Форма правочину та її додержання як одна з обов’язкових умов чинності правочинів

Для того, щоб правочин був чинним, він по­винен відповідати певним вимогам, додержан­ня яких є необхідним:

Ø по-перше, його зміст не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного за­конодавства, а також моральним засадам сус­пільства;

Ø по-друге, особа, яка вчиняє правочин, пови­нна мати необхідний обсяг цивільної дієздат­ності (ст. ст. 31 - 35, 37, 41, 44, 55, 92 ЦК);

Ø по-третє, волевиявлення учасника правочи­ну має бути вільним і відповідати його внут­рішній волі;

Ø по-четверте, вимога щодо форми правочину. Правочин має вчинятися у формі, встановле­ній законом;

Ø по-п'яте, правочин обов'язково має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, обумовлених ними.

Правочини, що вчиняються у передбачених законом випадках батьками (усиновителями) на користь неповнолітніх, малолітніх чи не­працездатних дітей, не можуть суперечити правам та охоронюваним інтересам останніх.

На відміну від ЦК України 1963 року, новий Цивільний кодекс закріплює презумпцію право­мірності правочину. Це означає, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом, або якщо він не визнаний судом недійсним. Так, якщо прямо встановлена законом недійсність нікчемних правочинів (ст. ст. 228, 219 - 220, 222, 224, 226, 719, 1059, 1055, 547 ЦК), то не вимагається визнавати їх недійсними у судовому порядку.

У разі, коли законом прямо не передбачено, що цей правочин є недійсним, то він вважаєть­ся дійсним, доки протилежне не буде визнано рішенням суду. Правочин може вчинятися в усній або в письмовій формах.

Для вчинення правочину особа, яка вчиняє його, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Так, наприклад, фізичні особи, які мають повну цивільну дієздатність, або особи, яким вона була надана (статті 34, 35 ЦК), мають право вчиняти будь-які правочини. На відміну від них неповнолітні особи вправі самостійно вчиняти лише правочини, перелік яких визначений законом (ст.32 ЦК). Вчинення інших правочинів може здійснюватися неповнолітніми лише за згодою їх батьків (усиновлювачів) або піклувальників. Правочини від імені малолітніх можуть вчинятися лише їх закон­ними представниками: батьками, усиновителями або опікунами. Самі малолітні можуть самостійно вчиняти лише правочини, зазначені в ч.1 ст.31 ЦК.

Особи, обмежені у цивільній дієздатності, вправі вчиняти лише дрібні побу­тові правочини, інші правочини вчиняються ними лише за згодою піклуваль­ника (ст.37 ЦК). Недієздатні особи не мають права на вчинення правочинів, оскільки правочини від їх імені та в їх інтересах вчиняє опікун (ст.41, 67 ЦК).

Правочини від імені юридичних осіб вчиняються їх органами, які діють від­повідно до установчих документів та закону. У випадках, встановлених зако­ном, правочини від імені юридичної особи можуть вчиняти її учасники (ст.92 ЦК) [12].

Сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом. Правочин, для якого законом не встановлено обов'язкову письмову форму, вважається вчи­неним, якщо поведінка сторін засвідчує їхню волю до настання відповідних правових на­слідків.

Передбачається, що у випадках, встановле­них договором або законом, воля сторони до вчинення правочину може виражатися її мов­чанням. Правило ч.2 ст.205 ЦК про встанов­лення не тільки законом, а й договором мож­ливості волевиявлення на здійснення правочину мовчанням легалізує практику, що склалася протягом тривалого часу та допускає включення до договорів умов про продовжен­ня їх дії у разі відсутності заперечень (мовчан­ня) сторін договору.

Усно можуть вчинятися правочини, які повністю виконуються сторонами в момент їх укладання, за винятком правочинів, які підлягають нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, а також правочинів, для яких недодержання письмової форми має наслідком їх недійсність. Юридичній особі, що сплатила за товари і послу­ги на підставі усного правочину з другою стороною, видається документ, що підтвер­джує підставу сплати і суму одержаних гро­шових коштів.

Правочини на виконання договору, укладе­ного в письмовій формі, можуть за домовленіс­тю сторін учинятися усно, якщо це не супе­речить договору або закону.

Законодавець встановлює певні вимоги щодо письмової форми правочину. Так, правочин вважається таким, що укладений у пись­мовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони; якщо воля сторін виражена за допомогою телетайп­ного, електронного або іншого технічного засо­бу зв'язку; якщо він підписаний його сторо­ною (сторонами) [13].

Безперечно, позивним стало включення до ЦК України ст.205, яка є аналогом ст.42 ЦК УРСР, але має нову назву «Форма пра­вочину. Способи волевиявлення» та відпо­відний такій назві оновлений зміст. У цій статті законодавець, як і раніше, передба­чив, що правочини можуть вчинятися в усній та письмовій формах. Крім того, він зазначив, що якщо воля виражається не словесне, а через поведінку сторін, яка за­свідчує їхню волю на настання відповід­них правових наслідків, або ж мовчанням, то правочин вважається вчиненим в усній формі. Отже, законодавець прийняв пози­цію О. Пушкіна [14], відповідно до якої воля може бути виражена словесно або за допо­могою конклюдентних дій.

Однак в той час, коли О. Пушкін вважав, що правочин, вчи­нений за допомогою конклюдентних дій, не має форми, законодавець приєднався до позиції М.Кротова [15], М.Брагинського і В.Вітрянського [16], В.Тархова [17], зазна­чивши, що такі правочинн мають вважатися вчиненими в усній формі.

Зазначене нововведення є обґрунтованим, оскільки правочини, вчи­нені усно та за допомогою конклюдентних дій, на відміну від письмових правочинів, мають спільну ознаку:волевиявлення сто­рін, які вчиняють правочин у такий спо­сіб, не фіксується на носієві. Через це після завершення вираження волі сторони не мають можливості у майбутньому відтво­рити умови вчиненого правочину. Тому ло­гічно передбачити для правочинів, що вчи­няються усно та за допомогою конклюдентних дій, єдині правила їхнього вчинення.

Проте помилковим є протиставлення усної форми письмовій, оскільки обидві форми передбачають вираження волі за допомогою слів із єдиною різницею, що у першому випадку такі слова не фіксу­ються на носієві, а у другому така фік­сація відбувається. Крім того, зазначений поділ форми правочину на види слід вва­жати неповним, оскільки і правочини, вчи­нені за допомогою конклюдентних дій, мо­жуть бути зафіксовані па носієві, наприк­лад, магнітній стрічці. Звичайно, для вирі­шення зазначеного протиріччя такий пра­вочин можна вважати письмовим. Однак, зважаючи на різність носіїв, на яких від­бувається фіксація, а також па відмінність способів передачі інформації, таке рішення є неприйнятним. Тому запропонована у ЦК України типологія форми правочину є неповною та непослідовною, а через це потребує певного уточнення, що й буде зроб­лене у подальшому.

Іншою позитивною рисою ЦК України стала можливість вчинення правочинів не тільки за допомогою телетайпного, а й електронного або іншого технічного за­собу зв'язку. Проте незрозумілим і не виваженим стало визначення таких правочинів як таких, що вчиняються у пи­сьмовій формі (ч.2 ст.207). Така позиція суперечить загаль­ноприйнятому у світі підходу до електронної форми як самостійного виду фор­ми правочину.

Так, яскравим прикладом є Германське цивільне укладення 1896 р. (далі - ГЦУ), до якого у 2001 р. було внесено відповідні зміни, і поряд з усною та письмовою фор­мами ГЦУ передбачило можливість вчення правочинів в електронній формі (§ 312). Таку саму позицію закріплено у Типовому законі ООН про електронну комерцію та Директиві 2000/31/ЕС про деякі аспекти послуг, що надаються у інформаційному су­спільстві, зокрема, у сфері електронної ко­мерції на внутрішньому ринку [18]. Більше того, розроблений на підставі згада­них нормативних актів ООН та ЄС Закон України «Про електронні документи та елект­ронний документообіг» від 22.05.2003р. також відрізняє електронну форму правочину від письмової [19].

Тому чинне вітчизняне законодавство міс­тить два принципово різних підходи до електронної форми правочину. Відповідно до першої позиції, яку закріплено у ЦК України, електронна форма правочину є письмовою. Іншу позицію представляє згаданий вище закон, який вважає електрон­ну форму самостійною формою правочину. Розв'язання цього протиріччя є вкрай необхідним, оскільки залежно від того, яку по­зицію зайняти, до електронної форми слід застосовувати різні правила: згідно з пер­шим підходом до електронної форми необ­хідно застосовувати правила про письмову форму, а другий підхід передбачає розроб­ку спеціальних правил, які мають застосо­вуватися тільки до електронної форми.

Отже, аналіз точок зору вітчизняних та іноземних учених, судової практики й за­конодавства дає змогу дійти висновку, що наразі у цивільному праві України співіс­нують два принципово різних підходи до розуміння форми правочину й, відповідно, до її класифікації. Крім того, новою стала проблема електронної форми, оскільки ос­тання не вписується у традиційну типологію форм правочину. У подальшому буде зроблено спробу розв'язати зазначені про­тиріччя черезвідстоювання розуміння фор­ми правочину як способу його фіксації на носієві, та обґрунтування тези про те, що електронна форма є самостій­ною формою правочину.

Слово „форма” тлумачиться як зовніш­ній вияв будь-якого явища, спосіб існуван­ня його змісту, його внутрішня структура, організація та зовнішній вираз. Під правочином чинне цивільне законодав­ство (ч.1 ст.202 ЦК України) та більшість учених-цивілістів розуміють дію особи, спря­мовану на набуття, зміну та припинення цивільних прав та обов'язків. Тому, на пер­ший погляд,під формою правочину слід розуміти зовнішній вияв дії учасника ци­вільних відносин, спрямованої на набут­тя, зміну та припинення цивільних прав та обов'язків.

Один із засновників кібернетики (науки про інформацію) К. Шеннон вважав інфор­мацію нематеріальною сутністю, за допомо­гою якої з будь-якою точністю можна опи­сувати реальні, віртуальні та понятійні сутності. За допомогою цієї сутності можна описати і волю учасника цивільних відносин, який прагне встановити, змінити або припинити відносини з пішими особами. Проте описати, тобто сформулювати свою волю замало. Для того щоб відповідно до такої волі відбулися бажані особою наслід­ки,інформація про волю має бути пере­дана іншим суб'єктам [20].

Як вважає С. Янковський, процес пере­дачі інформації здійснюється у межах сис­теми: «середовище - об'єкт - взаємодія». Будь-яка взаємодія між суб'єктами, при якій один набуває певну субстанцію, а інший її не втрачає, називається інформаційною вза­ємодією. При цьому субстанція, що переда­ється, називається інформацією.Форма ре­човини або енергії, за допомогою якого переноситься інформація, називається ін­формаційним кодом. Теорія інформації поділяє інформаційні коди на природні та штучні [21].

Природним кодом є сукупність оз­нак предмета або дії, які дають змогу лю­дині отримати інформацію про їхні власти­вості та значення. Наприклад, стан об'єк­та, виражений простірним розташуванням елементів, кольором, звуком, несе для су­б'єкта інформацію про такий об'єкт. Роз­шифровуються природні коди сприйняттям речей, обставин і дій в їхніх безпосередніх формах і наступним співвідношенням із дос­відом людини, який є критерієм достовір­ності отриманої інформації. Так, за допо­могою природного коду учасник цивільних відносин може дійти висновку про якість продукту, який він купує.

Штучні коди створюються за згодою людей та вводяться для певних цілей, на­приклад, комунікаційних. Найчастіше штуч­ний код складається з певної кількості зна­ків, які розташовані у певній послідовності, а також правил їх застосування. Одним із таких штучних кодів є мова, наприклад, ук­раїнська, у сукупності з алфавітом, що пред­ставляє собою певну кількість знаків - букв, які є первинними елементами мови як штуч­ного інформаційного коду.

За допомогою цього коду учасник ци­вільних відносин має можливість надати своїй волі словесну форму, тобто ототож­нити певний предмет матеріального світу або дію з певним словом, яке його позна­чає. Інший учасник цивільних відносин у процесі інформаційної взаємодії отримує ін­формацію про волю контрагента через код і після його сприйняття та розшифрування отримує знання про зміст полі.

Послідовність знаків певного інфор­маційного коду, яка існує тільки протягом інформаційної взаємодії без подаль­шої можливості відтворення, називається незареєстрованою. Так, під час вчинення правочину усію, за допомогою конклюдентних дій, тобто без будь-якої фіксації на носієві, учасник цивільних відносин генерує певну послідовність знаків, яка несе інфор­мацію про його волю, і за допомогою звуко­вих хвиль передає цю послідовність своєму контрагенту. Після закінчення інфор­маційної взаємодії немає жодної можливо­сті відтворити зазначену послідовність.

Та сама послідовність, яка може бути відтворена після закінчення інформацій­ної взаємодії, називається зареєстрова­ною. Залежно від методу реєстрації дані можна фіксувати, зберігати й транспортувати па носіях різних видів. Най­поширенішим, хоча й не економічним носі­єм даних є папір. На папері дані реєструють шляхом зміни оптичних властивостей його поверхні за допомогою спеціального барв­ника. Світові хвилі, які несуть інформацію про нанесений код, віддзеркалюють від по­верхні паперу і сприймаються сітчаткою ока людини. Проте дані можуть передаватися за допомогою не тільки світових і звукових хвиль, а й електричних хвиль, для фіксації яких необхідний спеціальний носій, яким найчастіше виступає магнітний диск.

Отже, із наведеного вище можна дійти висновку, що воля учасника цивільних правочинів, інакше кажучи, інформація про йо­го бажання встановити, змінити або припи­нити цивільні правовідносини, може бути пе­редана іншому суб'єкт) за допомогою світ­лових, звукових або електричних хвиль. Од­нак вид хвилі, яка є передавачем даних, не впливає на інформативність повідомлення, а лише обумовлює форму, у якій таке пові­домлення може існувати та фіксуватися. При цьому послідовність даних, за допомо­гою яких передається інформація про волю на вчинення правочину, може існувати:

1) лише протягом інформаційного об­міну - така ситуація має місце під час вчи­нення правочину усно, за допомогою конклюдентних дій без будь-якої фіксації на носієві);

2) як протягом інформаційного обмі­ну, так і поза його межами, із можливіс­тю відтворення такої послідовності невизначену кількість разів у майбутньому. Це стає можливим завдякизапису даних на певному носієві, яким може бути папір, маг­нітний або оптичний диск тощо [22].

Спираючись на позицію римських юрис­тів, підтриману О.Іоффе, а також О.Пушкіним та В.Шахматовим, слід зазначити, що незважаючи на спосіб виявлення волі учасника цивільних відносин - словесний (через застосування мовного коду) або конклюдентний (за допомогою коду рухів), мож­ливі лише два варіанти: або таке волевияв­лення фіксується на носієві й може бути відтворене поза межами інформаційного обмі­ну, або відбувається без будь-якої фіксації. Саме зафіксоване волевиявлення слід вва­жати формою правочину, яка дає змогу відтворити волю учасника цивільних від­носин для інформаційних або доказових цілей. Тому правочин може вчинятися з фік­сацією волевиявлення на носієві або без та­кої фіксації. Тобто правочини бувають фіксовані або нефіксовані. Фіксований правочин може вчинятися у письмовій, електрон­ній або в будь-якій іншій формі, яка перед­бачає фіксацію волевиявлення на носієві. У свою чергу, фіксований правочин може бу­ти простим або посвідченим нотаріально.

Стосовно співвідношення поняття «елект­ронна форма правочину» із поняттям «пись­мова форма правочину» слід зазначити таке. Ці поняття є видовими у відношенні до родового поняття, яким слід вважати запропонований американськими вченими «запис», тобто фіксацію змісту право-чину на матеріальному або електронному носієві, який дає змогу зберігати інформа­цію про зміст правочину протягом тривалого часу і відтворити її на першу вимогу у фор­мі, зрозумілій людині. Використання екрану монітору комп'ютера для відображення ін­формації про умови правочину або прослуховування з цією самою метою аудіокасети, нічим не відрізняється від читання пись­мового документа [23].

При вчиненні правочину юридичною особою його підписує особа, уповноважена на де уста­новчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства, та цей правочин скріплюється печаткою цієї юридичної особи.

Якщо фізична особа у зв'язку з хворобою або фізичною вадою не може підписатися влас­норучно, за її дорученням текст правочину в її присутності підписує інша особа. Підпис іншої особи на тексті правочину, що посвідчується нотаріально, засвідчує нотаріус або посадова особа, яка має право на вчинення такої нота­ріальної дії, із зазначенням причин, з яких текст правочину не може бути підписаний осо­бою, яка його вчиняє. Порядок цього оформ­лення конкретизовано в Інструкції про поря­док учинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 року № 20/5 [24].

Підпис іншої особи на тексті правочину, щодо якого не вимагається нотаріального по­свідчення, може бути засвідчений відповідною посадовою особою за місцем роботи, навчання, проживання або лікування особи, яка його вчиняє.

Стаття 208 ЦК України перераховує випад­ки, коли правочини належить учиняти лише у письмовій формі: правочини між юридичними особами; правочини між фізичною і юридичною осо­бою, а також фізичних осіб між собою на суму, що перевищує у двадцять і більше разів розмір неоподатковуваного мінімуму доходів грома­дян, крім правочинів, які виконуються сторо­нами у момент їх вчинення; інші правочини, щодо яких законом вста­новлена письмова форма [25].