключе­но с указанием начального срока (ex die). Должник, не испол­нивший в срок, оказывался в просрочке: "Dies interpellat pro homine" ("Наступление срока совершает напоминание вместо лица"), по словам средневековых юристов. Interpellatio не требо­валась и при обязательствах ex delicto, что имеет значение преж­де всего для истребования ворованной вещи по condictio ex causa furtiva. Вор впадал в просрочку автоматически (D.13,1,8,1).

Ответственность должника за просрочку исполнения опреде­ляется в соответствии с теми же критериями, что и ответствен­ность за наступление невозможности исполнения.

Mora debendi имела своим эффектом perpetuatio obligationis. С этого момента должник отвечал за гибель или повреждение вещи независимо от причины, даже в результате действия непреодоли­мой силы (D.30,47,6; 45,1,82,1). При обязательствах, защищенных исками bonae fidei, должник освобождался от ответственности, если ему удавалось доказать, что даже при своевременном ис­полнении вещь все равно бы погибла. Такое решение на основе принципа aequitas предложили Сабин и Кассий для просрочки со стороны поклажепринимателя (D.16,3,14,1). По искам bonae fidei должник, впавший в просрочку, отвечал перед кредитором за упущенную выгоду и таким образом должен был восстановить плоды, полученные им от вещи (или их оценку), а также высокие проценты (usurae ex mora) при денежном долге (D.22,1,32,2: "...in bonae fidei contractibus ex mora usurae debentur").

Эффект просрочки прекращался, если должник предлагал кредитору исполнить предоставление сполна, возместив убытки и восстановив плоды или проценты, — purgare moram (очистить просрочку). Кредитор не мог отказаться от purgatio morae,не впадая в свою очередь в просрочку.

Просрочке должника противопоставляется просрочка креди­тора (mora accipiendi),виновного в неисполнении обязательства (например, отказавшегося принять предоставление in dando). Эф-

Глава 6. Действия во вред кредиторам

фект такого отказа состоял в перераспределении контрактного риска и в дальнейшем ответственность должника за неисполне­ние сводилась к dolus (D.18,6,18; 24,3,9). Даже при родовых обяза­тельствах в случае гибели вещей, предложенных к исполнению ("pecunia oblata" при денежном долге), должник освобождался. Это происходило потому, что реальная оферта (доставка вещи в сферу контроля кредитора) приводила к окончательному опреде­лению объекта предоставления и правило "Genus nusquam pent" {"Родовые вещи не подвержены гибели") на него более не распро­странялось.

Чтобы зафиксировать факт оферты, должник мог отдать деньги (источники не приводят других примеров) на хранение в храм (in aedibus sacris) или другое публичное учреждение, пред­варительно упаковав и опечатав (pecunia obsignata), что превра­щало genus в species. С этого момента прекращалось начисление процентов (Pap. D.22,1,7; С.4,32,19 рг), кредитор терял право рас­поряжаться залогом. Диоклетиан предусматривает в таком случае полное освобождение должника и дает кредитору actio utilis для истребования отданных на хранение денег (С.8,42,9 а.286).

Кредитор выходил из просрочки, выражая должнику свою готовность принять исполнение (D.18,6,18). При двусторонних обя­зательствах из контрактов должник мог взыскать с кредитора расходы на хранение вещи с момента оферты и за ее бесполез­ную доставку посредством иска из контракта, тогда как при одно­сторонних обязательствах (например, ex stipulatu) такая возмож­ность была исключена. Допускалась, однако, exceptio doli (D.33,6,8 — при гипотезе legatum per damnationem), посредством которой кре­дитор принуждался уменьшить сумму condemnatio и тем возме­стить ущерб должнику.

Глава 6 Действия во вред кредиторам

Формальная независимость должника от кредитора предпола­гает, что добиться ожидаемого поведения (первичного исполнения) можно только при содействии должника: даже исполнение су­дебного решения (iudicatum), по которому проигравший процесс ответчик обязывается к уплате litis aestimatio (вторичное испол­нение), невозможно помимо его воли. Должник принуждается к исполнению лишь косвенно: ему грозит экспроприация с после­дующей продажей имущества с аукциона (bonorum venditio). Та­кое положение, установившееся с отменой личной расправы и подчинения кредитору (в форме manus iniectio и secum ductio),

Раздел VIII. Обязательственное право (часть I)

отягощается тем, что должник способен намеренно уменьшить размер своих оборотных активов.

Действия во вред кредиторам (in fraudem creditorum)обуз-дывались законодательно. Так, lex Aelia Sentia 4 г. н. э. лишал силы манумиссию, произведенную во вред кредиторам. Но основную заботу по пресечению таких действий взял на себя претор, создав ряд действенных мер для обеспечения гражданского оборота.

Претор предусмотрел обратимость эффекта сделок, совер­шенных неоплатным должником, что достигалось в форме вос­становления в первоначальное положение — in integrum resti­tutio ob fraudem(D.42,8,1 pr). При назначении распродажи имущества неоплатного должника попечитель конкурсной массы (curator bonorum) информировал претора об отчуждениях, произ­веденных должником в пользу третьих лиц, или о его отказе от взыскания со своих должников. В ответ на это претор по изуче­нии дела издавал соответствующий декрет. Управляющий кон­курсной массой (magister bonorum), составляя lex bonorum ven-dundorum, включал объекты таких сделок в состав имущества, подлежавшего распродаже, так что правопреемник банкрота (bo­norum emptor), ссылаясь на in integrum restitutio, мог в течение года вчинить против приобретателей от должника иск с фикцией, будто отчуждение (или прощение долга) не состоялось (iudicium rescissorium).

Отдельные кредиторы, участвовавшие в конкурсе, после bonorum venditio были в течение года управомочены против при­обретателей от неоплатного должника на специальный восстано­вительный интердикт (interdictum restitutorium) — interdictum fraudatorium(D.42,8,10 pr). Каким образом регулировались отно­шения между кредиторами, источники не сообщают. Можно пред­полагать продажу полученной вещи с последующим разделом вы­ручки в соответствии с объемом их требований к должнику.

Наконец, претор отказывал в иске (denegatio actionis)креди­торам, заключившим сделки с неплатежеспособным должником, стремившимся намеренно уменьшить свой актив (D.42,5,25).

Во всех этих случаях предоставление преторских процессу­альных средств находилось в зависимости от объективного нали­чия ущерба (eventus damni), субъективного намерения должника нанести вред кредиторам (consilium fraudis) и осведомленности третьего лица о том, что сделка с должником пойдет во вред кре­диторам (scientia fraudis). Если третье лицо получало от сделки с должником безвозмездную выгоду (causa lucrativa), то его неосве­домленность не препятствовала применению против него специ­альных средств защиты (D.42,8,6,11 — при дарении).

Глава 7. Гарантии обязательства

Тексты классиков о защите от намеренных действий должни­ка во вред кредиторам подверглись существенной переработке при составлении Дигест: юстиниановские юристы объединили in integrum restitutio ob fraudem с interdictum fraudatorium в осо­бый иск, названный ими actio Pauliana (по имени позднего клас­сика Юлия Павла, — Paul. D.22,1,38,4).

Глава 7 Гарантии обязательства

Мы видели, что первичное исполнение невозможно без содействия должника кредитору; принудить к исполнению нельзя. Зависимость кредитора от произвола должника компенси­руется ответственностью последнего, которая представляет со­бой форму косвенного принуждения к исполнению. Интерес кредитора может быть обеспечен и в других формах. В древ­ности, когда долг и ответственность не лежали на одном лице, кредитор получал в свою личную власть близких должника (vades и praedes) и исполнение служило их освобождению от личной зависимости от кредитора. Vades предоставлялись в ходе судебного разбирательства с целью гарантии появления должника в суде (в функции позднейшей cautio vadimonium sisti), а также при публичных процессах, заменяя собой пред­варительное заключение. Praedes давались в ходе процесса посредством legis actio sacramento (praedes sacramenti, praedes litis et vindiciarum), а также при договорах частных откупщи­ков с гражданскими общинами (Varro, de 1. 1., 5,40; Pauli ex F., 249 L; lex municip. Malacit, 64)^u.

С установлением гомогенности обязательства (когда и долг и ответственность признаются за одним лицом) развиваются формы личной и реальной гарантии обязательств. При личной гарантии в обязательственное отношение вводится дополнительное ответст­венное лицо — гарант. При реальной — устанавливается власть кредитора над вещами должника под условием неисполнения им обязательства.

¹¹ Эта форма удержалась до I в. н. з., но уже в эпоху Республики на смену заложникам пришла практика предоставления в залог земельных участков (praedia, откуда название откупщиков — praediatores), которые, как и praedes, подлежали продаже в случае неисполнения обязательства должником (lex municip. Malacit., 65; Cic, Phil.,2,78; Gai., 2,61). Эта об­ласть права оформляется в особое ius praediatorium, по которому давал консультации уже Кв.Муций (Cic, pro Balb.,20,45).

Раздел VIII. Обязательственное право (часть I)

§1. Личные гарантии обязательства (поручительство)

Личные гарантии обязательства устанавливаются в форме adpromissio — дополнительной стипуляции третьего лица, заклю­чаемой одновременно с установлением основного обязательства. В соответствии со словами, произносимыми при установлении обя­занности поручителя (conceptio verborum), различают три формы личной гарантии: sponsio, fidepromissio и fideiussio¹². Уже в постклассический период две первые формы отмерли, и в текстах юстиниановской компиляции все упоминания о sponsio и fidepro­missio были заменены на fideiussio. Наши представления о фор­мах поручительства опираются в основном на сведения, содержа­щиеся в "Институциях" Гая.

Предмет ответственности поручителя не может превышать объем основного обязательства: он может обязаться только in eadem или in leviorem causam (no тому же или по более легкому основанию), но не in duriorem (не по более обременительному), как в отношении размера предоставления, так и в отношении сроков и условий (Gai., 3,126). Обязанность поручителя зависит от самого существования основного обязательства: с его прекраще­нием (исполнением или с наступлением невозможности исполне­ния) ответственность с гаранта, как правило, снимается.

С другой стороны, исполнение основного обязательства пору­чителем не ведет автоматически к возникновению на его стороне регрессного требования к основному должнику. Для этого между ними должно существовать отношение поручения (mandatum), то­гда должник отвечает перед гарантом по actio mandati contraria (Gai., 3,127). Действия поручителя — при наличии необходимых реквизитов¹³ — могут трактоваться и как ведение чужих дел без поручения (negotiorum gestio), тогда должник отвечает перед га­рантом, исполнившим обязательство за него, по actio negotiorum gestorum contraria.

¹² Sponsio была доступна только римским гражданам, так как пере-
грин не мог заключить обязательство посредством слова "spondeo" ("тор­
жественно обещаю"), но мог сказать лишь "fidepromitto" ("обещаю по
совести") или "fideiubeo" ("ручаюсь").

¹³ Квалификация отношения по модели negotiorum gestio исключа­
лась в следующих ситуациях: pro invito domino (когда дело велось
вопреки воле основного должника), pro ignorante (ввиду его неосве­
домленности), donandi animo (с целью одарить его), negotium suum ge-
rens (в собственных интересах). Напротив, поручительство в связи с
отсутствием основного должника (pro absente) приравнивалось к nego­
tiorum gestio (D.17,1,6,2; 20,1, 53).

Глава 7. Гарантии обязательства

Исторически первой формой личной гарантии является sponsio,которая представляет собой дополнительную стипуляцию третьего лица на пассивной стороне отношения, принимающего на себя ответственность за факт неисполнения обязательства основ­ным должником¹⁴. Отличие этой формы от древнего гетерогенного обязательства состоит только в том, что теперь основной должник также несет ответственность. Гарантируя объективный факт — поведение третьего лица, sponsor отчасти принимает обязатель­ство и на себя. Так, ничтожность основного обязательства (напри­мер, из-за того, что стипуляция была заключена женщиной или малолетним без auctoritas опекуна или на случай смерти кредито­ра — post mortem stipulatoris, — Gai., 3,119) не влечет за собой ничтожность sponsio. Sponsio недопустима при обязательствах in faciendo, имеющих своим объектом незаменимые вещи, то есть когда sponsor не мог бы исполнить предоставление самостоя­тельно. При наступлении невозможности исполнения, sponsor остается ответственным, хотя основной должник освобождается. В отличие от солидарного должника, sponsor несет ответственность даже в том случае, если невозможность исполнения наступает по вине основного должника. Первоначально sponsor не имел регрессного требования против основного должника, за которого он исполнил обязательство. В конце IV в. до н. э. lex Publilia предусмотрел право гаранта, уплатившего долг за основного должника (depensio), на manus iniectio pro iudicato для взыскания расходов. В рамках процесса per formulas регрессное требование осуществлялось посредством actio depensi,при которой объем от­ветственности удваивался.

Наряду со sponsio, с III в. до н. э. появляется параллельная adpromissio (в отличие от sponsio, доступная перегринам) — fide-promissio,которая подобна sponsio в основных чертах. Сущест­венным отличием является то, что на нее не распространяется режим регрессного требования, предусмотренный по lex Publilia, так как в ту эпоху fidepromissio еще не существовала. Дальней­шее законодательство распространяется и на fidepromissio.

В середине III в. lex Appuleia предусматривает регрессное требование гаранта, исполнившего основное обязательство, против других согарантов в соответствии с их долей, устанавливая своего рода товарищество между ними ("quandam societatem", — Gai., 3,122). В конце II в. до н. э. lex Furia de sponsu ограничивает ответственность гарантов двумя годами, после чего они автомати­чески освобождались. Этот же закон устанавливает, чтобы при

¹⁴ Sponsio не новирует основное обязательство: sponsor обещает "idem" (то же самое), а не "id, quod Titius debet" (то, что должен Тиций), как при stipulatio novatoria.

Раздел VIII. Обязательственное право (часть I)

наличии нескольких гарантов каждый мог отвечать только в доле (beneficium divisionis).Последовавший вскоре закон Цицерея (lex Cicereia) допускал установление дополнительных гарантов даже по истечении некоторого времени с момента заключения основной стипуляции — adpromissio ex intervallo. При этом, развивая поло­жение о долевой ответственности гарантов, закон обязывал кре­дитора прямо объявить (praedicere palam et declarare) размер долга и количество уже имеющихся гарантов. Права гарантов защищались посредством praeiudicium ex lege Cicereia — особого предварительного судебного разбирательства, в ходе которого га­рант, доказавший ложность или отсутствие такого объявления со стороны кредитора, освобождался от ответственности (Gai., 3,123).

Наконец, при Сулле был принят закон (lex Cornelia), который запрещал принимать на себя гарантии по обязательствам в поль­зу одного кредитора больше чем на 20 тыс. сестерциев в год, так что поручитель, обязавшийся на большую сумму, отвечал только в объеме 20 тыс. (Gai., 3,124).

Этот закон распространялся и на третий вид личной гарантии — fideiussio,видимо, уже известный в это время. В отличие от sponsio и fidepromissio, ответственность по fideiussio переходит по наследству (Gai., 3,121). Lex Furia de sponsu не распространялся на fideiussio, и ответственность гаранта не имела временных огра­ничений ("perpetuo tenentur", — Ibid.). Поручители этого типа всегда отвечают солидарно, только в первой половине II в. н. э. epistula Hadriani предусмотрела и в подобном случае beneficium divisionis (Ibid.). В связи с этим interpretatio iuris распространила и на fideiussio режим, предусмотренный по lex Cicereia (Gai., 3,123). Fideiussor мог потребовать, чтобы его ответственность по иску соответствовала его доле. При денежном долге, если поручи­тель был готов исполнить обязательство полностью, кредитор принуждался передать ему свои иски к остальным поручителям, назначив его заместителем в процессе (procurator in rem suam).

Iul., 89 dig., D. 46,1,17:

Fideiussoribus succurri solet, Принято содействовать поручи-
ut stipulator compellatur ei, телям, так чтобы тому [из них],
qui solidum solvere paratur кто готов уплатить долг в це-
est, vendere ceterorum no- лом, стипулятор принуждался
mina. продать свои требования к ос-

тальным.

Юридические трудности, возникавшие при этом в связи с тем, что с исполнением основного обязательства иски кредитора пога­шались, преодолевались с помощью фикции, что поручитель лишь

Глава 7. Гарантии обязательства

выкупает требования у кредитора ("...поп enim solutum accepit, sed quodammodo nomen debitoris vendidit" — "...ведь [кредитор] не полу­чил в качестве исполнения, а как бы продал требование должни­ка", — D.46,1,36). Это право называется beneficium cedendarum ac­tionum— привилегия на уступку искового требования.

При Юстиниане, когда новирующий эффект litis contestatio был отменен (С.8,40,28 а.531), процесс против гаранта оставлял в силе требование к основному должнику. Beneficium cedendarum actionum стало нормальным правом любого поручителя (Nov. ,4,1 а.535).

Fideiussio допускалась не только при вербальных, но и при любых обязательствах¹⁵, даже натуральных (obligatio naturalis, — Gai., 3,119а), недействительных ни по ius civile, ни по ius hono­rarium. Однако при ничтожности основного обязательства fidei-ussor освобождался от ответственности; здесь выдерживается требование функциональной дополнительности, свойственное поручительству ("...horum obligatio accessio est principalis obligatio-nis" — "...их [гарантов] обязательство является дополнением к основному обязательству", — Gai., 3,126).

При Юстиниане получает всеобщее распространение порядок, по которому поручитель отвечает лишь в пределах того, что кре­дитору не удалось взыскать с основного должника (beneficium excussionis, — Nov., 4,1): поручитель, привлеченный к ответствен­ности, мог потребовать, чтобы прежде кредитор установил и при­вел в исполнение ("excussio" — "вытряхивание") процесс против основного должника.

§2. Реальные гарантии обязательства

Залоговое право может рассматриваться как особая группа прав на чужие вещи (iura in re aliena), так как сущность реально­го обеспечения исполнения заключается в установлении опреде­ленного права кредитора на вещь должника (или третьего ли­ца — гаранта исполнения). Два аспекта этого права — ius se­quelae(в средневековой терминологии) и ius praelationis— относятся к возможности удовлетвориться за счет вещи должни­ка, независимо от того, осталась ли вещь в сфере контроля долж­ника, и к преимуществу прав залогового кредитора на удовлет­ворение своего интереса за счет данной вещи перед всеми други­ми кредиторами. Последний аспект залогового права выделяется в оппозиции к общему правовому ожиданию всякого кредитора в отношении доли имущества должника, которое реализуется в случае неисполнения в форме участия в конкурсе при распро-

¹⁵ Со временем — даже при обязательствах ex delicto (D.46,1,8,5; 70,5).

Раздел VIII. Обязательственное право (часть 1)

даже. В то же время реальная гарантия обязательства представ­ляет собой особое правоотношение, зависимое от основного обязательства, при котором кредитор по основному обязательству выступает должником, а залогодатель — кредитором под услови­ем исполнения долга (или прекращения основного обязательства иным способом). Как только основное обязательство прекращает­ся, залогодатель получает требование к залогопринимателю о восстановлении своего полного права на вещь.

Развитие форм реальной гарантии обязательств связано с достигнутым уровнем согласования интересов по поводу вещей. Эволюция залогового права отражает исторические перемены в римском вещном праве и научной разработке форм принад­лежности.

Древнейшей формой реальной гарантии обязательства является fiducia cum creditore— фидуциарная сделка с креди­тором, при которой вещь должника передавалась кредитору по­средством обряда per aes et libram или in iure cessio, с тем чтобы кредитор (фидуциарий) удержал вещь у себя в случае неис­полнения или вернул ее должнику (фидуцианту) в случае полу­чения ожидаемого предоставления. Сама эта форма является сур­рогатом древней nexi datio, сохранившимся после отмены личной расправы (и гарантии в форме потенциального личного подчине­ния должника кредитору) по lex Poetelia Papiria 313 г. до н. э. Nexum (nexi datio) — это институт периода перехода к гомогенно­му обязательству, когда установление долга сопровождалось при­нятием должником на себя личной ответственности в форме под­верженности manus iniectio с последующей редукцией статуса (личной расправой и продажей в рабство trans Tiberim). Обяза­тельство прекращалось посредством solutio per aes et libram (nexi liberatio) — actus contrarius к nexi datio. Сходным образом fiducia cum creditore расторгалась в форме remancipatio — обратного ак­та посредством меди и весов. Отличие этих двух форм nexi datio друг от друга состоит в том, что при fiducia cum creditore власть кредитора над вещью устанавливается сразу, так что исполнение предстает формой выкупа вещи должником, тогда как при nexum переход должника (как рабочей силы — орегае) во власть креди­тора откладывается до выявления неисполнения (Varro., de 1.1., 7,105), так как в противном случае исполнение стало бы невоз­можным.

Fiducia cum creditore сохраняется и в классическую зпоху, но исчезает в постклассическую эпоху вместе с mancipatio и с in iure cessio, так что в текстах юстиниановскои компиляции слово "fiducia" везде заменено на "pignus". Только в "Институциях" Гая, "Сентенциях" Павла и в "Collatio" сохранились прямые упо-

Глава 7. Гарантии обязательства

минания института¹⁶. В текстах Дигест Юстиниана интерполяции выявляются на основе анализа палингенезии классических сочи­нений: установив, в какой части своего труда классик рассмат­ривал фидуциарную сделку, можно реконструировать первона­чальное содержание фрагментов, включенных в Дигесты¹⁷.

Режим фидуциарного соглашения вызвал в науке дискуссию, продолжающуюся по сей день. Проблема заключается в согласо­вании реального эффекта манципации или in iure cessio с обязан­ностью фидуциария возвратить фидуцианту вещь, данную в обес­печение исполнения основного обязательства (res fiduciae data). Господствующий подход предполагает, что в древности обязан­ность фидуциария носила моральный характер (на основе fides, которой отказывают в юридическом значении), а в предклас-сическую эпоху стала основываться на дополнительном соглаше­нии сторон (pactum fiduciae). Между тем права фидуцианта из сделки защищались посредством цивильной actio fiduciae — одно­го из древнейших исков bonae fidei (с формулой in ius concepta). Представляется, что обязанность фидуциария основывалась на особом заявлении (nuncupatio)¹⁸, которое он совершал во время манципационного акта (в соответствии с законом XII таблиц 6,1). Эта nuncupatio должна была отличаться от "MEUM ESSE AIO" стандартной манципации (или in iure cessio), нацеленной на пере­нос собственности. В пользу такого взгляда говорят известные особенности вещноправового положения сторон в результате сделки.

Если фидуциант произвольно завладевает вещью, данной в обеспечение обязательства, то акт не квалифицируется как кра­жа (furtum), даже если такой захват совершен до уплаты долга (Gai., 3,201). Этот факт говорит об однотипности положения сторон во владении. О том, что фидуциант сохраняет определенную юридически значимую связь с вещью, свидетельствует также его управомочение на обратное приобретение res fiduciae data no давности — usureceptio ex causa fiduciae, при котором даже не­движимые вещи приобретаются в течение года, а не двух, как

¹⁶ Сохранились также документы фидуциарных сделок I в. н. э.: на
двух табличках, найденных в 1887 г. в Помпеях (так называемая
mancipatio Pompeiana), и на медной доске, найденной в Испании в 1867 г.
(так называемая formula Baetica). См.: FIRA, III, p.292—294; 296—297.

¹⁷ Например, в комментариях к эдикту Гая, Ульпиана и Павла фиду­
циарной сделке были посвящены 10-я, 30-я и 31-я книги соответственно.

¹⁸ Текст pactum conventum содержится в документах: в mancipatio
Pompeiana (p.III) и в formula Baetica (1. 6 sqq), но по сути это lex mancipi —
волеизъявление, сделанное в контексте ритуала с целью модифициро­
вать его эффект.

Раздел VIII. Обязательственное право (часть I)

при обычной usucapio (Gai., 2,59). Наконец, некоторые полномочия, связанные с вещью, по-прежнему принадлежат фидуцианту. Так, фидуциарий обязывался засчитывать плоды, полученные от ве­щи, в счет погашения долга (Paul.,Sent., 2,13,2) и не имел права продавать res fiduciae data без согласия фидуцианта (Ibid., 2,13,4). Фидуциант же мог ее продавать, хотя и был обязан передать вы­рученную цену кредитору в уплату долга (Ibid., 2,13,3); мог обе­щать вещь в приданое (in dotem promittere), отказывать ее по за­вещанию (legatum per praeceptionem); был пассивно управомочен на ноксальные иски (actio noxalis), если объектом фидуциарной сделки был раб (D.9,4,22 pr; 13,7,31), а также активно управомо­чен на иск из воровства (actio furti).

Такая однотипность вещноправового положения сторон в ре­зультате сделки per aes et libram может быть результатом разде­ления собственности (как в институте доверительной собственно­сти — trust — англо-американского права¹⁹), но может указывать и на особый статусный эффект древнего ритуала, когда каждый из контрагентов отчасти утрачивал собственную автономию и оба они оказывались обладателями-распорядителями вещи, как это свойственно древнейшей форме коммерческого оборота (usus auctoritas). Таким образом, можно считать, что сделка имела специфический вещноправовой эффект, в соответствии с синкре­тизмом вещноправовых и обязательственных субъективных юри­дических ситуаций в древности. Так, в систематике Сабина fi-ducia рассматривалась среди способов приобретения вещных прав²⁰.

Уже в конце III в. до н. э. развивается другая форма реаль­ной гарантии — pignus datum(или datio pignoris), реальный контракт установления залога, при котором к кредитору по основному обязательству переходит владение (possessio ad interdicta) вещью должника. Первоначально datio pignoris име­ла своим объектом только движимые вещи (D.50,16,238,2), что указывает на применимость этой формы к res пес mancipi, то­гда как залог res mancipi осуществлялся в форме fiducia. При­знание владения на стороне залогового кредитора приводит к тому, что должник, произвольно овладевая данной в залог ве­щью до исполнения долга, совершает кражу собственной вещи (Gai., 3,204).

¹⁹ Аналогия привлекательна не только сходством названия институтов
("trust" — "fiducia"), но также тем, что по common law между собствен­
ником-учредителем (settlor) и доверительным собственником (trustee) не
возникает никакого обязательства и акт имеет только реальный эффект.

²⁰ См.: Pomp., 35 ad Sab., D. 13,7,6; 8; 18,3,2; 46,3,26; 20,4,4; 50,16,181.

Глава 7. Гарантии обязательства

Залоговый кредитор был обязан вернуть должнику res pignori data по исполнении долга. Ожидания должника защищались по­средством actio pigneraticia (in personam),которая, видимо, име­ла две формулы: in ius и in factum concepta. Располагая владени­ем, залоговый кредитор был лишен прав пользования; нарушение квалифицировалось как кража пользования (furtum usus, — D.47, 2,55 рг). Плоды, приобретенные от вещи, залоговый кредитор был обязан засчитывать в счет погашения долга (D.36,4,5,21) или — при наличии специального соглашения ('avxixpn°^is) — ^в счет пога­шения процентов по долгу (D.20,1,11,1).

Удовлетворение кредитора за счет залога предусматривалось в особом пакте, по которому кредитор имел право продать залог в случае неисполнения — ius vendendi (известно уже Сервию Суль-пицию, — D.47,10,15,32). Должник при этом освобождался. Если выручка превышала размер долга, кредитор был обязан вернуть излишек (superfluum, или hyperocha, — D.20,4,20) должнику. В конце классической эпохи такое соглашение уже подразумевается при установлении залога. В дальнейшем допускается, чтобы, если покупателей не находилось, кредитор сам приобретал залог в соб­ственность на основании решения императора — impetratio iure dominii (C.8,33,1 a.229).

Другим способом было приобретение кредитором права соб­ственности на залог (pleno iure на res пес mancipi, in bonis esse — на res mancipi) в случае неисполнения, которое предусматрива­лось в особом соглашении — lex commissoria,сформулированном как отлагательное условие²¹. При этом кредитор не был обязан возвращать должнику излишки. Эта несправедливость стала од­ним из мотивов запрета lex commissoria при Константине (C.Th. 3, 2,1; С.8,34,3 а.326).

Со II в. до н. э. получает развитие и форма установления залога без перехода владения к кредитору — pignus conven­tion(conventio pignoris) или hypotheca.Первоначально разли­чение pignus от hypotheca было чисто терминологическим (D.20,1,5,1)²², термин "ипотека" утвердился для обозначения конвенциональной формы реальной гарантии только в конце классического периода.

²¹ Lex commissoria применялся и при fiducia cum creditore, но в этом
случае соглашение составлялось как отменительное условие: кредитор
оставался доверительным собственником, пока должник не исполнял
долг. Эта практика также указывает на специфику вещного права фиду-
циария, так как перенос собственности под отменительным условием
невозможен.

²² В отличие от современного права, где ипотека обычно устанавли­
вается на недвижимости, а залог на движимые вещи, в римском праве
выбор реальной или ипотечной формы залога не зависел от вида вещи.

Раздел VIII. Обязательственное право (часть 1)

Шр., 28 ad ed., D. 13,7,9,2:

Proprie pignus dicimus, quod Мы называем залогом в собственном

ad creditorem transit, hypo- смысле то, что переходит к креди-

thecam, cum поп transit пес тору, ипотекой то — когда к креди-

possessio ad creditorem. тору не переходит даже владение.

Именно в отношении pignus conventum, когда к кредитору не переходило владение, получили развитие особые преторские средства защиты залогового кредитора, которые определили вещ-ноправовой характер залогового права (как ius in re aliena). Пер­вое вмешательство (с начала I в. до н. э.) связано с предоставлением interdictum Salvianum— интердикта для получения владения (interdictum adipiscendae possessionis) вещами арендатора земельного участка, задолжавшего с уплатой ренты. Кредитор-арендодатель мог захватить все внесенное и ввезенное арендатором (invecta et illata) в соответствии с конструкцией договора аренды, ставшей нормой уже во II в. до н. э. (Cato, de agr., 149; D.20,2,4 pr).

В середине I в. до н. э. Сервий Сульпиций в качестве претора ввел actio Serviana— петиторный иск для защиты кредитора, посредством которого он мог истребовать invecta et illata у третьих лиц (D.20,1,10; 43,33,1,1), а позже — любую вещь, объект conventio pignoris. Уже в конце I в. до н. э. actio Serviana стала применяться и при pignus datum. Благодаря этому иску вещноправовое положение залогового кредитора оказалось сильнее, чем у всех третьих лиц, включая залогодателя (поэтому иск называется также vindicatio pignoris или actio pigneraticia in rem²³). Бонитарная собственность на стороне кредитора возникала с момента установления залога (при условии, что залогодатель был собственником вещи, по меньшей ме­ре — бонитарным), так что только исполнение долга могло восста­новить вещное право залогодателя. Иск имел формулу in factum и содержал arbitrium de restituendo, как все вещные иски:

Si paret inter A^um А^ит et Если выяснится, что А.Агерий и

Lucium Titium convenisse, ut Луций Тиций заключили со-

еа res qua de agitur A⁰ A° глашение, чтобы эта вещь, о кото-

pignori esset propter pecu- рой идет спор, была заложена

niam debitam, eamque rem А.Агерию в обеспечение долга, и

tunc, cum conveniebat, in эта вещь, когда заключалось

bonis Lucii Ticii fuisse соглашение, принадлежала Луцию

eamque pecuniam neque Тицию in bonis, и этот долг не был

²³ В эпоху поздней классики получает преобладание термин formula (actio) hypothecaria.

Глава 7. Гарантии обязательства

solutam neque eo nomine ни исполнен, ни дано satisfactio²⁴ no

satisfactum esse neque per этому делу, и от А.Агерия не за-

А^ит А^ит stare quo minus висит отсутствие исполнения, и

solvatur, nisi ea res a № № если эта вещь не будет возвращена

arbitrio iudicis restituatur, Н.Негидием по приказу судьи, то

quanti ea res erit, tantam присуди Н.Негидия уплатить А.Аге-

pecuniam Л^⁷⁷¹ Л^⁷⁷¹ А⁰ А⁰ рию столько, сколько будет стоить

condemna, si поп paret ab- эта вещь; если не выяснится, оправ-

solvito. дай.

Несовпадение имени ответчика (Н.Негидий) с именем залого­дателя (Л.Тиций) в формуле иска демонстрирует вещный харак­тер actio Serviana. Иск мог быть с успехом предъявлен и против последующих залогопринимателей, если одна и та же вещь была дана в залог несколько раз последовательно в связи с тем, что ее ценность значительно превышала размер долга. Первый кредитор имел преимущество перед последующими (prior tempore, potior iure — предшествующий по времени сильнее по праву)²⁵ , что выражало исковое возражение о том, что вещь была дана в залог раньше, чем противнику, — exceptio rei sibi ante pignorata(D.20,4,12 pr и 7). Это возражение строилось на том основании, что при установлении последующего залога залогодатель уже не имел вещь in bonis (D.20,4,9,3) и условие, поставленное в intentio иска, не выдерживалось. Таким образом, залоговое право после­дующих кредиторов, также располагавших actio Serviana против третьих лиц, вступало в силу только с отменой залогового права предшественника. Однако, если последующий кредитор предлагал предшествующему исполнить долг вместо основного должника, его право на залог становилось сильнее — так называемое ius offerendi(Gai., 1. sing, de formhyp., D. 20,4,11,4):

Si paratus est posterior ere- Если последующий кредитор готов

ditor priori creditori solvere уплатить предшествующему кре-

quod ei debetur, videndum дитору то, что ему должны, по-

est, an competat ei hypot- смотрим, получит ли он ипотечный

hecaria actio nolente priore иск в том случае, если предшест-

creditore pecuniam accipere. вующий кредитор отказывается

et dicimus priori creditori принять деньги. И следует сказать,

inutilem esse actionem, cum что первый кредитор утрачивает

per eum fiat, ne ei pecunia иск, поскольку от него зависит, что

solvatur. исполнение не состоялось.

²⁴ Satisfactio относится к установлению другой реальной или личной
гарантии того же обязательства, в связи с чем первый залог прекращал­
ся (D.20,4,4).

²⁵ При одновременном установлении залога в пользу нескольких кре­
диторов преимуществом пользовался тот, кто владел вещью: melior est
conditio possidentis.

Раздел VIII. Обязательственное право (часть I)

При этом последующий кредитор становился преемником пре­дыдущего (successio in locum) и при продаже залога мог не только удовлетворить собственное требование из обязательства, но и воз­местить свои расходы по уплате долга первому кредитору (D.20, 5,5 рг).

Глава 8 Прекращение обязательства

Современная цивилистика различает среди способов прекра­щения обязательства те, которые приводят к удовлетворению кредитора, и те, которые оставляют его интерес неудовлетворен­ным. При таком подходе, в римском праве к первым можно отнес­ти исполнение, замену исполнения, зачет и новацию; ко вторым — contrarius consensus, прощение долга, привходящую невозможность исполнения. Но такой подход чужд римскому праву (и иногда не­применим, например, в отношении concursus causarum).

В римском праве, в соответствии с дихотомией ius civile — ius honorarium, способы прекращения обязательства классифици­руются на те, которые производят эффект ipso iure(в силу са­мого права) и лишают кредитора права требования, и те, которые производят эффект ope exceptionis(в виду эксцепции), так что требование кредитора сохраняется, но может быть опровергнуто исковым возражением (exceptio) по желанию должника. В клас­сический период римского права обязательство прекращается ipso iure в результате исполнения — действительного (solutio) или символического (acceptilatio и solutio per aes et libram), замены исполнения (согласно сабинианцам), новации, litis contestatio при iudicia legitima, совпадения сторон в одном лице (confusio) и con­cursus causarum. Эффект ope exceptionis производят: litis conte­statio при iudicia imperio continentia, замена исполнения (согласно прокулианцам) и соглашение о непредъявлении требования (pac­tum de non petendo). Зачет (compensatio) прекращает обязатель­ство только по усмотрению судьи (ope iudicis), что составляет исключение, подтверждающее адекватность римской классифи­кации, ориентированной на соотношение материального и про­цессуального аспектов правового требования.

§1. Исполнение (solutio)

Исполнение состоит в совершении должником ожидаемых от него действий в пользу кредитора. При обязательствах in dando — в совершении акта переноса собственности, при обязательствах in

Глава 8. Прекращение обязательства

faciendo — либо в достижении ожидаемого результата, либо в осуществлении должного поведения (включая воздержание от действий — при обязательствах in non faciendo) в течение установленного времени. Для исполнения как способа прекраще­ния обязательства существенно его соответствие формально при­знанному интересу кредитора и формальное согласие последне­го. Необоснованный отказ кредитора принять исполнение создает на стороне должника право требовать" формального прекраще­ния обязательства либо непосредственно ведет к освобождению должника.

Понятие исполнения в правовом смысле утверждается с раз­витием гомогенности обязательства, когда долг и ответственность начинают совпадать в одном лице. Так, в отношении nexus — ли­ца, заключившего сделку посредством ритуала per aes et lib-ram, — solutio (дословно: "развязывание") в форме solutio per aes et libram означало освобождение от личной зависимости от креди­тора (nexi liberatio). Возвращая медный брусок (aes), полученный при заключении обязательства (nexum), должник заявлял о своем личном освобождении от кредитора: "Me ео nomine a te solvo liberoque hoc aere aeneaque libra" — "Я по этому поводу развязываюсь и освобождаюсь от тебя посредством этой меди и медных весов" (Gai., 3,174). После того как lex Poetelia Papiria установил, чтобы взыскание обращалось только на имущество не­оплатного должника, утверждается имущественное понимание solutio — solvere pecuniam — в соответствии с имущественным содержанием ожидаемого предоставления. Однако и при таком понимании предоставления сохраняется разрыв между осущест­влением должного поведения, которое снимает с должника от­ветственность, и прекращением обязательства как конкретного воплощения общей зависимости от признанных стандартов соци­ального поведения. При установлении обязательства отношению личного подчинения придается правовой характер зависимости от всеобщих и абстрактных правил поведения путем опосредования связи между сторонами общезначимой формой, поэтому и пре­кращение обязательства возможно только в форме, соответст­вующей способу его установления, — actus contrarius.

Pomp., 4 ad Q.Muc, D. 46,3,80:

Prout quidque contractum est, В зависимости от того, как что-

йа et solvi debet: ut, cum re ^либ° ^стал0 предметом коктпрак-
, . , , . та, так оно должно быть и
contraxenmus, re solvi debet: _1X

исполнено. Итак, если мы заключи-

veluti cum mutuum dedimus, _ли контракт посредством переда-ut retro pecuniae tantundem чи вещи, следует исполнить, пере-

Раздел VIII. Обязательственное право (часть I)

solvi debeat. et cum verbis aliquid contraximus, vel re vel verbis obligatio solvi debet, verbis, veluti cum ac-ceptum promissori fit, re, ve­luti cum solvit quod promisit. aeque cum emptio vel ven-ditio vel locatio contractu est, quoniam consensu nudo cont-rahi potest, etiam dissensu contrario dissolvi potest.

дав вещь: например, если мы дали взаймы, то чтобы следовало упла­тить обратно столько же денег. И если мы заключили контракт словами, то чтобы следовало ис­полнить обязательство или пере­дав вещь, или посредством произ­несения слов: словами, например, если должник взял на себя обяза­тельство; передав вещь — когда исполнил то, что пообещал. Рав­ным образом, если заключен конт­ракт купли, или продажи, или найма, то так как [обязатель­ство] можно заключить одним согласием, то и прекратить мож­но обратным соглашением.

Учение о формах прекращения обязательства восходит ко II в. до н. э. (оно известно Квинту Муцию), когда утверждается принцип имущественного содержания предоставления. В этих условиях требование соответствия формы прекращения обяза­тельства форме его установления компенсирует широкое рас­пространение в обществе предметных представлений: праг­матическое понимание обязательства как средства удовлетво­рения имущественного интереса делало материальное испол­нение очевидным и естественным способом прекращения пра­воотношения, что вело к отказу от формального опосредования личной связи.

Pomp., 2 enchr., D. 46,3,107:

Verborum obligatio aut natu-raliter resolvitur aut civiliter: naturaliter veluti solutione aut cum res in stipulationem deducta sine culpa promis-soris in rebus humanis esse desiit: civiliter veluti accep-tilatione vel cum in eandem personam ius stipulantis pro-mittentisque devenit.

Вербальное обязательство пре­кращается или естественным об­разом, или цивильным: естест­венным, например, в результате исполнения или когда вещь, сде­ланная объектом стипуляции, перестает существовать в делах человеческих не по вине должника; цивильным, например, посредст­вом акцептиляции или когда право кредитора и должника переходит на одно лицо.

Глава 8. Прекращение обязательства

Solutio и наступление невозможности исполнения Помпоний относит к естественным способам прекращения вербальных обя­зательств (verbis), тогда как цивильными способами он считает acceptilatio (actus contrarius к stipulatio) и confusio. При слиянии сторон обязательства в одном лице исполнение столь же невоз­можно, как и при гибели вещи, но в последнем случае невоз­можность исполнения определяется экономически. Этот подход отводит solutio строго имущественное содержание, тогда как acceptilatio — символическое исполнение (solutio imaginaria, — Gai., 3, 169) — напротив, оторвана от экономического аспекта от­ношения, представляя собой чисто формальное средство. Эта систематика позволяет говорить о solutio в строгом смысле (упла­та при денежном долге) и solutio как модельном способе прекра­щения обязательства, в соответствии с учением об actus contra­rius, которое объединяет по этому основанию способы символи­ческого (формального) и способы действительного исполнения. Смешение оснований особенно ярко проявляется в трактовке способа прекращения обязательств из реальных контрактов (re): возвращение вещи кредитору само по себе не прекращает обя­зательство. Важен не формальный акт, как при заключении тако­го соглашения, а восстановление соответствия в имущественном аспекте: например, при договоре поклажи вещь должна быть воз­вращена неповрежденной, а кредитор должен возместить покла-жепринимателю расходы по ее содержанию и охране. По анало­гии с контрактами verbis, как строго формальный способ прекра­щения обязательства из консенсуальных контрактов (consensu) трактуется и contrarius consensus— согласие сторон расторгнуть соглашение (D.50,17,35), хотя в данном случае форма совпадает с волевым содержанием акта. Отмеченный акцент на формальной стороне отношения соответствует трактовке обязательства в рим­ском праве и показывает, насколько неадекватна классификация способов прекращения обязательства в зависимости от удовлетво­рения кредитора.

Исполнение может быть осуществлено третьим лицом, неза­висимо от того, каким отношением оно связано с должником. Ис­ключение составляют строго личные обязательства in faciendo (когда ценность предоставления зависит от личности исполни­теля) и обязательства in non faciendo.

Исполнение может быть осуществлено не только в пользу кредитора, но и в пользу третьего лица, назначенного кредитором посредством договора поручения (procurator) или посредством специальной стипуляции (adiectus solutionis causa). В этой стипуляции, в отличие от adstipulatio, назначался не дополни­тельный кредитор, но лицо, управомоченное, наряду с кредито-

Раздел VIII. Обязательственное право (часть I)

ром, лишь принять исполнение в свою пользу (исполнение в поль­зу его наследников было уже неправомерным, — Iul. D.45,1,55). Право прокуратора было защищено иском. Оно прекращалось со смертью кредитора, когда отношение поручения (mandatum) расторгалось, хотя добровольное исполнение в пользу прокурато­ра до-прежнему оставалось возможным. Paul., 2 man., D.46,3,108:

Ei, qui mandatu meo post В пользу того, кто по моему пору-
mortem meam stipulatus est, чению заключил стипуляцию после
recte solvitur, quia talis est моей смерти, правильно произво-
lex obligationis: ideoque etiam дится исполнение, так как таково
invito me recte ei solvitur. ei дополнительное условие данного
autem, cui iussi debitorem обязательства: так что даже во-
теит post mortem meam преки моему желанию исполнение
solvere, поп recte solvitur, правильно производится в его полъ-
quia mandatum morte зу. В пользу же того, кому я при-
dissolvitur. казал исполнить после моей смер-

ти, исполнение производится не­правильно, так как отношение по­ручения расторгается со смертью одной из сторон.

Исполнение должно быть полным: кредитор не обязан при­нимать частичное исполнение. Исключение составляют си­туации, когда должник отвечает лишь в пределах своего иму­щественного актива, своей платежеспособности (id quod facere potest) — beneficium competentiae.Эта привилегия носит лич­ный и относительный характер. Ее имеет бывший супруг, отве­чающий по иску о приданом (actio rei uxoriae), участник това­рищества по actio pro socio, лицо, установившее приданое в форме dotis promissio, даритель по иску об исполнении даре­ния, домовладыка перед эманципированными нисходящими, патрон перед вольноотпущенниками, а также супруги друг пе­ред другом.

Исполнение должно быть осуществлено в надлежащем месте (locus solutionis).При родовых обязательствах in dando таковым является жилище кредитора или место, находящееся в сфере его контроля. Если объектом обязательства являлась индивидуальная вещь (species), то locus solutionis определялся местом ее нахожде­ния в момент заключения договора. Проблема возникала в том случае, если locus solutionis специально указывался в стипуляции: кредитор мог потребовать исполнения только в указанном месте,

Глава 8. Прекращение обязательства

тогда как должник мог там и не появиться. Для взыскания такого долга претор создал специальный иск — de eo quod certo loco dari oportet (о том, что должно быть дано в определенном месте), по­строенный по аналогии с actio certi (D.13,4,1). Этот иск prudentes называют actio arbitraria(не путать с formula arbitraria, или ius-sum de restituendo!), так как locus solutionis выбирался по усмот­рению истца (arbitrio actoris). Особенность этого иска заключалась в том, что размер condemnatio мог превосходить или уступать размеру intentio, в зависимости от того, осуществлялось ли пре­доставление в данном месте к выгоде истца или ответчика (D. 13, 4,2 рг). Проблема не возникала при обязательствах, защищенных исками с intentio incerta.

Если место предоставления было определено альтернативно (например, дать раба Стиха в Эфесе или в Капуе), то воз­можность искового требования была практически исключена, так как должник всякий раз мог предпочесть другое место (например, на иск, предъявленный в Капуе, возразить, что он готов исполнить в Эфесе, и наоборот). Получалось, что от усмотрения должника зависела его ответственность. Эта проблема была реше­на Цервидием Сцеволой, который предложил различать место исполнения и место вчинения требования, оставив выбор послед­него на усмотрение кредитора (D.13,4,2,3).

В классическую эпоху документальные доказательства ис­полнения не имели нормативной силы: даже специально соста­вленный сторонами документ об уплате долга (apocha) мог рассматриваться судьей по личному усмотрению. Только Юсти­ниан предписывает, что доказательством исполнения докумен­тально зафиксированного денежного долга мог быть лишь доку­мент о состоявшейся уплате (securitas), составленный в присут­ствии пяти свидетелей (С.4,20,18 рг а.528). При оспаривании зна­чения документа бремя доказывания нес кредитор. В соот­ветствии с этим правилом exceptio non numeratae pecuniae (иско­вое возражение о том, что сумма займа не была предоставлена должнику кредитором), процессуальный инструмент оспарива­ния займа по безвалютности, получил новую функцию replica-tio — возражения кредитора на безвалютность исполнения (С.4, 30,14,1—2).

§2. Замена исполнения (datio in solutum)

С согласия кредитора исполнение могло быть осуществлено путем замены ожидаемого предоставления на другое.

Раздел VIII. Обязательственное право (часть I)

Gai., 3,168:

Tollitur autem obligatio Обязательство прекращается глав-
praecipue solutione eius quod ным образом исполнением того, что
debetur. Unde quaeritur, si составляло объект долга. Отсюда
quis consentiente creditore спрашивается, если кто-либо с
aliud pro alio solvent, utrum согласия кредитора исполнит одно
ipso- iure liberetur, quod вместо другого, освобождается ли он
nostris praeceptoribus placuit, в силу самого права, как полагали на-
ап ipso iure maneat obliga- ши учителя, или в силу самого права
tus, sed adversus petentem он остается обязанным и должен
exceptione doli mali defendi защищаться против иска кредито-
debeat, quod diversae scholae pa возражением о злом умысле, как
auctoribus visum est. представлялось авторам противной

школы.

Новое развитие замена исполнения получила при Юстиниане с введением datio in solutum necessaria (Nov., 4,3 a.535): если должник по денежному займу обладал имуществом, для которого он не сумел найти покупателя, то кредитор был обязан принять его по справедливой оценке в качестве исполнения. Позже этот режим был распространен на долговые обязательства церкви и богаделен (Nov., 120,6,2 а.544).

§3. Прощение долга

Прекращение обязательства по воле кредитора, отказав­шегося от удовлетворения, было возможно посредством acceptila-tio, поскольку освобождающий эффект этой символической фор­мы в плане ius civile не зависел от действительного исполнения. Этот способ был применим и для обязательств не из стипуляции (verbis): достаточно было предварительно новировать causa обязательства посредством stipulatio Aquiliana, придав ему вер­бальную форму (см. ниже).

Прощение долга как особый способ прекращения обязатель­ства предполагает специфику не волевой, а формальной природы. В римском праве таких форм было две: pactum de non petendoи transactio. В первом случае стороны договаривались о непредъявле­нии требования. Такое соглашение — nudum pactum — не пользо­валось исковой защитой, но давало ход exceptio pacti conventi (Gai., 4, 119). При исках bonae fidei специальная exceptio не требовалась: достаточно было сослаться на сам факт соглашения. .

Как pactum de non petendo классики трактовали и acceptila-tio, если она была ничтожна в плане ius civile из-за порока формы или потому, что была совершена по поводу обязательств, заклю­ченных не посредством стипуляции (D. 2,14,27,9; 46,4,19 рг).

Глава 8. Прекращение обязательства

Transactio(мировая сделка) представляла собой соглашение о взаимных уступках, к которому прибегали в случае, когда стороны испытывали трудности в доказывании своих требований ("quasi de re dubia et lite incerta neque finita", — D. 2,15,1). Неопределенность прав грозила затягиванием процесса и потерей дела, тогда как мировая сделка позволяла хотя бы частично удов­летворить ожидания кредитора: aliquo dato aliquo retento (что-то дав, а что-то удержав). Transactio поэтому считалась особой causa traditionis (в отличие от pactum de non petendo, которое можно рассматривать как форму дарения).

Pactum transactionis прекращал обязательство ope exceptionis.

По поводу новых предоставлений in dando, о которых дого­ворились стороны, заключались стипуляции — так называемые stipulatio ob transactionem, и обязательство новировалось.

В конце классической эпохи transactio становится самостоя­тельным источником обязательства и получает защиту посредст­вом actio praescriptis verbis в качестве contractus innominatus — безымянного контракта (С. 2,4,6,1 а.230; С.2,4,33,1 а.294).

§4. Зачет (compensatio)

Compensatio— это погашение встречных требований, когда стороны являются взаимно и должниками и кредиторами. Зачет в качестве способа прекращения обязательства функционирует как автоматическое уменьшение объема требования по иску на сумму долга истца ответчику. До Марка Аврелия зачет как самостоятельный институт был в римском праве неизвестен. Только при исках bonae fidei по усмотрению судьи (officio iudicis) могли быть зачтены юридически действительные и готовые к исполнению (ликвидные) взаимные требования истца и ответчика по сделкам одного типа (ex eadem causa, — Gai., 4,62). Intentio иска призывала судью учесть все взаимные претензии по делу — ob earn rem, основание которого (causa) было указано в demons-tratio. Совпадение оснований позволяло поэтому провести два процесса в одном, что иногда было необходимым требованием принципа добросовестности (Gai., 4,63):

Liberum est tamen iudici Судья, однако, свободен признать

nullam omnino invicem con- взаимный зачет вовсе лишенным

pensationis rationem habere; оснований; ведь это не предпи-

пес enim aperte formulae сывается прямо в словах формулы,

verbis praecipitur, sed quia id но считается подходящим для

bonae fidei iudicio conveniens разбирательств по доброй совести

videtur, ideo officio eius и относящимся к компетенции

contineri creditur. судьи.

Раздел VIII. Обязательственное право (часть 1)

Определение зачета не связано с предписанием исковой фор­мулы, а поставлено непосредственно в зависимость от характера судебного разбирательства (bonae fidei) и officium iudicis (ср. D.3, 5,7,2; 13,6,18,4; 16,2,7,1; 27,4,1,4).

Зачет в римском праве был обязателен только в двух гипоте­зах: банкир (argentarius), предъявляя требования к лицам, имев­шим' у него свои счета, был обязан уменьшить размер intentio на сумму своего долга этим лицам (Gai., 4,64), то есть вчинять иск только в объеме положительного сальдо (cum compensatione); рав­ным образом bonorum emptor был обязан вчинять иски по тре­бованиям неоплатного должника (actio Rutiliana или actio Servia-на) непременно за вычетом долгов самого должника этим лицам (cum deductione), на сумму которых уменьшалась condemnatio (Gai., 4,65). Различие между этими двумя видами зачета состоит в том, что банкир обязан составить intentio с зачетом, напри­мер (Gai., 4,64): "Si paret Titium sibi X milia dare oportere amplius quam ipse Titio debet" {"Если выяснится, что Тиций должен дать истцу на 10 тысяч больше, чем сам он должен Тицию"), и в противном случае усматривается pluris petitio re, тогда как bonorum emptor просто уменьшает размер condemnatio, призывая судью вычесть из него долг по встречному требованию ответчика (Gai., 4,68):

Кроме того, основание зачета указывается в интенции формулы; вследствие чего, если банкир ист­ребует на одну монету больше той суммы, что получается при зачете, требование утрачивает основание, и поэтому он проигры­вает дело. Вычет же относится к кондемнации, и превышение требо­вания в этой части формулы не представляет опасности; поэтому когда покупатель имугцества вчи­няет иск, то даже если он ис­требовал определенную сумму де­нег, тем не менее кондемнация составляется как неопределенная.

Специфика процессуального режима определяет и другие раз­личия этих видов зачета, хотя Гай (Gai., 4,66—67) в своем изло­жении меняет местами причину и следствия:

Глава 8. Прекращение обязательства

66. Inter conpensationem аи- Между зачетом, который проти-
tem quae argentario oppo- вопоставляется банкиру, и вы-
nitur, et deductionem quae четом, к которому принуждает-
obicitur bonorum emptori, ilia _СЛ покупатель имущества, то раз-
differentia est, quod in con- л_ичие_? что к зачету допускается
pensationem hoc solum yo- _{толъко то> что} имеет _своши пред-
catur, vacatur quod eiusdem _{MemQM объекты того же да и}
generis et naturae est: veluti _{той же ды:} ^p^p, _деньги
pecunia cum pecunia conpen- ^{r r} -. ^r

satur, triticum cum tritico, зачитываются с деньгами, пшеница vinum cum vino; adeo ut ^c пшеницей, вино с вином; на-quibusdam placeat поп omni столько, что некоторые считают, modo vinum cum vino aut ^{что вино с} «ином или пшеницу с triticum cum tritico conpen- пшеницей можно зачесть не всегда, sandum, sed ita si eiusdem па- но толъко в том случае, если они turae qualitatisque sit. In de- одинаковой ^природы и качества. К ductionem autem vocatur et вычету же предъявляется и то, что quod поп est eiusdem generis... не является однородным...

67. Item vocatur in deduc- Равным образом к вычету допу-
tionem et id quod in diem скается и то, что является объек-
debetur; conpensatur autem ^том обязательства под начальным
hoc solum quod praesenti die срокож; зачитывается же только
j , . то, что является долгом в насто­
ящий момент.

Режим зачета был распространен на iudicia stricti iuris рескриптом Марка Аврелия, который предусматривал exceptio doli (praesentis) против иска кредитора, истребовавшего сполна долг с того лица, в отношении которого он сам являлся должни­ком. Понятно, что собственно зачет мог быть произведен, только когда оба требования были ex eadem causa и, таким образом, могли быть рассмотрены в рамках одного процесса²⁶. Истец стоял перед альтернативой: проиграть процесс или уменьшить объем претензии. При иске с зачетом встречное требование погашалось ipso iure.

В юстиниановскую эпоху практика судебного определения допустимости зачета была отменена для всех видов обязательств (С.4,31,14 а.531): "Compensations ex omnibus actionibus ipso iure fieri sancimus" ("Мы предписываем, чтобы зачет производился при всех исках в силу самого права").

"Ipso iure" не означает, что взаимные обязательства прекра­щаются в материальном плане автоматически (как полагали визан­тийские и средневековые комментаторы): зачет возможен только в

²⁶ При разнородных требованиях exceptio doli могла лишь побудить кредитора к предварительному исполнению своего обязательства, как при rei vindicatio, когда собственник оказывался перед необходимостью возместить расходы добросовестного владельца на улучшение вещи.

Раздел VIII. Обязательственное право (часть t)

р