При здійсненні оперативно-розшукових заходів.

При вивченні оперативно розшукових справ та статистичних даних про результати оперативно-розшукової діяльності з’ясовуються наступні питання:

- чи передбачені законодавством здійснювані заходи та чи здійснюються вони в порядку, передбаченому чинним законодавством;

- чи враховується їх відповідність ступеню суспільної небезпеки злочинних посягань та загрозі інтересам суспільства і держави;

- чи не здійснюються ці заходи не уповноваженими підрозділами;

- чи виконуються заходи в межах встановлених законом строків ведення оперативно-розшукових справ;

- чи підлягають використанню як джерело доказів у кримінальному судочинстві або для забезпечення безпеки осіб, взятих під захист одержані результати заходів;

- чи не ведеться стосовно однієї особи декілька оперативно-розшукових справ, оперативно-розшукова діяльність без заведення оперативно-розшукової справи та чи не порушено прав і свобод фізичних або юридичних осіб,

- чи відшкодовано матеріальні та моральні збитки в разі порушення прав і свобод громадян або юридичних осіб.

Крім того, перевіряється виконання оперативними підрозділами обов’язків, передбачених ст. 7 Закону України “Про оперативно-розшукову діяльність” та використання прав, передбачених ст.8 зазначеного Закону, а також стан виконання доручень слідчого, передбачених ст.114 КПК України, вказівок і доручень прокурора, наданих в порядку п.п. 3,4 ст.227 КПК України, доручень органів дізнання, слідчого, прокурора і суду, наданих у порядку ст.66 КПК України.

Санкції прокурора не потребує жоден оперативно-розшуковий захід. Виключення з цього правила - проведення оперативної закупівлі, для чого вимагається наявність узгодженої з прокурором постанови. ( ст.5 Закону України « Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними»)

Всі інші передбачені законом оперативно-розшукові заходи проводяться за дозволом керівника відповідного органу внутрішніх справ або уповноваженого заступника, які несуть відповідальність за законність здійснюваних заходів відповідно до чинного законодавства.

Цей дозвіл може міститися як у постановах оперативних підрозділів (при затвердженні їх уповноваженими керівниками тощо), так і в резолюціях на інших документах (наприклад при затвердженні планів оперативно-розшукових заходів).

При здійсненні оперативно-розшукових заходів, які тимчасово обмежують конституційні права громадян (у тому числі щодо своєчасного інформування прокурора про одержання дозволу суду на здійснення заходів або відмову в ньому, про здійснення невідкладних заходів без дозволу суду).

Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність» передбачає особливий порядок проведення оперативно-розшукових заходів у разі тимчасового обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина, передбачених статтями 30, 31, 32 Конституції України.

Відповідно до пунктів 7, 9 частини першої, частини другої статті 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» це можуть бути такі оперативно-розшукові заходи:

- негласне проникнення до житла чи до іншого володіння особи;

- зняття інформації з каналів зв’язку;

- контроль за листуванням, телефонними розмовами, телеграфною та іншою кореспонденцією;

- застосування інших технічних засобів одержання інформації.

Крім того, Кримінально-процесуальним кодексом України передбачено можливість застосування таких обмежень зазначених конституційних прав і свобод людини і громадянина:

- арешт на кореспонденцію і зняття інформації з каналів зв’язку (стаття 14¹, частина четверта статті 187 КПК України) ;

- огляд і виїмка кореспонденції та дослідження інформації, знятої з каналів зв’язку (стаття 187¹ КПК України ).

Обмеження вказаних конституційних прав і свобод людини і громадянина під час проведення оперативно-розшукової діяльності допускаються лише за вмотивованим рішенням суду на підставі відповідного подання керівника оперативного підрозділу або його заступника і носять винятковий та тимчасовий характер.

До порушення кримінальної справи вони застосовуються за наявності таких двох умов: з метою запобігання тяжкого чи особливо тяжкого злочину та якщо іншим способом одержати інформацію неможливо.

Відповідно до роз’яснень постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 28.03.08, надання судом дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів після порушення кримінальної справи не залежить від тяжкості злочину.

Крім того, у постанові Пленуму Верховного Суду України зазначено, що у випадках, передбачених пунктом 4 частини першої статті 8 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" за рішенням суду можуть бути витребувані документи та дані, що характеризують діяльність підприємств, установ, організацій, а також спосіб життя окремих осіб, підозрюваних у підготовці або вчиненні злочину, джерело та розміри їх доходів.

Пленум Верховного Суду України зазначив також вимоги до подання.

Закон не вимагає обов’язкового погодження подання до суду з прокурором (частина друга статті 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»).

Водночас необхідно враховувати, що подання про проведення відповідних оперативно-розшукових заходів під час перевірки заяви або повідомлення про злочини до порушення кримінальної справи (частина п’ята статті 97 КПК України), подання слідчого про проведення заходів, передбачених частиною п’ятою статті 177, частиною четвертою статті 178, статтею 187¹ КПК України, і подання органу дізнання про проведення таких же заходів після порушення кримінальної справи (стаття 104 КПК України) має бути погоджено прокурором, як це передбачено КПК України.

Відповідно до ч.2 ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», про отримання дозволу суду або про відмову в ньому зазначені особи повідомляють прокурору протягом доби.

У кожній оперативно-розшуковій справі, у якій надано дозвіл суду на проведення оперативно-розшукових заходів, якими тимчасово обмежуються конституційні права і свободи людини і громадянина, прокурору необхідно перевіряти, чи заведено стосовно особи оперативно-розшукову справу, чи є в діях особи ознаки тяжкого та особливо тяжкого злочину, чи наявні дані, які б свідчили, що отримати інформацію в інший спосіб неможливо.

Зокрема, арешт на кореспонденцію і зняття інформації з каналів зв’язку допускається лише за наявності достатніх підстав уважати, що у листах, телеграфній та іншій кореспонденції підозрюваного чи обвинуваченого іншим особам або інших осіб підозрюваному чи обвинуваченому, а також в інформації, якою вони обмінюються за допомогою засобів зв’язку, містяться дані про вчинений злочин або документи і предмети, що мають доказове значення, і якщо іншими способами одержати ці дані неможливо.

Порядок проходження подань оперативних підрозділів в органах прокуратури повинен визначатися відповідним уповноваженим працівником (прокурорами областей, прирівняними до них або їх заступниками), як правило, за узгодженням з керівниками оперативних органів, підрозділів.

При вивченні подань з метою їх узгодження рекомендується в прокуратурах вести їх облік в окремому журналі (із зазначенням номеру оперативно-розшукової справи, дати її заведення, дати надходження подання до прокуратури, дати узгодження з керівництвом або відмови в цьому, та встановлення терміну надходження повідомлень про відповідне рішення суду). Це дозволить своєчасно реагувати на порушення вимог закону щодо добового терміну направлення повідомлень.

Категорично забороняється зазначати в таких журналах обліку конкретні дані у справі, що може призвести до розшифрування фігурантів ОРС та інших об’єктів (прізвища, ініціали фігурантів та їх посади, абревіатури та назви юридичних осіб тощо).

Прокурору обов’язково при вивченні подань оперативних підрозділів одночасно перевіряти матеріали оперативно-розшукової справи, у зв’язку з веденням яких виникла необхідність застосування цих виключних заходів.

При вивченні обґрунтованості подань та прийнятті рішення про надання згоди прокурора, окрім загальних питань додержання законності при проведенні оперативно-розшукової діяльності, встановлюється:

- чи зазначено в поданні повну і точну назву апеляційного суду, якому надано право її розглядати;

- чи має подання найменування (наприклад – “Подання про надання дозволу на здійснення оперативно-розшукових заходів, які тимчасово обмежують права і свободи людини”);

- чи зазначено в поданні, що ведеться оперативно-розшукова справа з зазначенням її номеру та дати заведення;

- чи вказано в поданні, у підготовці або вчиненні якого конкретного злочину, передбаченого КК України перевіряється особа;

- чи є в діях такої особи ознаки тяжкого або особливо тяжкого злочину (ст.12 КК України);

- чи вказано в поданні, стосовно якої особи необхідно мати дозвіл на здійснення заходів, повні анкетні дані (наскільки вони відомі) цієї особи та чи заведена стосовно неї оперативно-розшукова справа;

- чи зазначено в поданні, що в інший спосіб неможливо одержати інформацію, та з яких причин;

- чи зазначена в поданні мета застосування цих заходів (запобігання злочину, з’ясування істини під час розслідування кримінальної справи, захист прав і свобод інших осіб, безпека суспільства);

- чи зазначені в поданні точна адреса житла чи іншого володіння особи (в разі необхідності негласного проникнення до них), точні номери телефонів, електронні адреси, радіопозивні або інші дані, які індивідуалізують належність каналу зв’язку до конкретної особи, хто їх використовує та за ким вони зареєстровані;

- чи зазначена точна поштово-телеграфна адреса особи, та чи на її ім’я вона надходить (у разі необхідності контролю за листуванням, телеграфною та іншою кореспонденцією), види поштово-телеграфних відправлень, назва установи зв’язку, на який покладається обов’язок затримувати такі відправлення;

- чи відповідно до переліку, зазначеному в частині 2 ст.8 Закону України “Про оперативно-розшукову діяльність”, сформульовані найменування заходів, які передбачається здійснити;

- чи в розумних межах (з урахуванням виключення безпідставного обмеження прав особи та його близьких) зазначено строки дозволу на здійснення заходів та чи не виходять вони за межі встановленого строку ведення оперативно-розшукової справи;

- чи зазначені в поданні дата його винесення та норми закону, відповідно до яких вноситься подання;

- чи від імені уповноваженої посадової особи оперативного підрозділу винесене подання (таке право надано лише керівникам оперативних підрозділів або їх заступникам).

З урахуванням зазначених вимог, обов'язково перевіряється, щоб у поданнях оперативних підрозділів, постановах суду необхідність застосування кожного з таких заходів було обґрунтовано щодо кожної особи. В іншому разі прокурор подання не погоджує і відповідним чином реагує.

Якщо оперативно-розшукова діяльність здійснюється за дорученням органу дізнання, слідчого, прокурора чи суду, інших передбачених частиною другою статті 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» осіб, органів чи організацій, про це повинно бути зазначено в поданні з посиланням на конкретний документ, його номер і дату, номер кримінальної справи, щодо кого вона порушена, за якими статтями (частинами статей) КК України.

Вищезазначені обставини підлягають перевірці прокурором за матеріалами конкретних оперативно-розшукових справ і у тому разі, коли подання до суду з ним не погоджувалося.

Право погодження подання надано Генеральному прокурору України, прокурорам областей та прирівняних до них або їх заступникам. Після погодження прокурором подання, його повертають відповідній посадовій особі оперативного підрозділу, яка потім звертається з поданням до суду.

У необхідних випадках уповноважений прокурор має право бути присутнім при розгляді подання оперативного підрозділу суддею, який вислуховує думку прокурора про можливість надання відповідного дозволу.

Дозвіл суду може бути дано як на здійснення одного заходу, так і декількох. Якщо декілька заходів необхідно здійснити стосовно однієї особи, вони можуть бути перелічені в одному поданні або постанові суду. Окремих подань на кожний захід вносити не обов’язково.

У разі відмови у погодженні подання необхідно повернути керівнику правоохоронного органу, за наявності підстав з документами прокурорського реагування або листом - зауваженням з викладенням підстав відмови.

Доцільно вести журнал обліку (з додержанням вимог Інструкції про діловодство в органах прокуратури України) внесених оперативними підрозділами подань та повідомлень у порядку ч.2 ст.8 Закону України “Про оперативно-розшукову діяльність”, які надійшли до прокуратури.

При надходженні таких повідомлень уповноважений прокурор, насамперед перевіряє, чи не порушено встановленого законом добового строку після дати винесення рішення суду. З цією метою звіряється вказана в повідомленні дата прийняття рішення судом та дата вихідної реєстрації повідомлення в оперативному підрозділі.

У повідомленні відображають: номер оперативно-розшукової справи, дату її заведення, яким судом винесено постанову, її номер та дата, вказується, що дозвіл дано на проведення яких саме оперативно-розшукових заходів, які тимчасово обмежують права особи, без розшифровки їх назви.

Оперативні підрозділи центральних апаратів органів, які проводять оперативно-розшукову діяльність,направляють вказані повідомлення на ім’я заступника Генерального прокурора України, всі інші підрозділи на ім’я прокурора області, за місцем їх розташування.

У випадках винесення постанови суду за поданням, яке не узгоджене уповноваженим прокурором (стосується порядку, який передбачено ч.5 ст.97 та ст.187 КПК України), законність винесення таких постанов суду повинна бути перевірена негайно з відповідним реагуванням. Аналогічним чином перевіряється законність постанов суду про відмову в наданні дозволу, у разі погодження подання прокурором.

З метою контролю за своєчасністю надходження повідомлень про рішення суду, у випадках узгодження подання оперативного підрозділу з уповноваженим прокурором, доцільно перевірити наявність відповідного рішення суду безпосередньо в оперативному підрозділі (у тому разі, коли тривалий час –10 і більше днів, після узгодження подання не надходить відповідне повідомлення).

Із судом необхідно проводити періодичні звірки з метою виявлення надходження повідомлень оперативних підрозділів про здійснення невідкладних оперативно-розшукових заходів без дозволу суду.

У разі виявлення таких повідомлень у суді або надходження їх до прокуратури необхідно невідкладно перевірити законність здійснення цих заходів, з обов’язковим вивченням матеріалів оперативно-розшукових справ. При цьому необхідно з’ясувати наступні питання :

- чи дійсно склалася оперативна необхідність невідкладних заходів через обмеження часу для підготовки та звернення з поданням до суду;

- чи не порушені при здійсненні таких заходів права і свободи людини або юридичних осіб та чи спрямоване відповідне повідомлення протягом 24 годин.

Якщо повідомлення про здійснення невідкладних заходів без відповідного дозволу надійшло до суду, матеріали такого повідомлення повинні бути лише прийняті і зареєстровані. Рішення суду з цього приводу не виноситься (за умови, що таке повідомлення не міститься в поданні оперативного підрозділу та питання про продовження певного заходу не порушується).

У разі, якщо результати здійснення оперативних заходів мають значення для інтересів кримінального судочинства, необхідно перевірити, чи складено протокол з відповідними додатками, який підлягає використанню як джерело доказів. Якщо ця вимога закону не дотримана, то прокурору необхідно реагувати шляхом внесення припису в порядку ст.22 Закону України “Про прокуратуру”.