Студопедия

КАТЕГОРИИ:

АстрономияБиологияГеографияДругие языкиДругоеИнформатикаИсторияКультураЛитератураЛогикаМатематикаМедицинаМеханикаОбразованиеОхрана трудаПедагогикаПолитикаПравоПсихологияРиторикаСоциологияСпортСтроительствоТехнологияФизикаФилософияФинансыХимияЧерчениеЭкологияЭкономикаЭлектроника


ФОРМЫ (ИСТОЧНИКИ) ПРАВА




Одним из важнейших признаков права, отличающих его от других социальных регуляторов, является формальная определенность, которая означает придание правовым нормам, как наиболее обобщенным и типическим правилам поведения в обществе, надлежащего четкого, понятного каждому субъекту «внешнего», «наружного» облика. Проще говоря, индивид, приступая к правовой норме, даже без углубленного и специального уяснения ее содержания должен осознавать, что перед ним – юридическое правило поведения. Данное правовое явление в теории государства и права призвана определить категория формы (источника) права.

В отечественной юридической науке до сегодняшнего времени не существует единства точек зрения по вопросам о том, какой термин («форма» или «источник») лучше отражает сущность данной категории. Ряд ученых полагают, что более оправданным является применение термина «источник права» (В.М. Сырых, В.П.Малахов, В.Н.Казаков и др.). Другие (В.Л.Кулапов) указывают на целесообразность употребления понятия «форма права». В абсолютном же большинстве случаев эти термины употребляются в комплексе, так как по отдельности каждый из них отражает более широкий круг правовых явлений, имеющих непосредственную или опосредованную связь с содержанием правовой нормы. На наш взгляд, данные понятия выражают процесс формализации права с разных сторон, взаимно дополняя друг друга. В этой связи серьезной методологической проблемой современной отечественной теории права является выяснение вопроса о том, какие категориальные аспекты «формы права» и «источника права», взаимодействуя с категорией «содержание права», дают объемное представление об объективной сущности права, о том, как право проявляется (объективизируется и субъективизируется) в качестве социального регулятора.

Форма права может пониматься в различных вариациях. Во-первых, эта категория весьма широко может отражать внутреннюю связь элементов, составляющих право, и определять их взаимодействие между собой, что, в конечном счете, позволяет говорить о терминологической близости к понятию «структура системы права».

Во-вторых, категория формы права может применяться для обозначения внешнего выражения («оболочки», «наружного вида», «внешнего очертания») содержания права. Только оформленное содержание, которое содержит определенные нормативные установки, может быть юридическим правилом поведения, правовой нормой. При определенном допущении можно сказать, что неоформленное право – это социальные нормы, которые для реализации ко всему прочему должны формализоваться каждым человеком через его внутренний мир (к примеру, религиозные нормы – через веру, моральные нормы – через эмоции, разум, совесть и т.д.). Поскольку право является общеобязательным регулятором общественных отношений, то его внешняя формализация осуществляется исключительно как общественная, не связанная с единичными и дискретными особенностями индивидуальной психики его субъектов. Таким образом, данное значение понятия «форма права» помогает субъекту идентифицировать определенное правило поведения как правовую норму.

В-третьих, форма права означает определенный «шаблон», «установленный образец» права. Такой смысловой пласт отражает правотворческие функции субъектов (прежде всего, государства), которые обладают способностью создавать правовые нормы. Современное понимание соотношения государства и права предполагает, что именно государство в лице своих органов и должностных лиц формализует и санкционирует право, играя свою важнейшую функциональную роль по отношению к нему. Формы («шаблоны», «образцы» правотворчества), в которые облекается содержание права, государство закрепляет на законодательном уровне (также формализует).

От понятия «форма права» следует отличать категорию «правовая форма» (чего-либо), применяемую в общей теории права в более широком контексте для обозначения связи фактических социальных отношений с правовыми способами регулирования. Лучше всего терминологический смысл данной категории отражает понятие «правоотношения» - фактические общественные отношения, которые с помощью облечения в правовую форму могут быть соответствующим образом урегулированы.

Смысловое значение термина «источник права» еще более разнообразно. Во-первых, под источником права могут пониматься фактические общественные отношения, которые требуют правового урегулирования. В данном случае термин «источник» имеет в качестве синонимов «причина возникновения, существования», «цель возникновения, существования» права. Таким образом, в этом контексте «источник права» - термин, который имеет телеологический смысл общественной целесообразности права. Безусловно, что в таком значении источником права являются общественные предпосылки возникновения не только формы, но и содержания права. На наш взгляд, применяемое отдельными авторами (В.Л.Кулапов, Р.Т.Мухаев и др.) толкование понятия «источника права» как «материального источника» не совсем точно отражает его сущность, так как относится в основном только к экономической сфере общества и отрицает относительную самостоятельность социальной, политической и духовно-культурной областей общественной жизни.

Во-вторых, понятие «источник права» можно рассматривать и в контексте генезиса права. В этом случае данная категория будет отражать логику эволюции позитивного права определенного общества, означая конкретные документы, которые, постепенно совершенствуясь, подготовили формирование современного законодательства. При таком понимании термин «источник права» тождественен «памятнику права», «историко-правовому документу» и т.п. Каждый предшествующий историко-правовой документ, таким образом, можно рассматривать в качестве источника действующего права. Так, к примеру, Русская Правда стала источником для формирования московского средневекового права, в частности Судебников, выступивших в свою очередь в качестве источников Соборного Уложения и т.д.

В-третьих, под источником права можно понимать определенные имеющие общественную поддержку и вызывающие общественные симпатии идеи (в основном персонифицированные, т.е. высказанные определенным мыслителем), которые отражают социальные потребности в урегулировании отношений посредством права. При этом данные идеи не обязательно должны носить юридический характер, т.е. сводиться к выражению содержания правовых норм. Это могут быть призывы к достижению определенной цели общественного развития (например, к уничтожению абсолютизма, построению бесклассового общества, «нового Ханаана» и т. д.), указания на определенные качества человека и общества (к примеру, на сотворение человека по образу и подобию Божьему, на общественную природу человека и его стремление объединиться и организоваться и т.д.) и др. В этом случае понятие «источник права» близко к категории философско-идеологического основания права.

В-четвертых, источником права можно считать субъективную волю создателя права, его инициатора и оформителя. В этом значении источник права представляется одним из важнейших признаков категории суверенитета. Так, исходя из народного суверенитета, источником любого права в процессе первичного инициирования и создания является совокупная (общая) воля всего общества (народа); тогда как источником наиболее оформленного (позитивного) права выступает воля государства, также обладающего суверенитетом. В любом случае правогенез включает в себя моменты реализации, как воли всего общества, так и государственной воли. Поэтому неоправданно сужающими сущность категории источника права представляются их определения как способов «выражения и доведения решений правотворческих органов о принятии соответствующих норм права до заинтересованных лиц» (В.М. Сырых).

В-пятых, источник права, прежде всего, на обыденном уровне восприятия можно трактовать и как «место», в котором можно «найти» и изучить правовые нормы для того, чтобы их реализовывать и ими руководствоваться в общественных отношениях. Такой подход можно условно назвать правоприменительным.

В целом необходимо, суммируя все вышесказанное, определить те основные синтезированные терминологические характеристики комплексной категории формы (источника) права, которые могут дать представление о ее юридической сущности в гносеологическом контексте общей теории права. К ним, на наш взгляд, следует отнести:

· внешнее выражение содержания права;

· определенный и формализованный образец, в который облекаются результаты государственного правотворчества или правосанкционирования;

· специфический способ реализации суверенной (общественной или государственной) воли;

· локализованное «вместилище» правовых норм, к которому периодически обращаются субъекты права.

До настоящего времени в связи с различным сочетанием данных характеристик трудно провести четкую границу между формами (источниками) права, имеющими сугубо юридические признаки, и санкционированными государством формами социального регулирования, которые помимо собственно юридического содержания предполагают также элементы внеправового воздействия на субъектов. Положение усугубляется и тем, что в различных правовых системах по-разному проявляются пределы санкционирования и санкционирующая роль государства в отношении тех или иных социальных регуляторов.

Целесообразно в качестве основных и второстепенных форм (источников) права, действующих в настоящее время в различных правовых системах, выделить: нормативно-правовые акты, нормативные договоры, правовые обычаи, судебные прецеденты, естественное право, общие принципы права, догматические доктрины юристов, религиозные священные откровения, политические декларации. При этом необходимо учитывать, что в общей теории российского права типологизация форм (источников) права осуществляется несколько иначе.

В современных правовых системах важнейшее место в качестве формы (источника) права занимает нормативно-правовой акт. Его появление тесно связано с развитием, прежде всего, с централизацией государства, возникновением государственной функции правотворчества. Не случайно, поэтому историческое развитие нормативно-правовых актов связывают со становлением так называемых «регулярных» государств. Примерами стремительного развития позитивного права могут служить законотворчество в древневосточных деспотиях или «легисломания» в средневековых абсолютных монархиях. Нормативно-правовой акт является чрезвычайно удобной формой для выражения суверенной государственной воли. В силу этого именно в нем в наибольшей степени выражается функциональное соотношение государства и права. Помимо этого нормативно-правовые акты лучше, нежели другие формы (источники) права, подвержены систематизации и толкованию. Все это в комплексе способствует тому, что наличие данной формы (источника) права существенно повышает эффективность реализации права.

Наиболее характерными чертами любых категорий нормативно-правовых актов являются:

· создание его юридически уполномоченным в рамках своей компетенции органом;

· письменная фиксация в нем для многоразового использования наиболее типичных нормативных предписаний, которые обладают определенной юридической силой, регулируют точно установленный круг общественных отношений, имеют четко очерченные пределы действия во времени, пространстве и в отношении определенного круга неперсонифицированных субъектов права;

· типовая логическая структура, предполагающая определенную внутреннюю форму, включая установленные реквизиты, структурное деление на разделы, части, параграфы и т.п.

· иерархичность, которая предполагает «вертикальное» выстраивание нормативно-правовых актов в соответствии со степенью важности общественных отношений, ими урегулированных и принципом соответствия нормативно-правовых актов низшего уровня правотворчества нормативно-правовым актов высшего правотворческого уровня;

· принятие и осуществление в специальном юридически урегулированном процессуальном порядке;

· наиболее полная и всеобъемлющая (в сравнении с другими формами (источниками) права) обеспеченность их реализации с помощью мер государственного воздействия.

В зависимости от того, воля какого субъекта выражена в нормативно-правовых актах, их можно разделить на четыре группы:

1).Нормативно-правовые акты наднационального характера, выражающие волю надгосударственной организации, которой государства делегировали часть своего суверенитета в области правотворчества. Примером могут служить нормативно-правовые акты (регламенты, директивы и т.д.) органов Европейского Союза, вступление в силу и прямое действие на территориях интегрированных стран которых не требует специальных процедур ратификации. Поскольку Россия не является членом ЕС, то на ее территорию действие таких актов не распространяется.

2). Нормативно-правовые акты законодательных и исполнительных органов государства (законы, ордонансы, билли, постановления, статуты и др.), в которых выражена суверенная воля государства, реализующего в сфере правотворчества общую волю народа. Нормативно-правовые акты в правовой системе любого государства играют структурообразующую роль. В Российской Федерации нормативно-правовые акты государственных органов имеют высшую юридическую силу, являясь основными формами (источниками) права.

3). Нормативно-правовые акты органов местного самоуправления (уставы, статуты и др.), в которых выражена воля населения определенной территориальной единицы. Государственная власть юридически может наделить полномочиями по созданию правовых норм органы местного самоуправления в порядке их делегирования или разграничения предметов ведения. Особенностью подобного рода нормативно-правовых актов является то, что они действуют лишь на определенной (локальной) части территории государства, должны соответствовать нормативно-правовым актам государственных органов и имеют свою собственную внутреннюю иерархию. При этом нормативно-правовые акты, принимаемые органами местного самоуправления в данной территориальной единице, образуют свою собственную систему, не соотносящуюся с системой нормативно-правовых актов других единиц местного самоуправления. Важной проблемой Российской Федерации является четкое законодательное определение места и роли органов местного самоуправления в формировании правовой системы.

4). Нормативно-правовые акты общественных объединений (например, профсоюзов, политических партий и т.д.), выражающие волю определенной части общества, социального слоя. Они могут приобрести юридическую силу только в том случае, если были санкционированы государством в предварительном (до принятия) или последующем (после принятия) порядке. Впрочем, ряд отечественных ученых (к примеру, В.П.Малахов, В.Н.Казаков и др.) отрицают юридические свойства подобного рода документов, указывая на то, что они являются «нормативными», но не «правовыми». Гипертрофированными полномочиями в правотворчестве обладают так называемые «руководящие партии» (например, КПК в Китае), результатом правотворчества которых выступают гибридные нормативно-правовые акты – совместные постановления партийных центральных комитетов и высших органов государственной власти.

От нормативно-правовых актов следует отличать акты применения права и акты толкования. В отличие от нормативно-правовых актов, регулирующих наиболее типичные общественные отношения неперсонифицированных субъектов и ориентированных на многократность использования, акты применения права (правоприменительные акты) регулируют конкретные, единичные случаи с участием названных субъектов и рассчитаны на однократную реализацию.

Что касается актов толкования, то они вообще не содержат норм права и служат лишь для разъяснения содержания нормативно-правовых актов, то есть выполняют по отношению к ним обслуживающую роль.

Наибольшее применение в качестве форм (источников) права имеют нормативно-правовые акты государственных органов- официальные документы, созданные в рамках своей формально определенной компетенции уполномоченными органами законодательной и исполнительной власти, содержащие общеобязательные предписания, а также обеспечиваемые комплексом мер государственного воздействия к применению установленным кругом субъектов права.

Действие нормативно-правового акта во времени обуславливается временным промежутком от вступления его в юридическую силу до прекращения юридической силы. Наиболее часто встречаются следующие варианты вступления в силунормативно-правового акта:

· с момента истечения юридически определенного срока после его официального опубликования (так, например, в России закон вступает в силу по истечении десяти дней с момента опубликования);

· с момента его принятия или официального опубликования (так в России вступают в силу акты глав местной администрации);

· с даты, указанной им самим или специальным актом;

· с момента его получения органами в результате официальной рассылки, в том случае, если данный нормативно-правовой акт не публикуется и в нем не указана точная дата его вступления в силу.

Прекращение юридической силы нормативно-правового акта происходит в результате:

· истечения срока действия;

· отмены уполномоченным на то органом;

· замены данного нормативно-правового акта новым актом, регулирующим те же общественные отношения;

· фактического изменения обстоятельств, повлекшего за собой ликвидацию общественных отношений, которые были урегулированы данным нормативно-правовым актом.

По общему правилу вступивший в силу нормативно-правовой акт регулирует только те отношения, которые возникли после его принятия. Нормативно-правовые акты обратной силы не имеют за исключением случаев, когда в акте это указано, а также когда данный акт смягчает или отменяет уголовную ответственность. С другой стороны, если на то имеется специальное указание правотворческого органа, утративший юридическую силу нормативно-правовой акт может продолжать регулировать отношения, возникшие или существовавшие во время его действия.

Пространственные пределы действия нормативно-правового акта определяются либо государственными и административными границами территории, либо территориальными пределами компетенции правотворческого органа. В конечном итоге действие любого нормативно-правового акта государственного органа определяется территорией, на которую распространяется суверенитет данного государства.

К этой территории относятся: сухопутное пространство в пределах государственных границ, внутренние воды, включая воды морских заливов (в том числе и «исторических»); территориальные воды, ширина которых, согласно международному праву не должна превышать 12 морских миль; с некоторыми оговорками континентальный шельф; воздушное пространство высотой 100-110 км над территорией государства; территории дипломатических и консульских представительств, военных и иных кораблей, находящихся в международных водах, летательных аппаратов. В Российской Федерации существует два уровня пространственного действия нормативно-правовых актов. Как правило, федеральные нормативно-правовые акты действуют на территории всей России, тогда как нормативно-правовые акты, принятые органами субъектов Федерации действуют только в пределах, очерченных границами этих субъектов. В то же время допускается и экстерриториальное действие нормативно-правовых актов, то есть регулирование ими отношений за пределами государственной территории. Обычно это связано с возникновением определенных типов внешнеэкономических отношений.

С пространственным действием нормативно-правового акта тесно связано его функционирование по кругу лиц. Общим принципом в этой связи является положение о том, что нормативно-правовой акт действует в отношении всех субъектов, которые находятся на территории юрисдикции правотворческого органа, включая иностранцев и лиц без гражданства. В то же время возможно и экстерриториальное применение нормативно-правового акта в отношении лиц, находящихся за пределами государственной территории (например, в России так действует уголовное законодательство). Кроме того, нормативно-правовой акт сам может определять адресность своего действия – в отношении всех субъектов, или отдельных категорий (например, пенсионеров, военнослужащих и т.д.). Особенность имеет действие нормативно-правовых актов в отношении лиц, не являющихся гражданами данного государства (иностранцев и лиц без гражданства), в частности им не предоставляются отдельные определенные для граждан права и не налагаются некоторые гражданские обязанности. Поскольку иностранные дипломаты и консулы обладают абсолютными или относительными иммунитетами от юрисдикции принимающего государства, то на них не распространяется действие определенных нормативно-правовых актов данного государства.

Нормативно-правовые акты государства принято делить по юридической силе и органам, их издавшим, на законы и подзаконные акты.

Законэто нормативно-правовой акт, издаваемый в особом процессуальном порядке законодательным органом власти, выражающий волю общества и государства по наиболее важным общественным проблемам и имеющий высшую юридическую силу по отношению ко всем другим формам (источникам) права, издаваемым государственными органами. В то же время законы (в основном по конституционным вопросам) могут приниматься на референдуме. Законы содержат наиболее общие и принципиальные предписания, которые могут быть конкретизированы в иных формах (источниках) права, которые должны соответствовать законам. В некоторых правовых системах высшая юридическая сила закона является относительной и производной чаще всего от форм (источников) права, которые содержат предписания не только юридического, но и иного характера (например, в мусульманских странах – от шариата и фикха).

В зависимости от содержания и юридической силы законы можно поделить на несколько разновидностей, в то время как место в иерархии законодательства данного закона определяется спецификой правовой системы данного государства.

1). Кодифицированные конституции и конституционные законы, обладающие высшей юридической силой среди подавляющего большинства других форм (источников) права, юридически учреждающие государственную власть в данном обществе. Они являются фундаментом всей системы законодательства и правовой системы государства.

Кодифицированные конституции фиксируют начала общественного и государственного строя, регулируют базовые отношения между государством и обществом, государством и личностью (прежде всего, касательно гарантий прав и свобод человека), определяют общие основы государственной формы и государственного механизма, международную позицию государства и т.д. Их принципиальной особенностью является особая усложненная процедура принятия и изменения. Конституции могут приниматься либо специально созванным учредительным (конституционным) собранием, либо по усложненной процедуре высшим законодательным органом, либо на референдуме, либо (в настоящее время редко) путем октроирования (дарования монархом). В Российской Федерации Конституция была принята на референдуме 12 декабря 1993 г. Существует также и особый порядок изменения положений конституции. Обычно он заключается в использовании при принятии конституционных поправок в законодательном органе таких усложненных процедур голосования как квалифицированное большинство, простой и усложненный двойной вотум (двойное голосование, причем при усложнении – двумя разными составами парламента) и т.д. В сложных по территориальному устройству государствах наряду с федеральной конституцией могут существовать также конституции субъектов федерации. Так, в частности, в Российской Федерации свои конституции действуют в 21 республике. Определяющим принципом в их соотношении с федеральной Конституцией является принцип полного соответствия.

В некоторых правовых системах (Великобритания, Израиль и др.) не существует кодифицированной конституции, роль которой играет совокупность конституционных законов по определенному кругу конституционных вопросов. Соотношение кодифицированной конституции и конституционных законов может быть весьма разнообразным. В Российской Федерации федеральные конституционные законы принимаются на основе Конституции Российской Федерации по четко очерченному кругу вопросов и должны ей соответствовать.

2). Органические законы, действующие в странах с романской правовой системой (Франция, Марокко, Румыния и т.д.). Эти законы принимаются на основе предписаний кодифицированной конституции, регулируют статус высших органов государственной власти, принимаются и изменяются по усложненной процедуре. Полномочия по созданию органических законов не могут быть делегированы парламентом никакому другом органу государственной власти. В Российской Федерации функции органического закона выполняет федеральный конституционный закон (например, Федеральный конституционный закон от 17 декабря 1997 г. №2-ФКЗ «О правительстве Российской Федерации).

3). Обычные законы, принимающиеся на основе конституции и призванные обеспечить ее конкретизацию. Такие законы разделяются по отраслевому признаку в соответствии с типом общественных отношений, которые они регулируют. Наиболее важными из обычных законов являются кодексы, систематизирующие предписания в рамках той или иной отрасли права. Обычные законы принимаются парламентом в рамках обычной законодательной процедуры. В то же время современная зарубежная практика предполагает частое обращение к модели делегированного законодательства, когда парламент передает свои законотворческие полномочия в отношении конкретного акта правительству. В России обычные законы принимаются Государственной Думой, должны быть одобрены Советом Федерации, а также подписаны Президентом РФ.

4). Чрезвычайные (специальные) законы, принимаемые в особых обстоятельствах (природная стихия, политическая дестабилизация и т.п.). В некоторых правовых системах (особенно развивающихся стран) такие законы могут обладать высшей юридической силой, в том числе и перед конституцией. Подобного рода акты могут приостанавливать действие определенных законов, как целиком, так и в отдельных положениях. В то же время в странах с поликратической государственной формой и демократическим политическим режимом, как правило, такие законы не должны ограничивать и ущемлять фундаментальных личных прав, прежде всего, права на жизнь, свободу и др. Важной особенностью чрезвычайных законов является то, что они носят временный характер.

Подзаконный акт – это нормативно-правовой акт органа исполнительной власти, принятый в соответствии с законом и в пределах компетенции данного органа. Подзаконные акты (декреты, указы, ордонансы, постановления, приказы, инструкции и т.д.) всегда иерархически и содержательно связаны с законами. В то же время они образуют относительно самостоятельную систему нормативно-правовых актов, что в целом согласуется с общей логикой разделения правотворческих функций между органами государственной власти, принадлежащих к различным ветвям. Подзаконные акты могут быть типологизированы в зависимости от органов, которые их издают.

1). Нормативно-правовые акты главы государства относятся к подзаконным актам, стоящим с формально-юридической точки зрения на самом верху иерархической пирамиды документов, принимаемых органами исполнительной власти. В абсолютном большинстве стран монарх или президент помимо того, что являются главами государства, возглавляют также исполнительную ветвь власти. Российская Федерация в данном случае составляет исключение из общего правила, поскольку ее Президент юридически не является главой исполнительной власти, хотя фактически оказывает на ее функционирование определяющее воздействие. В целом фактическая роль актов главы государства в системе подзаконных актов определяется в зависимости от разновидности формы правления, а также от степени ее реальности.

В Российской Федерации акты Президента именуются указами и распоряжениями. При этом указы могут быть как нормативными (содержать нормы права), так и ненормативными (правоприменительными). Распоряжения всегда ненормативны и в основном принимаются по оперативным вопросам текущей и перспективной государственной политики. Нормативно-правовые акты Президента принимаются во исполнение Конституции, в рамках его исключительной и совместной компетенции, а также на основе делегирования ему правотворческих полномочий Федеральным Собранием. Акты, издаваемые президентами республик в составе Российской Федерации, также имеют форму указов и распоряжений.

2). Правительственные нормативно-правовые акты представляют собой систему документов, с помощью которых высшим органом исполнительной власти осуществляется оперативное и долговременное регулирование общественных отношений, организуется функционирование исполнительных органов государственной власти, а также направляется их правотворческая деятельность. В Российской Федерации акты Правительства именуются постановлениями и распоряжениями. Постановления носят нормативный характер и принимаются коллегиально, тогда, как распоряжения являются правоприменительными актами, адресованными определенному, достаточно узкому кругу исполнителей.

Главы исполнительной власти субъектов в составе Российской Федерации (губернаторы, главы администраций областей, краев, автономной области, округов, городов федерального значения), а также правительства субъектов РФ издают постановления, устанавливающие общеобязательные нормы права в пределах территориальных границ определенного субъекта. Помимо этого главы исполнительной власти в субъектах РФ правомочны принимать правоприменительные распоряжения.

3). Низшую ступень в иерархии подзаконных актов занимают ведомственные (к примеру, министерские) нормативно-правовые акты, именуемые приказами и инструкциями. Их особенностью является то, что они тесно связаны с отраслевой политикой и призваны определить порядок деятельности органов, учреждений, предприятий, функционирующих в данной отрасли. В то же время в силу особых причин могут быть приняты и межведомственные нормативно-правовые акты. Инструкции регулируют определенную сферу организации отраслевой деятельности в рамках того или иного ведомства и поэтому всегда нормативны. Приказы могут, как содержать, как и не содержать нормы права.

Довольно перспективной формой (источником) современного права выступает нормативный договор – юридически фиксированное соглашение двух и более субъектов по поводу взаимных прав и обязанностей, а также содержащий общеобязательные нормы, регулирующие общественные отношения. Появление нормативного договора, в отличие от нормативно-правового акта, связано с процессами государственной децентрализации. Не случайно в некоторых странах (например, в Румынии в конце XIX в.) первыми конституционными актами стали именно нормативные договоры. В настоящее время эти формы (источники) права существенным образом усиливают гибкость правового регулирования, способствуют более эффективному учету специфических особенностей субъектов. В то же время создание данных форм (источников) права в абсолютном большинстве случаев опирается на существующее законодательство, не исключая при этом возможности восполнения в нем при помощи нормативного договора пробелов. К общим признакам нормативного договора относятся:

· юридическое выражение в нем согласованной воли субъектов (государств, их территориальных частей, государственных органов, политических институтов и т.д.);

· свобода и равенство договаривающихся субъектов, а также добровольность их волеизъявления;

· четкое закрепление правового статуса (прав и обязанностей) договаривающихся субъектов;

· взаимная ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору;

· наличие в нем общеобязательных правовых норм (чем он отличается от договора с индивидуальным типом регулирования).

Нормативные договоры бывают двух типов: внутригосударственные и международные договоры.

На основании Конституции РФ можно выделить следующие группы внутригосударственных нормативных договоров: Федеративный договор от 31 марта 1992 года; договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти РФ и органами государственной власти субъектов федерации; договоры между органами государственной власти автономного округа, входящего в состав края или области и органами государственной власти края или области; договоры между органами государственной власти субъектов РФ. Помимо этого нормативные договоры могут заключаться между ведомствами в структуре исполнительной власти о совместных целевых программах, делегировании полномочий и т.д. Благодаря такой практике существенно повышается эффективность управленческой сферы в государственном механизме. Известны также случаи (Украина), когда нормативный договор регулировал отношения между высшими органами государственной власти, в частности между президентом и парламентом.

Особым типом нормативного договора является международный договор (соглашение, пакт, конвенция, устав международной организации, декларация, программа и т.д.), устанавливающий международные обязательства государств и определяющий международно-правовые стандарты регулирования важнейших общественных отношений. Особенностью международных договоров является то, что согласование воль его субъектов (прежде всего, суверенных государств) осуществляется на двух уровнях: во-первых, согласие на содержание договора; во-вторых, выражение согласия на юридическую обязательность договора посредством подписания, ратификации (утверждения высшим органом законодательной власти и главой государства), конфирмации (утверждения высшим органом исполнительной власти) и др.

Признанные государством в качестве юридических международные договоры имеют приоритет перед национальным законодательством (например, в Конституции РФ это правило закреплено в ст.15, ч.4). Это означает, во-первых, что нормы международного договоры должны быть включены в систему внутригосударственных нормативно-правовых актов (подвергнуты процедуре имплементации); во-вторых, что в случае противоречия между нормами договора и внутригосударственного права применена должна быть норма международного договора. До настоящего времени по-прежнему неясным и дискуссионным вопросов остается проблема соотношения международного договора, с одной стороны, а с другой – конституции и конституционных законов. Наиболее взвешенным является подход, в соответствии с которым международный договор должен быть помещен в иерархии форм (источников) внутригосударственного права между федеральными законами и федеральными конституционными законами (Б.А.Страшун). Это объясняется тем, что договор, противоречащий конституции, должен быть принят как юридический акт посредством ратификации только после соответствующих изменений в конституции. Подобный тип соотношения встречается и в мировой конституционной практике (например, изменения в конституциях европейских стран перед ратификацией договора о Европейском Союзе).

Международные договоры по количеству участников могут быть двух- и многосторонними; по территории действия – универсальными, региональными и локальными; по времени действия – срочными и бессрочными; по объекту – экономическими, политическими и по специальным вопросам; по механизму присоединения новых участников – открытыми и закрытыми и т.д.

Весьма неоднозначные точки зрения в современной теории права высказываются по природе и регулятивных свойствах такой формы (источника) права, как обычай. По мнению родоначальников теории позитивного права, представителей «исторической школы» (Г. Гуго, К.Ф. Савиньи, Г.Ф. Пухта и др.) обычаи, лежащие в основе права, возникают автоматически в результате развития народного духа. Другие классики теории права (например, Е.Н.Трубецкой) полагают, что правовой обычай – это множественный прецедент и выводят его из института судебного разбирательств на ранних стадиях развития социального регулирования. Довольно глубокие корни имеет концепция, согласно которой обычай является молчаливым согласием общества по поводу определенных правил поведения (А.В. Дайси, А.Н. Филиппов и др.). Довольно большое количество исследователей (к примеру, Т.В. Кашанина) связывают природу правового обычая с длительностью и постоянностью применения.

Обобщая существующие точки зрения на эту достаточно дискуссионную форму (источник) права, можно выдвинуть следующее определение. Правовой обычай –этодлительное время складывающееся, постоянно применяющееся правило, ставшее общеобязательным в результате молчаливого согласия на то его субъектов и санкционированное определенным типом (прежде всего, государственной) власти.

Правовой обычай – исторически первая форма (источник) права, возникшая еще в догосударственном состоянии и существовавшая довольно длительное время после образования государства. Достаточно сказать, что первые фиксированные правовые документы (например, Законы Хаммурапи в Древнем Вавилоне, Законы XII Таблиц в Древнем Риме и др.) являлись в основном записью обычных норм. Это обуславливалось тем, что нормы, выраженные в правовых обычаях, в глазах населения более рациональны и легитимны, так как обеспечиваются авторитетом «старины» (по английской терминологии – существуют «с незапамятных времен»). Таким образом, обязательность исполнения обычных норм базируется не только на страхе под угрозой наказания со стороны общественных структур или структур публичной власти, но и на глубокой внутренней убежденности, которая имеет либо эмоциональную, либо рациональную природу. Превращение правового обычая в анахроническую (устаревшую) форму (источник) происходит в период централизации государственной власти, ее полного отделения от общественных структур и возникновения так называемого «регулярного» государства. Правовой обычай либо прямо запрещается законом, либо вытесняется из сферы правового регулирования, не выдерживая конкуренции с нормативно-правовым актом. Замена правовых обычаев письменно-фиксированным правом - важнейшая глобальная тенденция в развитии права любой страны. В данном контексте правовой обычай вполне можно считать историческим источником права.

В то же время в современных правовых системах в незначительном количестве все же сохранились правовые обычаи, которые выступают в качестве санкционированных государством форм (источников) права. Особенно это характерно для стран так называемого «общего права» (Англии и ее бывших колоний). К основным чертам современного правового обычая можно отнести:

· нефиксированный характер (отсутствие официальной записи);

· казуистичность (регулирование простых случаев, отсутствия широкого гипотезного обобщения);

· воспроизводство в течение длительного времени (порой в течение несколько столетий);

· постоянство диспозиции и санкции (каждое последующее применение не должно противоречить предшествующему);

· определенность правила, которое в нем выражено;

· наличие молчаливого согласия с ним общества как основы для его добровольной реализации;

· санкционирование со стороны государства, в том числе и путем применения его правил в судах.

Современные правовые обычаи могут быть двух типов:внутригосударственные и международные. Если во внутригосударственном праве обычаи в основном играют своеобразную «дополняющую» роль, т.е. восполняют существующие пробелы в законодательстве, то для международного права обычай наряду с международным договором являются основной формой (источником). В российской правовой системе роль правового обычая неоднозначна. До недавнего времени считалось, что обычай представляет интерес только с точки зрения источника знаний об истории права. Однако в настоящее время в ряде законодательных положений упоминается возможность применения обычая. В качестве примера можно сослаться на ст.5 ГК РФ, которая предусматривает применение обычая делового оборота, устанавливая его действительность при условии непротиворечия действующему законодательству или положениям соответствующего гражданского договора.

Формой (источником) права, имеющей наряду с правовым обычаем, длительную историю, является юридический прецедент – решение органа государственной власти по конкретному делу, рассматриваемое в дальнейшем в качестве образца при рассмотрении аналогичных дел. Известны две основные разновидности юридического прецедента - административный и судебный прецеденты, причем последний древнее по возникновению и наиболее применяем в качестве официальной формы (источника) права до настоящего времени в правовых системах, ведущих свое происхождение от английского «общего права» (Великобритания, США, Австралия и др.). Приобретение прецедентом роли формы (источника) права некоторые исследователи (например, А.К.Романов) связывают с наличием пробелов в законодательстве. Думается, что эту основную причину можно расширить, включив в качестве дополнительных предпосылок также, во-первых, консервативность правового обычая, который не мог быстро приобрести правовой характер по определенным вопросам в силу их новизны; во-вторых, рациональное стремление спорящими сторонами найти справедливость мирным путем посредством толкования действующего правового обычая или доверия к третьей (незаинтересованной) стороне, т.е. к судье.

Характерными чертами судебного прецедента являются:

· формирование его как побочного результата (продукта) акта правосудия;

· индуктивный способ формализации правовых норм (от нормы по частному и единичному случаю к обобщенной норме);

· письменно-фиксированный характер;

· соответствие или непротиворечие обычаю или закону;

· тесная связь в момент образования с толкованием закона;

· определение общеобязательного характера, исходя из положения в судебной системе суда, который вынес прецедентное решение;

· важная роль в его формировании субъективной юридической позиции судьи, ограниченной законодательными рамками, ориентация состава суда на определенные доктринальные и иные источники, не отраженные в законодательстве;

· совмещение в его нормативной структуре принципов правового обобщения и казуистики;

· неограниченность действия во времени;

· действие как бы «по вертикали», с определением обязанности судов низших ступеней занимать позицию в соответствии с решениями вышестоящих судов.

Судебный прецедент – форма (источник) права, противоречиво трактуемый как в отечественной, так и в зарубежной теории права. Так, в частности, А.К. Романов отмечает, что ему присущи как преимущества (определенность и единообразие, повышенная способность к развитию, учет конкретных обстоятельств, практичность, гибкость), так и недостатки (чрезмерная строгость в недопустимости отклонений, опасность непоследовательности применения по аналогии, громоздкость и сложность, чрезмерная консервативность, изолированность от судебного контекста дела, по которому было принято прецедентное решение).

Роль судебного прецедента при рассмотрении аналогичных дел может быть различным. По мнению Р.Кросса, судья имеет право рассматривать прецедент как материально-правовое основание, на котором основывает свое решение по данному делу; как образец для принятия решения, если он не имеет веских доводов для принятия иного решения; как императивный образец для принятия решения, даже если у судьи имеются веские доводы в принятии иного решения.

В российской официальной государственно-правовой доктрине юридический, прежде всего, судебный прецедент не признан официально и не закреплен в законодательстве в качестве формы (источника) права. По этому вопросу в отечественной науке теории права идут серьезные, порой ожесточенные дискуссии. Одни (к примеру, Н.Л.Гранат, Т.В.Гурова и др.) считают, что судебный прецедент в условиях расширения судебной практики в постсоветскую эпоху вполне можно признать в качестве формы (источника) российского права. Вторые (например, В.С.Нерсесянц, Г.Н. Манов и др.) придерживаются диаметрально противоположной точки зрения, согласно которой судебная практика не содержит элементов правотворчества, но является одним из видов правоприменительной деятельности. Согласно более осторожному мнению третьей группы отечественных теоретиков (С.А.Иванова, В.А.Савицкого, Е.Ю.Терюковой и др.), необходима по мере рациональной целесообразности постепенная адаптация российской правовой системы к утверждению в ней прецедента в качестве официальной формы (источника) права. Одним из вариантом такой адаптации могло бы, по мнению М.Н.Марченко, стать «признание «правовой позиции Конституционного Суда» в качестве самостоятельного источника российского права в переходный период».

В качестве формы (источника) права может рассматриваться также юридическая доктрина,т.е. санкционированная государством комплексная совокупность идей, конструкций, мнений, суждений определенного ученого-юриста. Именно государственное санкционирование придает доктрине общеобязательный (юридический) характер, что отличает ее от огромного множества теорий, точек зрений, взглядов ученых-правоведов и юристов-практиков по различным правовым вопросам. Так, в частности, впервые в истории права это произошло в 426 г. в Римской империи, когда специальными законами о цитировании за сочинениями пяти классических римских юристов (Папиниана, Павла, Ульпиана, Мадестина и Гая) была признана юридическая сила. В настоящее время правовая доктрина применяется в качестве формы (источника) права, к примеру, в Великобритании или в некоторых мусульманских странах. При этом ее роль может быть неодинакова. В правовой системе «общего права» юридическая доктрина (например, А.В.Дайси) воспринимается как своеобразная систематизация юридических норм, выраженных в многочисленных и разнообразных формах (источниках), а также в качестве фиксации правовых принципов. В то время как в мусульманских странах доктрина, сформулирована в рамках суннитских и шиитских мазхабов (богословско-юридических школ) является своеобразным «примирителем» религиозных и светских правил.

Весьма своеобразное место среди форм (источников) права занимают общие принципы права, иногда трактуемые как естественное право. Правда, по вопросу об идентичности этих понятий до сих пор в отечественной науке теории права велись дискуссии. Так, в частности В.С. Нерсесянц, предложил в качестве естественного права считать «официально признанные государством и закрепленные в его конституции и законах естественные, прирожденные и неотчуждаемые права человека и права народа». Данная позиция не является неуязвимой, так как под формой (источником) права в противоречие с ее определением здесь понимается совокупность субъективных прав, т.е. определенным образом ограниченных (умеренных) вариантов поведения и притязания лица.

На наш взгляд, принципы праваилиестественное право как форма (источник) права –этосанкционированная государством совокупность элементарных начал, определяющих взаимоотношения между людьми, содержание которых обуславливается природой человека как разумного существа. Наличие неких общих правовых принципов для всех народов подчеркивалось еще великими мыслителями Древности, Средневековья и Нового времени (например, Аристотелем, римскими юристами, Фомой Аквинским, Г. Гроцием, Т. Гоббсом и др.). В настоящее время ссылки на принципы права или естественное право можно встретить в конституционных актах стран с совершенно разнообразными правовыми системами, причем содержание этой формы (источника) права понимается примерно одинакового. Так, в Декларации независимости США 4 июля 1776 г. сказано: «Мы считаем очевидными следующие истины: все люди сотворены равными и все одарены своим Создателем некоторыми неотчуждаемыми правами…». Сходные положения можно обнаружить в ст. 154 Конституции Исламской Республики Иран, ст.22 Конституции Папуа-Новой Гвинеи, п.1. ст.6 Договора о Европейском Союзе 1992 г. и т.д.

В целом под общими принципами права или естественным правом понимаются следующие элементарные начала: свобода, уважение прав человека, справедливость, равенство и т.д. В российской правовой доктрине эта форма (источник) права не получил должного исследования в силу господствовавшего легистского (позитивистского) подхода. Только в последнее время появляются работы, посвященные этой проблематике. Примером могут сложить труды В.С.Нерсесянца.

Традиционно некоторые формы (источники) права, санкционированные государством, для современной юридической науки, сформировавшейся в Европе, представляютспорный характер. К ним относятся, прежде всего, священные (религиозные) книги (к примеру, Коран, Тора и др.) и политические декларации (например, «Зеленая книга» лидера Ливийской Народной Джамахирии Муамара Каддафи). Спектр точек зрения на них очень велик: от прямого отрицания их правового характера до признания их в качестве основных форм (источников) права конкретного государства.

На наш взгляд, подобного рода формы (источники) права необходимо анализировать исключительно в контексте правовых систем, в которых они существуют и которые по своему облику могут существенно отличаться от европейского понимания правовой материи. В качестве основы европейского правопонимания всегда выступал рационализм, тогда как, например, базисом осознания потребности и объективной необходимости социального регулирования в мусульманских странах является вера, т.е. субъективные эмоциональные переживания трансцендентальной связи с Аллахом. В то же время нельзя отрицать того факта, что эти формы (источники) права санкционированы соответствующими государствами, существенно отличающимися от европейских и американских государственных форм. Так, например, ст. 1 принятых в 1992 г. в Саудовской Аравии «Основ системы власти» гласит: «Королевство Саудовская Аравии – суверенное арабское государство. Его религия – ислам, конституция – книга Всевышнего Аллаха и сунна его Пророка, да благословит его Аллах».

В каждой правовой системе существует свое официальное законодательное закрепление всего комплекса форм (источников) права, обусловленное многочисленными юридическими и неюридическими факторами: историческими традициями, национальным менталитетом, особенностями правовой культуры и идеологии, спецификой юридической техники, внешними условиями развития правовой системы и т.д.

 


Поделиться:

Дата добавления: 2015-08-05; просмотров: 84; Мы поможем в написании вашей работы!; Нарушение авторских прав





lektsii.com - Лекции.Ком - 2014-2024 год. (0.008 сек.) Все материалы представленные на сайте исключительно с целью ознакомления читателями и не преследуют коммерческих целей или нарушение авторских прав
Главная страница Случайная страница Контакты