Учреждение – организация, созданная собственником для осуще­ствления функций некоммерческого характера и финансируемая им полностью или частично. 20 страница

Основания возникновения залогового правоотношения. Право залога, как и само залоговое правоотношение, может возникнуть в силу договора или в силу указания закона. Залог возникает на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге (п. 3 ст. 334 ГК). Правила ГК о залоге, возникающем в силу договора, соответственно применяются к залогу, возникающему на основании закона, если законом не установлено иное. В действующем законодательстве имеет место ряд предписаний о возникновении залоговых правоотношений в силу наступления указанных в законе обстоятельств. Так, в п. 5 ст. 488 ГК закреплено, что, если иное не предусмотрено договором купли-продажи, товар, проданный в кредит, с момента его передачи покупателю и до его оплаты признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара.

Договор - важнейшее основание возникновения права залога. В п. 1 ст. 339 ГК говорится, что в договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В нем должно также содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество. Перечисленные условия относятся к разряду существенных условий договора о залоге. Условия о предмете залога будут считаться согласованными, если залогодатель и залогодержатель внесут в него данные, позволяющие однозначно идентифицировать предмет залога. Если предметом залога является индивидуально-определенная вещь, например здание, то при его передаче в залог необходимо представить документы, содержащие сведения, позволяющие определить месторасположение здания, размер полезных площадей и т.п. Если предметом залога является право требования, то необходимо четкое описание обязательства, иного правоотношения, из которого оно возникло и в связи, с которым сохраняет свою действительность. Отмеченные требования о необходимости индивидуализации предмета залога являются следствием принципа специальности залога: объектом залога может быть только известное определенное имущество (исключение залог товаров в обороте).

Оформление договора о залоге. Для договора о залоге предусмотрена обязательная письменная форма (п. 2 ст. 339 ГК), несоблюдение которой влечет недействительность договора о залоге (п. 4 ст. 339 ГК).

Пункт 2 ст. 358 ГК предусматривает особую форму для залога вещей в ломбарде - залоговый билет. В соответствии с п. 4 ст. 912 ГК товар, принятый на хранение по двойному или простому складскому свидетельству, может быть в течение времени его хранения предметом залога путем залога соответствующего свидетельства, являющегося ценной бумагой. При этом следует иметь в виду, что варрант вместе со складским свидетельством или отдельно от него может передаваться по передаточным надписям (ст. 915 ГК). Держатель залогового свидетельства, иной, чем держатель складского свидетельства, имеет право залога на товар в размере выданного по залоговому свидетельству кредита и процентов по нему. При залоге товара об этом делается отметка на складском свидетельстве (п. 3 ст. 914 ГК).

Содержание залогового правоотношения. Залогодатель сохраняет право распоряжения заложенным имуществом, но с определенными ограничениями. В п. 2 ст. 346 ГК указано, что залогодатель вправе отчуждать предмет залога, передавать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться им только с согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено законом или договором и не вытекает из существа залога. Соглашение, ограничивающее право залогодателя завещать заложенное имущество, ничтожно.

В случае распоряжения залогодателем предметом залога с нарушением указанных правил залогодержатель может потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, а если это требование не будет удовлетворено - то и обратить взыскание на предмет залога (пп. 3 п. 2 ст. 351 ГК).

В содержание залогового правоотношения входят права и обязанности сторон по страхованию предмета залога и обеспечению его сохранности. Если иное не предусмотрено законом или договором, залогодатель или залогодержатель, в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество, обязан:

во-первых, страховать за счет залогодателя заложенное имущество в полной стоимости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного залогом требования, то на сумму не ниже размера требования;

во-вторых, принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательств и требований со стороны третьих лиц.

Если указанные обязанности будут нарушены залогодателем, то залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, а если его требование не будет удовлетворено - обратить взыскание на предмет залога (пп. 2 п. 2 ст. 351 ГК).

Залогодатель несет риск случайной гибели или случайного повреждения заложенного имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге. Залогодержатель, которому передан предмет залога, отвечает за утрату предмета залога в размере его действительной стоимости, а за его повреждение - в размере суммы, на которую эта стоимость понизилась, независимо от суммы, в которую был оценен предмет залога при передаче его залогодержателю. Если в результате повреждения предмета залога он изменился настолько, что не может быть использован по прямому назначению, залогодатель вправе от него отказаться и потребовать возмещение за его утрату.

Обращение взыскания на заложенное имущество.Обращение взыскания на заложенное имущество означает его арест (опись), изъятие и принудительную реализацию (п. 1 ст. 46 Закона РФ "Об исполнительном производстве"). Основаниями для обращения взыскания на заложенное имущество являются неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает (п. 1 ст. 348 ГК). Поэтому, например, если неисполнение обеспечиваемого обязательства явилось следствием действия непреодолимой силы, то взыскание на предмет залога не может быть обращено.

В обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества. Обращение взыскания на заложенное имущество может быть произведено по решению суда, по исполнительной надписи нотариуса или по соглашению залогодателя с залогодержателем, заключенному после возникновения основания для обращения взыскания на предмет залога. Взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда в случаях: а) когда для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа; б) когда предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества; в) когда залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно (п. 3 ст. 349 ГК).

Наложение взыскания на заложенное имущество совершением исполнительной надписи нотариуса предусмотрено в случаях невозврата кредита, обеспеченного залогом вещей в ломбарде (п. 5 ст. 358 ГК). Исполнительная надпись совершается в порядке, предусмотренном ст. 89 - 94 Основ законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г.

По общему правилу для обращения взыскания на заложенное движимое имущество во внесудебном порядке, когда это имущество остается у залогодателя, необходимо соглашение об этом, заключенное между залогодателем и залогодержателем (п. 2 ст. 349 ГК). Однако этого недостаточно. Такое соглашение может быть заключено только после возникновения оснований для обращения взыскания на заложенное движимое имущество.

Реализация заложенного имущества.Реализация (продажа) заложенного имущества, на которое обращено взыскание, производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством, если законом не установлен иной порядок (п. 1 ст. 350 ГК). Публичные торги не единственная форма реализации заложенного имущества, на которое обращено взыскание. В п. 2, 3 ст. 54 Закона РФ "Об исполнительном производстве" предписано, что продажа имущества должника, за исключением недвижимого имущества, осуществляется специализированной организацией на комиссионных и иных договорных началах, предусмотренных федеральным законом. Продажа недвижимого имущества должника осуществляется путем проведения торгов специализированными организациями, имеющими право совершать операции с недвижимостью.

По просьбе залогодателя суд вправе в решении об обращении взыскания на заложенное имущество отсрочить его продажу с публичных торгов на срок до одного года. Отсрочка не затрагивает прав и обязанностей сторон по обязательству, обеспеченному залогом этого имущества, и не освобождает должника от возмещения возросших за время отсрочки убытков кредитора и неустойки (п. 2 ст. 350 ГК). В п. 3 ст. 54 Закона об ипотеке указано, что, определяя срок, на который предоставляется отсрочка реализации заложенного имущества, суд должен учитывать в том числе то, что сумма требований залогодержателя, подлежащих удовлетворению из стоимости заложенного имущества на момент истечения отсрочки, не должна превышать стоимость заложенного имущества по оценке, указанной в договоре об ипотеке.

Начальная продажная цена заложенного имущества, с которой начинаются торги, определяется решением суда в случаях обращения взыскания на имущество в судебном порядке либо соглашением залогодержателя с залогодателем в остальных случаях. Заложенное имущество продается лицу, предложившему на торгах наивысшую цену (п. 3 ст. 350 ГК).

При объявлении торгов несостоявшимися залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом. К такому соглашению применяются правила о договоре купли-продажи (п. 4 ст. 350 ГК). В п. 2 ст. 58 Закона об ипотеке уточняется, что залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество по его начальной продажной цене на публичных торгах и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные ипотекой этого имущества, в течение 10 дней после объявления публичных торгов несостоявшимися.

При объявлении несостоявшимися повторных торгов залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой с оценкой его в сумме не более чем на десять процентов ниже начальной продажной цены на повторных торгах (ч. 2 п. 4 ст. 350 ГК). В соответствии с п. 4 ст. 58 Закона об ипотеке залогодержатель вправе приобрести (оставить за собой) заложенное имущество по цене не более чем на 25 процентов ниже его начальной продажной цены.

Если залогодержатель не воспользуется правом оставить за собой предмет залога в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге прекращается. Если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, разница возвращается залогодателю.

Должник и залогодатель, являющийся третьим лицом, вправе в любое время до продажи предмета залога прекратить обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив обеспеченное залогом обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено. Соглашение, ограничивающее это право, ничтожно.

Отдельные виды залога. Залог товаров в обороте.Залогом товаров в обороте признается залог товаров с оставлением их у залогодателя и с предоставлением залогодателю права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге (п. 1 ст. 357 ГК). Уменьшение стоимости заложенных товаров в обороте допускается соразмерно исполненной части обеспеченного залогом обязательства, если иное не предусмотрено договором.

Из этого определения следует ряд существенных особенностей данного вида залога.

Во-первых, предмет залога - это находящееся в определенном месте, изменяющееся в составе и натуральной форме имущество общей стоимостью не меньше указанной в договоре залога. С целью обеспечения устойчивости общей стоимости товаров в обороте залогодатель обязан вести книгу записи залогов, в которую вносятся записи об условиях залога товаров и обо всех операциях, влекущих изменение состава или натуральной формы заложенных товаров, включая их переработку, на день последней операции (п. 3 ст. 357 ГК).

Во-вторых, заложенное имущество всегда остается у залогодателя. Поэтому на залогодателе лежат обязанности по страхованию заложенного имущества, принятию мер, необходимых для обеспечения сохранности заложенного имущества (п. 1 ст. 343 ГК), а залогодержателю принадлежит право проверять по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества. В случаях нарушения залогодержателем обязанностей по страхованию, обеспечению сохранности заложенного имущества, препятствования залогодержателю в реализации права на проверку состояния предмета залога он имеет право потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, а если его требование не будет удовлетворено, обратить взыскание на предмет залога (пп. 2 п. 2 ст. 351 ГК).

В-третьих, залогодатель имеет право изменять состав и натуральную форму имущества, переданного в залог, при условии его замены иным товаром в пределах указанной в договоре общей стоимости предмета залога. Вследствие этого при залоге товаров в обороте невозможно индивидуализировать имущество, передаваемое в залог. При определении предмета залога в договоре о залоге товаров должны быть указаны наименование товаров, их вид, сорт, стандарт, которому должно соответствовать качество товаров, а также форма складирования (в рулонах, в бочках и т.п.). В договоре может быть указан ассортимент товаров, которыми залогодатель может заменять имеющиеся в момент заключения договора товары. Главный признак, которому должны отвечать все товары, передаваемые в залог, - это их полная оборотоспособность.

Право залогодателя изменять состав и натуральную форму имущества, переданного в залог, означает возможность распоряжения заложенным имуществом без согласия залогодержателя. Поэтому на залогодателя не распространяются ограничения, предусмотренные п. 2 ст. 346 ГК. В договоре о залоге товаров в обороте может быть ограничено право распоряжения залогодателя заложенным имуществом, в частности, путем указания условий, касающихся состава и натуральных форм имущества, переданного в залог. В п. 4 ст. 357 ГК установлено, что при нарушении залогодателем условий залога товаров в обороте залогодержатель вправе путем наложения на заложенные товары своих знаков и печатей приостановить операции с ними до устранения нарушения.

Залог вещей в ломбарде. Залогодателями в этом договоре могут быть только физические лица, а залогодержателями - специализированные организации, ломбарды, имеющие на это лицензию и осуществляющие такую деятельность в качестве предпринимательской. Ломбарды могут принимать в залог только движимое имущество, предназначенное для личного потребления (п. 1 ст. 358 ГК). Закладываемые вещи обязательно передаются ломбарду (ч. 1 п. 3 ст. 358 ГК). Ломбард не вправе пользоваться и распоряжаться заложенными вещами (ч. 3 п. 3 ст. 358 ГК). Такой залог может быть обеспечением только краткосрочного кредита. Правила кредитования (соответственно, правила о максимальных сроках кредитования) граждан ломбардами под залог принадлежащих гражданам вещей должны устанавливаться законом в соответствии с ГК (п. 6 ст. 358 ГК). При залоге вещей в ломбарде ответственность заемщика ограничивается стоимостью заложенной вещи. Это указано в п. 5 ст. 358 ГК, согласно которому после реализации заложенного имущества с торгов требования ломбарда к залогодателю (должнику) погашаются, даже если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна для их полного удовлетворения.

ИПОТЕКА.Залог недвижимости регулируется специальным актом – Законом об ипотеке. При коллизиях между нормами ГК, определяющими общие положения о залоге (334-356 ГК), и нормами Закона об ипотеке преимущество имеют последние (п. 2 ст. 334 ГК). Во всех остальных случаях действует общее правило о том, что нормы гражданского законодательства, содержа­щиеся в различных законах, не должны противоречить нормам ГК. Например, при конфискации предмета ипотеки будет приме­няться ст. 41 Закона об ипотеке, а не содержащая иное правило ст. 354 ГК. В то же время нормы Закона об ипотеке, касающиеся закладной как ценной бумаги, применяются лишь в части, не про­тиворечащей нормам главы 7 ГК «Ценные бумаги». Иные законы, вступившие в силу до принятия Закона об ипотеке, действуют в части, не противоречащей ему. Это, в частности, относится и к Закону о залоге. Ипотекой, как она определена в ст. 1 Закона об ипотеке, называ­ется правоотношение, в силу которого залогодержатель имеет право удовлетворить свое денежное требование к должнику по обеспеченному обязательству из стоимости заложенной недвижимости преимущест­венно перед другими кредиторами. Уже из определения видно, что ипотека подчинена общему для залогов принципу: она не переносит на залогодержателя вещное право. С основным долгом, по-прежне­му, соотносится лишь стоимость вещи, но не сама вещь. Предметом ипотеки являются объекты недвижимости (ст. 130 ГК). Права в отно­шении объекта недвижимости идентифицируются в Едином госу­дарственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним только по уникальному учетному номеру объекта — кадаст­ровому номеру. Таким образом, ипотека может возникнуть толь­ко в отношении объектов, имеющих кадастровые номера. Кроме того, право залогодателя в отношении такого объекта должно быть зарегистрировано в Едином государственном реестре прав на не­движимое имущество и сделок с ним (ст. 5 Закона об ипотеке). Сказанным определяется и порядок залога части имущества. Передать в ипотеку по частям можно только делимую вещь (п. 4 ст. 5 Закона об ипотеке). Закладываемая часть должна быть выде­лена в натуре, т. е. должна стать объектом недвижимости. Юриди­ческим подтверждением появления объекта служит, как указано выше, присвоение ему собственного кадастрового номера. Как, например, заложить помещение в здании? Его следует выделить как отдельный объект (это возможно, если помещение обладает рядом свойств технического характера) и закрепить за ним кадастровый номер. И только после этого часть здания приобретет при­знаки предмета ипотеки. Некоторые объекты недвижимости не могут быть переданы в ипотеку. Во-первых, в силу общего правила нельзя закладывать имущество, отчуждение которого запрещено или ограничено. Так, имущество, для которого предусмотрена обязательная приватиза­ция либо приватизация которого запрещена, нельзя передать в ипотеку (п. 2 ст. 6 Закона об ипотеке). Во-вторых, могут быть ус­тановлены специальные запреты ипотеки для определенных объ­ектов (такие запреты имеются, в частности, в отношении государ­ственного и муниципального жилого фонда — ст. 74 Закона об ипотеке, государственных, муниципальных и некоторых других земель — ст. 63 Закона об ипотеке). Залог вещей, которые залогодатель приобретет в будущем, до­пускаемый общими нормами о залоге (п. 6 ст. 340 ГК), невозмо­жен при ипотеке. Ведь совершать сделки с имуществом может лишь управомоченное лицо, а права на недвижимость возникают с момента их государственной регистрации. Причем именно зало­годатель должен быть обладателем этих прав (п. 2 ст. 5 Закона об ипотеке). Исключения из этого правила представляют нормы о за­логе предприятия и о залоге строящихся жилых домов (ст. 70, 72, 76 Закона об ипотеке). При ипотеке зданий (сооружений) неизбежен вопрос о судьбе связанного с ними земельного участка. Он решается в зависимо­сти от того, на каком праве земля принадлежит залогодателю. Рас­смотрим три возможных варианта. 1) Залогодатель является собственником земли. Ипотека зда­ния (сооружения) возможна только с одновременным предостав­лением в ипотеку земельного участка, на котором расположено здание (сооружение) (ст. 340 ГК, ст. 69 Закона об ипотеке) 2) Залогодержатель имеет землю на праве аренды. При ипоте­ке здания (сооружения) обязателен залог этого права (ст. 340 ГК, ст. 69 Закона об ипотеке). Таким образом, в названных случаях ипотека земли либо залог права аренды земельного участка соответственно является существенным условием договора об ипотеке здания или сооружения. 3) Земля, на которой расположено закладываемое здание (со­оружение), принадлежит его собственнику на праве постоянного пользования. В этом случае залог прав на землю не нужен. В слу­чае реализации предмета залога новый собственник в силу закона приобретет право на пользование частью земельного участка, за­нятой зданием (сооружением) и необходимой для его использова­ния, на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний их соб­ственник (ст. 35 ЗК). Залог части здания (сооружения), как указано выше, возможен только при выделении его в качестве самостоятельного объекта. К такому объекту применяются все нормы об ипотеке зданий (со­оружений). Если же закладывается встроенное помещение (выде­ленное в качестве самостоятельного объекта), то вопрос о земле не имеет правового значения, поскольку объект с ней не связан. Та­кая ипотека подчиняется общим правилам. При ипотеке земельных участков появляется обратная про­блема: как быть с находящимися на них сооружениями? Если и земля, и находящиеся на ней здания и сооружения принадле­жат залогодателю на праве собственности, следует признать, что одновременно с ипотекой земли должны быть заложены здания и сооружения, поскольку «не допускается отчуждение земельного участка без находящихся на нем здания, строения, сооружения в случае, если они принадлежат одному лицу» (ст. 35 ЗК). Если в такой ситуации ограничиться ипотекой земельного участка, его реализация в последующем будет невозможна, а значит, такой договор об ипотеке следует признать незаключенным. При ипотеке земельного участка, на котором находится здание или сооруже­ние, принадлежащее не залогодателю, а другому лицу, залог этих строений не обязателен. Если земельный участок будет реализо­ван, к его новому собственнику перейдут права и обязанности, ко­торые залогодатель как владелец участка имел в отношении собст­венника здания или сооружения (ст. 340 ГК и ст. 66 Закона об ипотеке).

По прямому указанию, содержащемуся в пп. 2 и 5 ст. 5 Закона об ипотеке, нормы этого Закона применяются к залогу незавер­шенного строительством недвижимого имущества и к залогу права аренды, если это возможно по существу арендных отношений. За­кон, однако, не объявляет залог названных объектов ипотекой (и это понятно, поскольку ни тот, ни другой объект не относятся к недвижимости). Налицо лишь своеобразная аналогия закона. А это означает, что нормы об ипотеке, которые могут встретиться в иных правовых актах (в том числе актах налогового, валютного и т. д. законодательств), не могут автоматически применяться в отношении указанных объектов.

На практике часто встает вопрос, можно ли заложить право на долю в общей собственности на объекты недвижимости? Залог та­кого права возможен (см., например, ст. 246 ГК), но его нельзя признать ипотекой, поскольку доля в праве как вид имущества не относится к недвижимости. Если же происходит раздел имущества или выдел доли, то появляется объект недвижимости, который может быть предметом договора об ипотеке.

Особенностью ипотеки является то, что ее предмет всегда ос­тается во владении и пользовании залогодателя (ст. 338 ГК). Договор об ипотеке подлежит нотариальному удостоверению и государственной регистрации (ст. 349 ГК). С момента регистра­ции договор считается заключенным. Одновременно с регистра­цией договора в реестр вносится запись об ипотеке объекта недви­жимости, что означает возникновение обременения в пользу зало­годержателя (ст. 11 Закона об ипотеке). Законом об ипотеке предусмотрен частный случай возникно­вения ипотеки в силу закона. Если иное не предусмотрено зако­ном или договором, жилой дом или квартира, приобретенные или построенные за счет кредита, выданного банком (иной кредитной организацией), считаются находящимися в залоге с момента госу­дарственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру (ст. 77 Закона об ипотеке). Залогодержателем в этом случае всегда будет являться банк или иная кредитная организация, предоставившая кредит. В число существенных условий договора об ипотеке, помимо общих для всех залогов условий, добавлены: указание на право, в силу которого закладываемая недвижимость принадлежит зало­годателю, и наименование государственного органа, зарегистри­ровавшего это право; при залоге права аренды, арендованное иму­щество должно быть описано так же, как если бы оно само стало предметом аренды; указание сторон, места и даты заключения обеспечиваемого ипотекой договора (ст. 9 Закона об ипотеке).

Существенные отличия имеет процедура удовлетворения тре­бований ипотечного кредитора. Учитывая социальную значимость заложенных объектов, законодатель стремится обеспечить повы­шенную защиту интересов залогодателей.

Так, к ипотеке неприменимо общее правило о том, что взы­скание на предмет залога обращается, если имеет место неиспол­нение или ненадлежащее исполнение основного обязательства. Ипотекой в абсолютном большинстве случаев обеспечиваются долгосрочные кредиты, погашаемые периодическими платежами. Законодатель исходит из того, что любого нарушения графика внесения платежей еще недостаточно для обращения взыскания. Просрочки должны быть систематическими, «более трех раз в те­чение 12 месяцев», однако размер просроченной к уплате суммы при этом в расчет не принимается (п. 2 ст. 50 Закона об ипотеке).

Внесудебный порядок обращения взыскания на предмет ипо­теки, как указано выше, применяется в исключительном случае (п. 1 ст. 349 ГК). Кроме того, ст. 55 Закона об ипотеке дополняет перечень случаев, в которых внесудебная процедура взыскания за­прещена, двумя новыми. Это случаи обращения взыскания: 1) на предприятие как имущественный комплекс и 2) на имущество, находящееся в общей собственности, при отсутствии согласия од­ного из сособственников на внесудебную процедуру взыскания. Кроме того, соглашение о внесудебной процедуре взыскания не­действительно, когда оно заключено без согласия залогодержате­лей по предшествующим договорам об ипотеке, если таковые име­ются.

Реализация предмета ипотеки возможна тремя способами (ст. 55, 56 Закона об ипотеке):

на публичных торгах. Их порядок несколько отличается от установленного для реализации залогов вообще (ст. 57, 58 Закона об ипотеке).

на аукционе (ст. 59 Закона об ипотеке). Такой порядок мо­жет быть предусмотрен в соглашении сторон при внесудебном об­ращении взыскания либо в решении суда, но только с согласия за­логодателя и залогодержателя. Продажа на аукционе исключена, если взыскание на соответствующее имущество может быть обра­щено только в судебном порядке (п. 2 ст. 55, ст. 56 Закона об ипо­теке). Таким образом, аукцион как процедура менее «надежная» с точки зрения защиты интересов сторон, может быть использован при реализации предмета залога лишь по их согласию. Тем более аукцион невозможен там, где законодатель специально вводит по­вышенную защиту против злоупотреблений сторон путем установ­ления исключительно судебной процедуры обращения взыскания на предмет ипотеки. 3) приобретение предмета ипотеки залогодержателем для себя или для третьих лиц. Такой способ удовлетворения требований за­логодержателя возможен только при внесудебном взыскании. Со­глашение о таком приобретении включается в нотариально удосто­веренное соглашение сторон договора ипотеки об осуществлении взыскания. Важно, что залогодержатель не обращает имущество в свою собственность, а покупает его. К такому соглашению при­меняются правила о договоре купли-продажи или комиссии. Вы­купная цена зачитывается в счет требований залогодержателя к должнику, долг которого в соответствующей части погашается.

Заключение договора об ипотеке может сопровождаться выда­чей ценной бумаги, называемой закладной. Оборот закладных соз­дает рынок ипотечного кредитования. В упрощенном виде он вы­глядит следующим образом. Банк предоставляет кредит под залог недвижимости. Залог оформляется выдачей закладной. Закладная воплощает в себе стоимость самого надежного и дорогого обеспе­чения — недвижимости, в первую очередь земли. Под такое обес­печение банку будет легко, в свою очередь, привлечь средства от третьих лиц. Собрав большой пакет закладных, банк может при­влечь огромные суммы и направить их в те отрасли экономики, которые нуждаются в инвестициях. В этом и заключается смысл использования закладных.

Статья 13 Закона об ипотеке определяет закладную как имен­ную ценную бумагу. Она обладает признаками, которые, как ми­нимум, должны быть присущи ценной бумаге. Отсутствие хотя бы одного из обязательных реквизитов, перечисленных в Законе об ипотеке, лишает закладную свойства ценной бумаги (ст. 14 Закона об ипотеке). Для реализации воплощенных в закладной прав не­обходимо предъявление ее подлинника (ст. 17 Закона об ипотеке). В закладной воплощены права и из основного договора, и из договора об ипотеке: право на получение исполнения по обеспечивае­мому обязательству (практически всегда это кредитный договор) и право залога на указанную в договоре об ипотеке недвижимость (п. 2 ст. 13 Закона об ипотеке).