Глава 1 2 страница

§1. Заем (mutuum, pecunia credita)

Mutuum— институт ius civile. По договору займа возникает одностороннее обязательство: должник (заемополучатель), полу­чив в собственность родовую вещь (genus), принадлежавшую кре­дитору (заимодавцу), обязуется возвратить (dare oportere) такое же количество таких же вещей (tantundem eiusdem generis).

Должник становится собственником вещей, полученных от кредитора, и может распоряжаться ими по своему усмотрению. Объектом займа являются не эти вещи, но такие же, поэтому да­же случайная гибель вещей, полученных взаймы, не прекращает обязательства. На стороне кредитора сразу же возникает требо­вание, защищенное actio certi (в древности — legis actio per con-dictionem): actio certae creditae pecuniae или condictio certae rei (или condictio triticaria³⁸). Однако в отличие от договора мены, контракт займа предполагает разумный начальный срок возникновения тре­бования на стороне лица, осуществившего перенос собственности (Gai. D.13, 3,4), и datio заимодавца представляет собой не предостав­ление, а необходимую форму заключения контракта.

Datio могла заключаться и посредством traditio brevi manu.

³⁸ Название "condictio triticaria", дословно: "пшеничная кондикция" ("triticum" — "пшеница"), показывает, что первоначально по этому иску истребовались только зерновые. Однако уже в классическую эпоху сфера его применения расширяется и название иска становится эмблематическим.

Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)

Ulp., 22 ad ed., D. 12,1,9,9:

Deposui apud te decern <mi- Я отдал тебе на хранение десять

lia> postea permisi tibi uti: тысяч и затем позволил тебе ими

Nerva Proculus etiam ante- пользоваться: Нерва и Прокул гово-

„ „ „ + __ .• „ рят, что даже до того, как они

quam moveantur, condicere К. , ' '

^ ^ ^., . , будут потрачены, я могу их ис-

quvi mutua tibi haec posse ^_боватъ ^ _тебя посредством
aiunt, et est verum, ut et кондикционного иска как данные
Marcello videtur: animo enim взаймы, и это правильно, как пред-
coepit possidere. ergo transit ставлялосъ и Марцеллу: ведь по-
periculum ad eum, qui реси- средством намерения он [поклаже-
niam mutuam rogavit et принимателъ] начал владеть,
poterit ei condici Итак, риск переходит на того,

кто испросил деньги взаймы, и можно будет вчинить против него кондикционный иск.

Депозитарий не владеет, поэтому перемена causa possessionis на основании договора с собственником (что на субъективном уровне проявляется как появление animus possidendi) существенна для пе­рехода собственности и установления займа. Сходная гипотеза в ситуации договора поручения, когда прокуратор испрашивал у dominus negotii взаймы деньги, полученные при ведении его дел, по мнению Юлиана (Afr. D.17,1,34), не могла стать основанием для за­ключения mutuum, так как нарушалось бы требование реального ха­рактера этого контракта. Юлиан, однако, признавал mutuum заклю­ченным не только тогда, когда вещь была предварительно оставлена на хранение у будущего заемополучателя, но и при delegatio dandi (если отношение между делегатом и делегатарием заключалось в causa credendi), когда делегатарий становился должником делеганта. На этом основании Ульпиан пересмотрел выводы мэтра.

Ulp., 31 aded., D. 12,1,15:

Singularia quaedam recepta В области договора займа приняты

sunt circa pecuniam creditam, некоторые специфические правила,

nam si tibi debitorem meum Например, если я приказал моему

, ,,. должнику уплатить тебе деньги,

xussero dare pecuniam, оЫг- _{mQ ты} ^y_cJ_meuib обязанным _в ^

garts mint, quamvis meos пользу, даже если ты не получал мо-

nummos поп acceperis: quod их монет: следовательно, раз это

igitur in duobus personis re- принято в отношении двоих лиц,

cipitur, hoc et in eadem per- тпо это должно быть принято и в

sona recipiendum est, ut, cum отношении одного лица, так чтобы,

ex causa mandati pecuniam ^когда ™ы должен мне деньги на

., . , , ^ ^Г .^ ^ основании договора поручения и было

mihi debeas et convenent, ut _{уговорен0) ЧГТЮ}&ьТты удержал их на

crediti nomine earn retineas, основании займа, считалось, что

vrideatur mihi data pecunia et а деньги были мне переданы и от меня

те ad te profecta. поступили к тебе.

Глово 4. Реальные контракты (re)

Ульпиан, как и Юлиан, не может признать, что деньги, выру­ченные при ведении чужих дел, получены по воле принципа­ла — dominus negotii (что составляло бы полную параллель с delegatio dandi), но он готов допустить, что прокуратор в качестве должника способен по воле dominus negotii передать эти деньги самому себе и тем заключить договор займа со своим прежним кредитором. Такая конструкция позволяет преодолеть необходи­мость предварительного переноса собственности на вырученную сумму в пользу dominus negotii и свести реальный аспект отно­шения к консенсуальному.

Заем вступает в силу лишь в том случае, если datio перено­сит собственность.

Поскольку объем долга точно соответствовал объему получен­ного от заимодавца, заем мог быть только беспроцентным. Лишь в случае просрочки исполнения на долг начислялись проценты. Для назначения процентов (usurae) при заключении договора прибега­ли к специальной стипуляции — stipulatio usurarum;в против­ном случае голое соглашение о процентах — nudum pactum — порождало лишь obligatio naturalis (D.46,3,5,2; Paul., Sent, 2,14,1).

Публичная власть стремилась обуздать алчность ростов­щиков, фиксируя максимальный размер процента по займам законодательно (leges fenebres). Уже XII таблиц (8,18 — Тас, Ann., 6,16) установили 12% максимум (foenus unciarium)³⁹. Против ростовщиков-нарушителей предусматривался штраф в четырехкратном размере ущерба (Cato, de agr., praef.), a no lex Marcia (104 г. до н. э.) — даже наложение руки — legis actio per manus iniectionem. В эпоху Принципата нормальный раз­мер процента устанавливается в 12% годовых (usurae cente-simae — 1% в месяц), так что стипуляция, в которой преду­сматривался более высокий процент, была ничтожна. Одно позднее свидетельство (Paul., Sent., 2,14,2 и 4) говорит о том, что полученное сверх 12% процентов засчитывал ось в счет по­гашения долга или подлежало истребованию посредством соп-dictio indebiti. Юстиниан под влиянием христианской агитации сократил размер максимального процента вдвое — до 6% (С.4, 32,26,2 а.528).

Такая борьба с ростовщичеством подобна законодательному установлению цен — в данном случае на наличные деньги.

³⁹ Эта цифра в романистике интерпретируется по-разному: одни считают этот процент ежемесячным (и получают в итоге 100% годо­вых, хотя в ту эпоху в году было только 10 месяцев), другие — еже­годным.

Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)

§2. Морской заем (foenus nauticum, pecunia traiecticia)

Денежная сумма или другие родовые вещи могли быть объек­том особого кредитного соглашения, возникшего в практике морской торговли (и хорошо известного по греческим источникам IV *в. до н. э.), когда кредитор нес риск случайной гибели вещи и мог вчинить иск только по возвращении корабля должника в порт, но при этом договор предполагал начисление процентов (foenus), размер которых был неограничен (Paul., Sent., 2,14,3). Предполагалось, что на полученные взаймы средства должник-купец сумеет совершить за морем выгодную торговую операцию и разделит доход с кредитором. Контрактный риск (periculum) пе­реходил на кредитора с момента, когда корабль должен был вый­ти в море (D.22,2,3), и лежал на нем, пока должник не впадал в просрочку (Pap. D.22,2,4 pr).

Этот договор представляет собой своеобразную societas unius rei (negotii) — совместное предприятие ради достижения общей коммерческой цели. С этой точки зрения распределение кон­трактного риска не является невыгодным для кредитора: купец-должник рискует своим кораблем, предоставляет свой труд, участвуя и в затратах, и в прибылк. Обязательство бьшо по необходимости односторонним, так как дело велось только одним из участников.

Требование кредитора защищалось посредством специаль­ного иска — actio pecuniae traiecticiae(D.15,1,3,8), введенного, очевидно, претором перегринов. Помимо этого, обычно (как свидетельствует Лабеон, — Labeo D.22,2,9) заключалась stipulatio роепае, которая обеспечивала кредитора на случай гибели вещи по вине должника. В связи с этой стипуляцией pecunia traiecticia и обсуждается в трудах prudentes (фигура известна уже Сервию, — D.22,2,8), которые, по всей вероятности, не считали этот договор займом⁴⁰.

Классификация foenus nauticum по модели mutuum, очевидно, связана с реальной структурой контракта и односторонним ха­рактером обязательства. С этой точки зрения требование креди­тора оказывается обусловленным успехом предприятия, а увели­чение ответственности должника — следствием распределения риска, так что высокие проценты по займу имплицированы в

⁴⁰ В титуле преторского эдикта "De rebus creditis" foenus nauticum не упоминается; в Дигестах он трактуется в связи с вопросом о процентах и просрочкой сразу после эдикта курульных эдилов и стипуляции на случай эвикции проданной вещи (de evictione), что позволяет соотнести этот раздел с заключительной частью эдикта (и комментариев "Ad edictum").

Глово 4. Реальные контракты (re)

структуре договора и специальной стипуляции о процентах не требуется. Цервидий Сцевола говорил в этой связи о цене риска ("periculi pretium", — D.22,2,5 pr) и конструировал контракт как заключенный под условием, подобно тому как атлет, испросив­ший деньги для участия в состязании, обязуется в случае своей победы возвратить с превышением. В таких случаях pactum, включенный в структуру договора, приводит к увеличению обя­занности без дополнительной стипуляции ("pactum sine stipula-tione ad augendam obligationem prodest", — Scaev. D.22,2,5,1).

§3. Ссуда (commodatum)

По договору ссуды индивидуально определенная вещь (species), непотребляемая при ее хозяйственном использовании (или считаемая таковой), безвозмездно передается во временное пользование другому лицу. Если в ссуду дается потребляемая вещь, то она должна использоваться не по назначению, например, когда диковинные фрукты ссужают не для употребления в пищу, а лишь для украшения пиршественного стола, ради большей пом­пезности или напоказ — commodatum ad pompam seu ostenta-tionem (по словам средневековых юристов). Еще Лабеон полагал, что в ссуду могут быть даны только движимые вещи, усматривая в противном случае установление пользования (usus), а не com­modatum. Это ограничение было преодолено Кассием (D.13,6,1,1).

Обязательство из договора ссуды является потенциально двусторонним: обычно кредитором выступает только ссудодатель, но если ссудоприниматель произвел на содержание и улучшение вещи необходимые расходы, он может взыскать их с ссудодателя посредством встречного иска — actio commodati contraria. С дру­гой стороны, ссудодатель не имеет права потребовать возвраще­ния предоставленной в ссуду вещи до условленного срока или если при этом ссудоприниматель лишится возможности добиться поставленной хозяйственной цели (например, когда в ссуду даны бревна для подпорки дома). В таких случаях ссудопринимателю дается actio contraria utilis (D.l3,6,17,3). В отличие от договора аренды, обязанности ссудодателя обеспечить предусмотренное до­говором пользование вещью не соответствует обязанность ссудо­принимателя оплатить услугу или возместить ему расходы. Дого­вор ссуды отличает безвозмездность пользования, поскольку он основан на дружеских отношениях (amicitia). Если ссудопри­ниматель возвращает хозяину вещь в целости и сохранности, обязательство из ссуды прекращается.

Пределы полномочий ссудопринимателя строго определены целью пользования: если он пользуется вещью иначе, чем указа-

Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)

но в договоре, он совершает furtum usus(кражу пользования). Поскольку ссуда устанавливается в интересах ссудопринимателя, он отвечает не только за dolus, но и за culpa (как считал уже Квинт Муций, — D.13,6,5,3). В классическую эпоху развитие принципа utilitas contrahentium приводит к тому, что за норму признается и ответственность ссудопринимателя за custodia (у республиканских юристов это в ряде случаев вызывало сом­нения, — D.13,6,5,6), а ответственность за culpa трактуется как diligentia quam suis (Gai. D.13,6,18 pr: "diligentiam praestanda est, qualem quisque [diligentissimus] pater familias suis rebus adhibet" — "должна быть обеспечена заботливость, которую проявляет всякий [заботливейший] хозяин о своих вещах"). Последова­тельное применение критерия хозяйственной выгоды сторон за­ставило многих юристов заключить, что когда ссуда устанавли­вается в обоюдном интересе, ссудоприниматель должен отвечать лишь за dolus.

Gai., 9 ad ed.prov., D. 13,6,18 pr:

Haec ita, si dumtaxat acci- Так [распределяется ответствен-

pientis gratia commodata sit ность] -тогда, когда вещь отдана в

res, at si utriusque, veluti si ссуду лишь в интересе ссудоприни-

соттипет amicum ad се- мателя, но если в интересе обоих,

nam invitaverimus tuque eius например, если мы пригласили на

rei curam suscepisses et ego ужин общих друзей, и ты взял на

tibi argentum commodave- себя заботу об этом деле, и я ссужу

rim, scriptum quidem apud тебе серебряную посуду, я нахожу,

quosdam invenio, quasi do- что у некоторых написано, будто

lum tantum praestare debeas... ты отвечаешь только за умысел...

В данном случае распределение ответственности подобно то­му, которое предусмотрено при договоре товарищества (societas), когда участники товарищества отвечают только за умысел, что соответствует сходству подлежащих интересов сторон.

Periculum несет ссудоприниматель, но в ситуации furtum usus контрактный риск перераспределяется (D.13,6,5,7). Например, в ссуду была дана серебряная посуда с тем, чтобы пользоваться ею на дружеской пирушке, а ссудоприниматель взял ее с собой в путешествие: он отвечает теперь даже за случайную гибель ве­щей (D.13,6,18 pr).

Ссудоприниматель не считается владельцем (D.13,6,8), но он располагает штрафным иском из воровства (actio furti), так как в его интерес входит сохранность вещи (Gai., 3,206).

Глава 4. Реальные контракты (re)

Иск из контракта ссуды — actio commodati— имел две фор­мулы: in ius и in factum concepta (Gai., 4,47). Первая принадлежа­ла к типу iudicia bonae fidei и имела condemnatio в объеме "quidquid ob earn rem dare facere oportet ex fide bona" ("все, что по этому делу следует дать, сделать по доброй совести"), вторая была иском stricti iuris, но в отличие от других исков этого типа имела condemnatio "quanti ea res erit" ("сколько будет стоить эта вещь"), а не "quanti ea res est" ("сколько стоит эта вещь") и пред­полагала litis aestimatio под присягой истца (D.13,6,3,2). Очевидно, претор перегринов, создавая этот иск (во II в. до н. э.), ориенти­ровался на уже сложившиеся нормы регулирования отношений между ссудодателем и ссудопринимателем по принципу bona fides. Эти критерии выработались в рамках фидуциарной сделки (fiducia cum amico), одной из функций которой было установление ссуды. Появление среди iudicia bonae fidei специальной actio commodati (с I в. до н. э.) означало возникновение в системе ius civile особого контракта commodatum.

§4. Поклажа (depositum)

По договору поклажи движимая вещь, неподверженная тле­нию (или считаемая таковой), передается на хранение другому лицу. Обязательство является потенциально двусторонним: обыч­но кредитором выступает только поклажедатель (депонент), но поклажеприниматель (депозитарий) может взыскать с него из­держки на хранение и содержание вещи посредством встречного иска — actio depositi contraria. Возможна также exceptio doli, ко­торая позволяет депозитарию выиграть процесс по actio depositi directa и удержать вещь у себя (ius retentionis, как и при rei vindicatio), если истец-депонент не возместит ему расходы.

Договор поклажи принципиально безвозмездный и основан на дружбе (amicitia). Поклажеприниматель не владеет вещью, сдан­ной ему на хранение, но лишь осуществляет держание (D.16,3, 17,1). Он обязан хранить вещь, не имея права пользоваться ею (иначе он совершает furtum usus), и должен вернуть ее депоненту в целости и сохранности по первому требованию. Periculum лежит на депоненте. Даже если объектом поклажи являются родовые вещи (genus), они рассматриваются как species и их гибель или пропажа освобождает депозитария.

Депозитарий отвечает за dolus, а также за diligentia quam suis, приравненную классиками к dolus ("culpa latior", — Cels. D.16,3,32). Ответственность за culpa lata или magna neglegentia (грубую небрежность) появляется только в конце постклассиче-

Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)

ского периода⁴¹. Небрежность (neglegentia) не порождает ответст­венности депозитария за неисполнение (Gai., 2 aur., D.44,7,1,5):

Is quoque apud quern rem Тот же, у кого мы оставляем ка-
aliquam deponimus, re nobis кую-либо вещь на хранение, обя-
tenetur: qui et ipse de ea re зуется в нашу пользу посредством
qua'm acceperit restituenda вещи: он лично обязуется к тому,
tenetur. sed is etiamsi neg- чтобы та вещь, которую принял,
legenter rem custoditam ami- была возвращена. Но даже если он по
serit, securus est: quia enim небрежности утратит хранимую
поп sua gratia accipit, sed вещь, ответственность не наступа-
eius a quo accipit, in eo solo em: ибо он принял вещь не для своей
tenetur, si quid dolo perierit: пользы, а к выгоде того, от кого он
neglegentiae vero nomine ideo принял, и он отвечает только за
поп tenetur, quia qui negle- то, если что-то погибло по его
genti amico rem custodien- умыслу, так как тот, кто заклю-
dam commitit, de se quaeri чил соглашение о хранении вещи с
debet. небрежным другом, должен спраши-

вать с себя.

Если объектом поклажи были опечатанные деньги (pecunia obsignata) и поклажеприниматель впал в просрочку, на капи­тал начислялись проценты. Если же собственник⁴² дозволит поклажепринимателю пользоваться деньгами, отношение пере­ходит в заем, как только депонент воспользуется и тем самым овладеет ими (D.12,1,9,9; 12,1,10; Coll., 10,7,9). Эту ситуацию интерпретаторы назвали depositum irregulare. Как заем отно­шение рассматривается и в том случае, если собственник, ко­гда депозитарий впал в просрочку или воспользовался приня­тыми на хранение деньгами, предпочтет начислить и взыс­кать с него проценты (D.16,3,7,2), вместо того чтобы прибегнуть к иску из договора поклажи и к штрафному иску из воров­ства (D.16,3,29 pr).

Иск о поклаже — actio depositi — имел две формулы: in ius и in factum concepta (Gai., 4,47). Первый входил в категорию исков bonae fidei и имел соответствующую intentio; второй был иском строгого права (actio stricti iuris), но с condemnatio "quanti ea res

⁴¹ Ср. конституцию Александра Севера 234 г. в Coll.,10,8 и ее интер­
полированный вариант в С.4,34,1.

⁴² Для роли поклажедателя существенно наличие владения, но не
собственности, поэтому сдать вещь на хранение добросовестному лицу
может и несобственник, например вор (D.16,3,1,39) или грабитель (D.16,3,
31,1).

Глава 4. Реальные контракты (re)

erit"⁴³. В этом иске обвинительное решение зависело от наличия dolus malus на стороне поклажепринимателя. Ulp., 30 ad ed., D. 16,3,1,16:

Si res deposita deterior red- Если сданная на хранение вещь datur, quasi поп reddita agi возвращается ухудшенной, можно depositi potest: cum enim «чинить иск из договора поклажи,

deterior redditur, potest dici ^{как ес}*^{и бы} °^{на не бьила} «™враще-
, , , ,,, на: ведь когда вещь возвращается

dolo malo redditam поп esse. -> -

«и», _too_t. y_XyQ_meHH0U) можно сказать, что

она не была возвращена по злому умыслу.

Упоминание dolus malus в иске претора перегринов позволяет предполагать зависимость института iuris gentium от сложив­шегося в гражданском обороте соблюдения fides, как при кон­тракте fiducia со сходной функцией (fiducia cum amico). Этот аспект проявился и в увеличении ответственности поклажеприни­мателя в случае, если поклажа совершается вынужденно, по при­чине беспорядков, пожара, землетрясения или наводнения (tu-multus, incendii, ruinae, naufragii causa), — так называемое depo-situm necessarium seu miserabile(вынужденная или несчастная поклажа): в таком случае иск давался в двойном размере — in duplum⁴⁴. Понятийные средства, к которым прибегает Ульпиан для объяснения различения ситуаций поклажи и объема ответ­ственности по actio depositi с формулой in factum concepta, пока­зывают, что логика преторской защиты определялась идеей fides.

Ulp., 30 ad ed., D. 16,3,1,4:

Haec autem separatio causa- Различение этих гипотез имеет

rum iustam rationem habet. правомерное основание. Ибо когда

. ,., , .. кто-либо выбирает доверие и сдан-

оигрре cum quis fidem elegit _{HQe т хранек}^ _{ш вощ}^_{цается> т}

пес depositum redditur, con- должен быть удовлетворен прос-

tentus esse debet simple, cum тым взысканием стоимости вещи,

veto extante necessitate depo- когда же он сдает на хранение по

nat, crescit perfidiae crimen et необходимости, то преступление

publica utiUtas coercenda est fV^Mcmea возрастает и должна

j Г ' быть взыскана публичная польза

mndicandae rex риЫгсае causa: посредством иска на публичном

est enim inutile in causis основании: ибо в делах такого рода

huiusmodi fidem frangere. нарушение доверия гибельно.

⁴³ Формулы приводятся в разд. III, гл. 2, §1

⁴⁴ Ответственность in duplum no actio depositi при гипотезе deposi­
tum miserabile находит соответствие в известии о законе XII таблиц
(Paul., 2 sent. Coll., 10,7,11), в котором в оригинале, видимо, речь шла о
manus iniectio.

Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)

Очевидно, Ульпиан относил actio depositi с condemnatio в двойном размере к смешанным искам (actiones mixtae).

§5. Секвестрация (sequestrum)

Классики рассматривают этот договор как вариант контракта поклажи, особенность которого состоит в том, что в поклажу сдают вещь несколько лиц сообща. Обычно к секвестрации прибе­гали во время процесса о вещи с тем, чтобы она была выдана по­бедителю (Mod., 6 pand., D.50,16,110). При этом возникает особый режим условной солидарности на активной стороне отношения, принципиально отличный от поклажи общей вещи (Flor., 7 inst, D.16,3,17 pr). Под условием находится определенность лица кре­дитора, в пользу которого секвестрарий должен будет произвести исполнение.

Paul., 2 ad ed., D. 16,3,6:

Proprie autem in sequestre est Существенна же в секвестрации
depositum, quod a pluribus поклажа, совершаемая несколъки-
in solidum certa condicione ми лицами солидарно на определен-
custodiendum reddendumque ном условии для охраны и возвра-
traditur. щения [вещи].

Обычно условие реализуется с выявлением победителя судебного спора (Labeo D.16,3,33), который и получает actio se-questrariaдля истребования вещи. Отношение секвестрации ос­новано на fides. В соответствии с этим следует предполагать на­личие, помимо формулы in factum concepta, и формулы in ius с intentio "ex fide bona". Для взыскания издержек на содержание вещи секвестр управомочен на actio contraria, а также на exceptio doli, которая позволяет ему реализовать право произвести удер­жания в свою пользу (ius retentionis).

Цель секвестрации при процессе in rem составляет проблему, поскольку секвестр, в отличие от депозитария, признается вла­дельцем (D.16,3,17,1), а ответчик не был заинтересован в том, что­бы, утратив владение, лишиться преимуществ в распределении onus probandi (бремени доказывания), а обеспечить своему про­тивнику получение спорной вещи в натуре.

Секвестрация представляется оправданной в рамках процесса agere in rem per sponsionem, когда ответчик может пойти на по­клажу вещи у третьего лица, с тем чтобы избежать ответст­венности по многочисленным cautiones, необходимым для установ­ления процесса.

Глава 4. Реальные контракты (re)

IuL, 2 ex Min., D. 41,2,39:

Interesse puto, qua mente Полагаю, есть разница, с каким на-
apud sequestrum deponitur мерением вещь отдается секве-
res. Nam si omittendae pos- ^стРУ- ^{Ведъ если} Р^ади утраты вла-
sessionis causa, et hoc aperte ^дения- ^{и это быЛ0} открытозале-
, , . , ^Г лечо, то приобретателъная дав-

fuerit avvrobatum, ad usuca- ,-

' ^u^^,uuu™'"> "" ^оил-" костъ более не течет в пользу

ргопет possessio eius parti- _{тих стором; если же она} ^а^
bus поп procederet: at si custo- ется в поклажу ради сохранения,
diae causa deponatur, ad usu- установлено, что это давностное
capionem earn possessionem владение продолжается в пользу
victori procedere constat. победителя.

Юлиан указывает, что секвестрация на время процесса in rem, независимо от ее цели (omittendae possessionis causa или custodiae causa), лишает ответчика владения и прерывает течение давности. Даже при секвестрации ради сохранения вещи, usucapio продолжается в пользу победителя (который еще не определен), а не в пользу ответчика-владельца. Основанием различения двух гипотез является наличие или отсутствие у сторон (во внимание принимается воля обеих сторон!) намерения прекратить владение, что согласуется с тем, что секвестрацию всегда осуществляют несколько лиц сообща. Обе стороны претендуют на приобретение вещи по давности, и их положение во владении сходно. Такая ситуация возможна при общей бонитарной собственности или при совместном наследовании по преторскому праву, но в этом случае предметом спора может быть только раздел общей вещи. Одно­временное владение противников сочетается с претензией обоих на приобретение по давности только в случае конкуренции зало­гового права кредитора с вещным правом залогодателя. Если ре­альный залог (pignus datum) установлен бонитарным собственни­ком и кредитор предъявляет ему actio Serviana, обе стороны в процессе могут рассчитывать на течение приобретательной давно­сти в свою пользу. Сходная ситуация возникает при фидуциарном залоге (fiducia cum creditore), когда с нарушением fides фидуци-ант стремится к usureceptio, а фидуциарий истребует вещь как свою на основании предшествующей манципации.

§6. Фидуциарный договор (fiducia)

Договор fiducia заключался в форме mancipatio или in iure cessio с самыми разнообразными целями. Гай (Gai., 2,60) выделяет два вида фидуциарного соглашения: с другом и с кредитором — fiducia cum amico и fiducia cum creditore (contracta). В первом случае fiducia оформляла договоры поклажи, ссуды, поручения, во втором служила установлению реальной гарантии обязатель-

Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)

ства. Эта функциональная дифференциация вторична: структура контракта во всех случаях одинакова.

Fiducia является реликтом древней универсальной сделки nexum, заключавшейся в манципационной форме и расторгавшейся посредством solutio per aes et libram. Эффект либрального ритуала определялся содержанием сопровождавшего акт заявления (nuncu-patio), за которым закон XII таблиц (6,1) признал нормативную силу. Со становлением института частной собственности среди сделок per aes et libram выделился акт с реальным эффектом — mancipatio, с которым в классическую эпоху и ассоциировался либральный риту­ал. Единство формы при функциональном разнообразии сказалось в том, что либральные сделки с обязательственным эффектом стали мыслиться как варианты манципации. Этому способствовало также то, что все они, в том числе и собственно mancipatio, основывались на личной связи между сторонами — fides, определявшей конформ­ность нормам принятого в таких случаях поведения. Можно предпо­лагать, что первоначально fides была основой реального эффекта сделки: обязанность mancipio dans состояла в обеспечении титула приобретателя⁴⁵, а позже, когда нормой стала индивидуальная при­надлежность в обороте, роль fides свелась к средству побудить фи­дуциария к передаче веши ее прежнему хозяину. Вещь возвра­щалась в форме обратной манципации — remancipatio (если фидуци-ант, завладев ею, не осуществлял обратное приобретение по давно­сти — usureceptio).