Предмет, метод, система банковского права

Вопрос о выделении банковского права в самостоятельную отрасль российского права решается в юридической литературе не единообразно. Так, одни ученые-правоведы считают, что банковское право не может претендовать на звание не только отрасли права, но и подотрасли, а является лишь отраслью законодательства*; другие высказывают мнение, что банковское право есть подотрасль финансового права**; третьи придерживаются той точки зрения, что «при сохранении экономических оснований в ближайшее время банковское право постепенно трансформируется в самостоятельную отрасль права и получит право на существование... По существу, это будет отрасль права второго порядка, сочетающая в себе признаки и методы ряда базовых отраслей»***; четвертые утверждают, что банковское право уже сегодня можно рассматривать в качестве самостоятельной отрасли права, оно «не может быть составной частью гражданского и административного**** права, его нельзя рассматривать как некий конгломерат норм, как какую-то комплексную отрасль права или комплексную отрасль законодательства»*****.

* См.: Ефимова Л.Г. Банковское право. М., 1994. С. 4. Вместе с тем названный автор отмечает, что термин «банковское право» прочно вошел в профессиональный язык практических работников и в силу этого от него не стоит отказываться (там же. С. 5).

** См.: Гуревич И.С. Очерки советского банковского права. Л., 1959. С. 19 и след. В настоящее время этой точки зрения придерживается О.Н. Горбунова. См.: Горбунова О.Н. Выделять банковское право в отдельную отрасль права пока рано // Юридический мир. 1998. № 8.

*** Олейник О.М. Основы банковского права: Курс лекций. М., 1997. С. 33.

**** А мы еще добавим – и финансового.

***** Братко А.Г. Центральный банк в банковской системе России. М., 2001. С. 167; Он же. Банковское право России: Учебное пособие. М., 2003. С. 27.

Аргументация представителей последней группы ученых, на наш взгляд, наиболее обоснованна и убедительна. Так, коллективом авторов* предложено банковское право как самостоятельную отрасль права выделять в системе российского права в силу следующих обстоятельств:

1) наличие общественной потребности и государственного интереса в самостоятельном правовом регулировании такой отрасли, обусловленное особой значимостью банковской системы для осуществления и успешного завершения экономической реформы;

2) наличие самостоятельного предмета правового регулирования, обусловленное четким выделением специфики регулируемых данной отраслью общественных отношений;

3) потребность в особом методе правового регулирования;

4) наличие особых (специальных) источников права либо потребность в них;

5) конституционное и (или) законодательное закрепление принципов данной отрасли права;

6) наличие специфической (присущей только данной отрасли права) системы понятий и категорий.

* См.: Тосунян Г.Л., Никулин А.Ю., Экмалян A.M. Банковское право Российской Федерации. общая"часть: Учебник / Под ред. Б.Н. Топорнина. М., 2002. С. 17 и след.

В целом, признавая продуктивность такого подхода, в особенности выделение определяющего значения в качестве дополнительного критерия наличия специфических отраслевых принципов правового регулирования, и соглашаясь с большинством приведенных аргументов, нельзя не заметить, что такое обстоятельство, как особые источники правового регулирования, не имеет решающего значения, а в некоторых случаях может завести в тупик: дробление по этому признаку без достаточных к тому оснований традиционных отраслей права.

Согласно устоявшейся в теории права позиции деление права на отрасли осуществляется на основании и при одновременном использовании двух критериев: а) предмета правового регулирования (материальный критерий); б) метода правового регулирования (юридический критерий).

Предмет правового регулирования– круг общественных отношений, на который воздействуют нормы той или иной отрасли права. К таким отношениям относятся лишь те, которые отвечают следующим признакам:

1) являются качественно однородными по своей природе, что позволяет их отнести к одной классификационной группе;

2) являются устойчивыми и характеризуются повторяемостью событий и действий людей;

3) допускают по своим свойствам возможность государственно-правового (внешнего) их регулирования;

4) существует объективная потребность в таком урегулировании*.

* См.: Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. 2-е изд. М, 1996. С. 172-174.

В банковском праве при определении его предмета как отрасли права используются преимущественно следующие подходы.

А. Г. Братко полагает, что предмет правового регулирования в банковском праве составляют отношения между Центральным банком и кредитными организациями по поводу банковской деятельности и в связи с регулированием банковских операций, т.е. те отношения, в рамках которых осуществляются банковское регулирование и банковский надзор*. С позиций названного автора предмет правового регулирования – отношения внутри банковской системы по поводу денежного обращения, организации и функционирования кредитных организаций, совершения банковских операций и сделок. Одним из субъектов этих отношений всегда является Банк России**.

* См.: Братко А.Г. Банковское право России: Учебное пособие. М., 2003. С. 32.

** См.: там же. С. 28.

Г.А. Тосунян, А.Ю. Викулин, А.М. Экмалян придерживаются позиции, в соответствии с которой «предмет банковского права составляют общественные отношения, возникающие в процессе построения, функционирования и развития банковской системы Российской Федерации, в частности в процессе осуществления Банком России и кредитными организациями банковской деятельности, а также общественные отношения, возникающие в процессе регулирования банковской системы России со стороны государственных органов в интересах граждан, организаций и государства»*.

* Тосунян ГЛ., Викулин А.Ю., Экмалян A.M. Банковское право Российской Федерации. Общая часть: Учебник / Под ред. Б.Н. Топорнина. М., 2002. С. 39.

О.М. Олейник в предмете банковского права выделяет две группы общественных отношений: а) отношения, возникающие в процессе создания банковской системы; б) правоотношения с участием банков по поводу движения финансовых инструментов как средств обращения, сбережения и как товара*.

* См.: Олейник О.М. Основы банковского права: Курс лекций. М., 1997. С. 33.

Д.Г. Алексеева определяет предмет банковского права как общественные отношения, возникающие между участниками банковской системы по поводу осуществления банковской деятельности, в частности:

отношения, связанные с осуществлением банковской деятельности;

отношения, связанные с определением правового статуса участников банковской системы;

отношения, возникающие в процессе государственного регулирования банковской деятельности*.

* См.: Алексеева Д.Г. Банковское право: Схемы и комментарии. М., 2003. С. 3.

Обращает на себя внимание тот факт, что общим для всех описанных подходов является выделение неразрывной связи банковских отношений с банковской деятельностью, что вызывает необходимость анализа указанной категории.

Существенный пробел банковского законодательства – отсутствие легального определения банковской деятельности как в Законе от 2 декабря 1990 г. «О банках и банковской деятельности»*, так и в других нормативных правовых актах. Между тем теоретическое определение понятия «банковская деятельность» имеет важное практическое значение в силу, как минимум, двух причин: а) необходимость создания специального субъекта – кредитной организации и получения лицензии на занятие такой деятельностью; б) наличие уголовно-правового заперта на занятие незаконной банковской деятельностью, под которой в ст. 172 УК понимается банковская деятельность (банковские операции) без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением лицензионных требований и условий.

* СЗ РФ. 1996. № 6. Ст. 492 (с изм. и доп.) (далее – Закон о банках).

При первых попытках дать определение рассматриваемому понятию мы приходим к следующим простым выводам: а) банковская деятельность – деятельность, т.е. особая форма активности, имеющая содержанием целесообразное изменение внешнего мира*; б) указанной деятельностью вправе заниматься, в силу ст. 1 Закона о банках, только банки и небанковские кредитные организации, которые являются коммерческими организациями; в) банковская деятельность – разновидность предпринимательской деятельности, следовательно, на нее распространяются все признаки последней: самостоятельность, систематичность, направленность на извлечение прибыли, рисковый характер, легальность, профессионализм**.

* См.: Бучило Н.Ф., Чумаков А.Н. Философия: Учебное пособие. М., 2001. С. 252.

** См.: Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник. В 2 т. Т. 1 / Под ред. О.М. Олейник, М.,1999. С. 13-28.

Более пристальный взгляд на ст. 1 Закона о банках выявляет неразрывную связь рассматриваемого понятия с понятием «банковские операции», под которыми следует понимать перечисленные в ч. 1 ст. 5 Закона о банках юридически значимые действия, совершаемые кредитными организациями в предусмотренной законом или договором форме.

В соответствии с ч. 1 ст. 5 Закона о банках к банковским операциям относятся:

1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);

2) размещение указанных привлеченных средств от своего имени и за свой счет;

3) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;

4) осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам;

5) инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;

6) купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах;

7) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;

8) выдача банковских гарантий;

9) осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов).

Совершение какой-либо одной операции, из перечисленных в пп. 4 – 9 ч. 1 ст. 5 Закона о банках, не образует банковской деятельности даже в том случае, если эта операция осуществляется систематически. Иная трактовка приводит к тому, что страховые организации могут заниматься банковской деятельностью, что прямо противоречит ст. 6 Закона РФ от 27 ноября 1992 г. «Об организации страхового дела в Российской Федерации»* (такой вывод основан на том, что в число банковских операций включена выдача банковских гарантий (п. 8 ч. 1 ст. 5 Закона о банках), которую по прямому указанию ст. 368 ГК могут осуществлять не только кредитные организации, но и страховые).

* ВВС РФ. 1993. № 2. Ст. 56 (с изм. и доп.).

Банковским операциям присущи следующие признаки:

носят длящийся характер, т.е. осуществляются постоянно;

субъекты операций находятся в неравном юридическом положении;

в значительной степени обладают свойством доверительности, начиная с выбора банка и заканчивая трастовыми сделками;

производятся по стандартным правилам, существуют международные стандарты банковских операций;

в силу последнего нуждаются в единстве правового регулирования на уровне как национального законодательства, так и локальных актов банков*.

* См.: Олейник О.М. Основы банковского права: Курс лекций. С. 24.Схожие пять свойств, присущих банковским операциям, выделяет Л.Г. Ефимова. См.: Ефимова Л.Г. Банковское право. М, 1994. С. 33.

В соответствии с ч. 2 ст. 5 Закона о банках кредитная организация помимо банковских операций вправе совершать следующие сделки:

1) выдача поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме;

2) приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме;

3) доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами;

4) осуществление операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями в соответствии с законодательством РФ;

5) предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей;

6) лизинговые операции;

7) оказание консультационных и информационных услуг. Кредитная организация вправе осуществлять иные сделки и соответствии с законодательством РФ.

Все банковские операции и другие сделки осуществляются в рублях, а при наличии соответствующей лицензии Банка России – и в иностранной валюте. Правила осуществления банковских операций, в том числе правила их материально-технического обеспечения, устанавливаются Банком России в соответствии с федеральными законами.

Дальнейший анализ ст. 1 и 5 Закона о банках позволяет сделать вывод о наличии понятия банковской деятельности в узком и широком смысле. В узком смысле о банковской деятельности следует говорить, когда для совершения определенной совокупности операций необходимо создать банк. К числу таких операций, в соответствии с ч. 2 ст. 1 Закона о банках, относятся: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц; размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности; открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц.

В английском общем праве для этих целей используется понятие «банковский бизнес», который характеризуется следующими чертами:

привлечение депозитов от неопределенного круга лиц и размещение полученных средств на счетах других клиентов с целью получения прибыли (причем, в отличие от других организаций, проводящих аналогичные операции (например, кооперативных обществ), банки предлагают свои услуги неопределенному кругу лиц, а не только своим участникам);

ведение текущих счетов клиентов, оплата чеков и зачисление средств на счета клиентов*.

* См.: Вишневский А. А. Банковское право Англии. М., 2000. С. 8.

В соответствии с английским Законом о банковской деятельности (Banking Act) 1987 г., если прием депозитов имеет разовый характер, то для его осуществления не требуется получения лицензии Банка Англии; организация, принимающая депозиты, должна получить лицензию только в том случае, если она принимает депозиты систематически, в виде бизнеса (deposit-taking business). Статья 6 (1) названного Закона определяет две обязательные характеристики «бизнеса по приему депозитов»: а) деньги, принятые в депозит, должны затем передаваться взаем другим лицам; б) другие направления деятельности организации, принявшей депозит, должны финансироваться полностью или частично из средств привлеченных депозитов либо из процентов, полученных за счет этих средств. При этом английский Закон 1987 г. содержит существенное ограничение. Даже если депозиты удовлетворяют изложенным выше требованиям, организация не будет рассматриваться в качестве ведущей «бизнес по приему депозитов», а следовательно, не должна получать лицензию Банка Англии, при отсутствии хотя бы одного из двух условий: а) организация должна проявлять себя как принимающая депозиты на постоянной основе; б) депозит должен быть принят не в разовом порядке, не в связи с конкретным случаем*. В связи с этим получение организацией денежных средств, формально подпадающее под общее понятие депозита, еще не означает, что организация осуществляет банковскую деятельность, если только прием депозитов не ведется на постоянной основе либо депозит имеет вспомогательное значение для какой-либо иной операции.

* См. таи» же. С. 13.

Таким образом, в английском банковском праве выделена главная составляющая, квинтэссенция банковской деятельности – принятие депозитов с последующим предоставлением привлеченных средств в качестве кредитов.

Под банковской деятельностью в широком смысле следует понимать совокупность осуществляемых банковских операций как самим банком, так и иными кредитными организациями.

Совокупность операций преобразуется в деятельность при наличии определенных признаков. Применительно к банкам такими признаками являются:

системность осуществления операций, понимаемая как наличие свойства, объединяющего все совершаемые действия в единое целое;

постоянство, длительность осуществления операций, предполагающие, что те или иные операции проводятся в течение длительного или даже конкретно неопределенного времени; правовое значение этого свойства банковских операций закреплено в ст. 20 Закона о банках, которая рассматривает задержку начала банковских операций, предусмотренных лицензией, более чем на год со дня ее выдачи в качестве основания для отзыва лицензии;

целенаправленность всех операций в совокупности; в качестве общей цели банковской деятельности выступает извлечение прибыли из оборота финансовых инструментов и денег, что предполагает единство частных и публичных интересов*.

* См.: Олейник О.М. Основы банковского права: Курс лекций. С. 28.

Особым признаком банковской деятельности является ее исключительность.По мнению О.М. Олейник, исключительность банковской деятельности необходима для достижения двух целей – выделение из общей массы тех хозяйствующих субъектов, которые обслуживают денежный оборот; обеспечение особого контроля за деятельностью таких субъектов*. Признак исключительности сформулирован в ч. 5 ст. 5 Закона о банках как запрет на занятие производственной, торговой и страховой деятельностью. Данный запрет носит, во-первых, непосредственный характер, поскольку распространяется только на кредитные организации; во-вторых, является запретом юридическим, но не фактическим. Поэтому производственной, торговой или страховой деятельностью может заниматься, к примеру, дочернее или зависимое от банка юридическое лицо.

* См. там же. С. 30.

В юридической литературе высказана точка зрения, в соответствии с которой в понятие «банковская деятельность» необходимо также включить:

действия учредителей кредитной организации, направленные на ее создание;

действия, направленные на создание группы кредитных организаций для решения совместных задач (совместного осуществления банковских операций) путем заключения соответствующего договора (видимо, договора о совместной деятельности. – С.П.) между двумя или несколькими кредитными организациями;

действия, направленные на образование холдинга путём получения кредитной организацией (основной кредитной организацией) в силу преобладающего участия в уставном капитале одной или нескольких кредитных организаций либо в соответствии с заключенным с одной или несколькими кредитными организациями договором возможности определять решения, принимаемые указанными кредитными организациями;

действия, направленные на реорганизацию кредитных организаций в различных формах (слияние, присоединение, выделение, разделение, преобразование);

действия, направленные на прекращение банковских операций в связи с ликвидацией, банкротством и т.д. кредитной организации*.

* См.: Тосунян ГЛ., Викулин А. Ю., Экмалян A.M. Банковское право Российской Федерации. Общая часть. С. 228-229.

Представляется, что названные действия не являются банковской деятельностью, а с изложенной точкой зрения нельзя согласиться по следующим основаниям.

В обоснование первого тезиса (об отнесении к банковской деятельности действий учредителей кредитной организации, направленных на ее создание) авторы в качестве аргументов приводят следующий факт: «законодательно закреплено, что одним из условий законности либо незаконности (преступности) соответствующих действий учредителей кредитной организации, направленных на ее создание, является проведение либо непроведение ими в будущем банковских операций. Указанная взаимосвязь и взаимообусловленность соответствующих действий учредителей кредитной организации с последующим осуществлением банковских операций является необходимым и достаточным условием, позволяющим отнести соответствующие действия учредителей кредитной организации, направленные на ее создание, к банковской деятельности».

Получается, что учредители еще до создания кредитной организации, без соответствующей лицензии, занимаются банковской деятельностью. При таком подходе действия учредителей подпадают под диспозицию ст. 172 УК и влекут уголовную ответственность. Следуя этой же логике, действия учредителей по созданию страховой организации являются страховой деятельностью, по созданию биржи – биржевой, а про созданию похоронного бюро – похоронным делом. Однако до момента государственной регистрации создаваемого юридического лица нет самого юридического лица как субъекта права. И какой бы тесной ни была взаимосвязь действий учредителей по созданию организации с последующим видом деятельности этой организации, деятельность по созданию коммерческой организации не есть предпринимательская деятельность самой организации.

По этой же причине не являются банковской деятельностью действия, направленные на создание группы кредитных организаций или холдинга, реорганизацию или ликвидацию кредитной организации.

Таким образом, банковская деятельность– упорядоченная совокупность систематически осуществляемых банками или небанковскими кредитными организациями как участниками единой банковской системы на основании лицензии (а для Банка России – Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)») банковских операций и сделок, направленных на извлечение прибыли. Кредитные организации вправе осуществлять те банковские операции, которые перечислены в выданной им лицензии, а также заниматься любыми другими видами деятельности (т.е. «небанковской деятельностью» – например, профессиональная деятельность банков на рынке ценных бумаг), которые не относятся к торговой, производственной или страховой.

Вторым критерием для выделения самостоятельной отрасли права является метод правового регулирования –совокупность юридических приемов и средств воздействия на однородные общественные отношения.

Особенности метода правового регулирования характеризуют:

общее юридическое положение субъектов, т.е. правоспособность, дееспособность, компетенция, отношения субъектов между собой (подчиненность, соподчиненность, равноправие);

основания возникновения, изменения или прекращения правоотношений, т.е. юридические факты (договор, решение суда, индивидуальный акт (выдача банковской лицензии) и др.);

характер юридических средств обеспечения прав и обязанностей в правоотношении (особенности санкций, юридических процедур и др.)*.

* См.: Комаров С.А. Общая теория государства и права: Курс лекций. 2-е изд. М., 1996. С. 189-190; Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева М., 1996. С. 173-174.

Главной чертой, определяющей различия в способах воздействия права на общественные отношения, является характер взаимного положения участников правовых отношений. В одних отраслях преобладает метод властного связывания, в других – равенства сторон (дозволение), в третьих – запрещения недозволенных действий (запрет). Отрасли права используют методы правового воздействия в различном сочетании в зависимости от характера общественных отношений*.

* См.: Хропанюк В.Н. Теория государства и права: Учебное пособие для высших учебных заведений / Под ред. В. Г. Стрекозова. М., 1995. С. 295.

В банковском праве применяются как метод диспозитивный, характеризующийся автономией воли и равноправием участников банковских правоотношений (превалирует в горизонтальных отношениях «банк – клиент»), так и метод императивный, основывающийся на соподчинении одних субъектов другим (используется главным образом в отношениях Банка России с другими субъектами банковской системы). Взятые в единстве и взаимосвязи, эти два метода образуют комплексный метод правового регулирования.

Банковское право как сложноорганизованное целое имеет свою систему, под которой следует понимать объективно сложившееся и существующее его внутреннее строение, обусловленное характером регулируемых общественных отношений. Основными чертами системы банковского права являются целостность, единство его норм, взаимосвязь, взаимообусловленность и согласованность его институтов.

Система банковского правасостоит из общей и особенной частей.

В общую часть, помимо характеристики банковского права как отрасли права, включаются следующие группы правовых норм, которые образуют институциональную составляющую банковского права: правовой статус Банка России, правовое положение кредитных организаций, институты банковских рисков, банковского надзора, аудита кредитных организаций, реструктуризации, а также несостоятельности (банкротства) кредитных организаций.

Особенную часть составляют функциональные институты банковского права: институт банковского вклада, банковского счета, расчетов, кредита, операций кредитных организаций с ценными бумагами и с валютными ценностями.

Таким образом, к настоящему моменту есть все основания с достаточной степенью определенности и достоверности утверждать, что банковское право представляет собой самостоятельную, связанную внутренним единством систему правовых норм, что позволяет квалифицировать такое правовое образование как самостоятельную отрасль российского права. Отличительным признаком этой системы норм, определяющим ее внутреннее единство, является то, что она предназначена для регулирования определенного круга общественных отношений – банковских отношений, которые складываются как между банками и образованиями, наделенными государственно-властными полномочиями (Банк России, Правительство РФ, Государственная Дума) – публично-правовые отношения, так и между банками и их клиентами, включая другие банки, – частноправовые отношения.

На основании изложенного представляется возможным сформулировать краткое* и развернутое определение банковского права.

* Пожалуй, самое простое и лаконичное определение банковского права было дано в 1929 г. известным русским правоведом М.М. Агарковым: «Банковское право есть совокупность юридических норм, регулирующих организацию и деятельность банков». (Агарков М.М. Основы банковского права: Курс лекций. Учение о ценных бумагах: Научное исследование. С. 6,12).

Краткое определение.Банковское право есть упорядоченная совокупность юридических норм, составляющих неразрывное единство и регулирующих общественные отношения, складывающиеся по поводу осуществления банковской деятельности.

Развернутое определение.Банковское право представляет собой систему формально определенных общеобязательных правил поведения, регулирующих отношения, связанные с определением правового статуса субъектов банковской системы, отношения, возникающие в процессе публично-правового регулирования банковской деятельности, а также отношения, складывающиеся непосредственно в процессе осуществления банковской деятельности.