Студопедия

КАТЕГОРИИ:

АвтомобилиАстрономияБиологияГеографияДом и садДругие языкиДругоеИнформатикаИсторияКультураЛитератураЛогикаМатематикаМедицинаМеталлургияМеханикаОбразованиеОхрана трудаПедагогикаПолитикаПравоПсихологияРелигияРиторикаСоциологияСпортСтроительствоТехнологияТуризмФизикаФилософияФинансыХимияЧерчениеЭкологияЭкономикаЭлектроника



ДЖЕРЕЛА ЦИВІЛЬНОГО Й ТОРГОВОГО ПРАВА ЗАРУБІЖНИХ КРАЇН




Читайте также:
  1. C. 4.35. 13). - Авторитетом права прямо признается, что доверенное лицо отвечает за dolus и за всякую culpa, но не за casus, которого нельзя было предусмотреть.
  2. I.2.1) Понятие права.
  3. I.2.3) Система римского права.
  4. I.3.1) Развитие римского права в эпоху Древнего Рима.
  5. I.3.2) Историческое восприятие римского права.
  6. II. Обязанности и права призывников
  7. II. По правовому основанию различались иски цивильного права и иски преторские.
  8. II.3. Закон как категория публичного права
  9. Ius gentium и его роль в истории права
  10. IV.2.1) Понятие и классификация исков частного права.

 

 
 

 


Ансон С. Договорное право. — М., 1984. — С. 224—250; Бернхем В. Вступ до права та правової системи США. — К., 1999. — С. 42—70, 373—376; Богатых Е. Гражданское и торговое право (от древнеримского к современному российско-
му). — М., 2000 — С. 22—39; Гражданское право: Учебник / Под. ред А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. — М., 1997. — Ч.1. — С. 58—75; Гражданское и торговое право капиталистических государств. — М., 1993. — С. 29—62; Гражданское право (определения, понятия, законодательство). — Харьков, 1999. —
С. 11—23; Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. — М., 1999. — С. 74—111, 158—190, 248—264, 287—306; Жалинский А., Рерихт А. Введение в немецкое право. — М., 2001. — С. 290—296; Загайнова С.К. Судебный прецедент: Проблемы правоприменения. — М., 2002. — С. 38—55; Канзафарова И.С. Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учебн. пособ. — Харьков, 2003. — С. 5—77, 102—136; Кулагин М.И. Предпринимательство и право: Опыт Запада. — М., 1992. — С. 19—36; Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: Общая и особенная части М.: Дело, 2000. — С. 35—67; Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование. — М., 1999. — С. 1—12; Цивільне право України. / За ред. Дзери О.В., Кузнєцової Н. С. — К.: Юрінком Інтер, 2002. — Кн. 1. — С. 51—77; Юридическая энциклопедия / Под общ. ред. Б. Н. Топорнина. — М., 2001. — С. 318, 327, 410—411, 425, 867, 1043; Burgerliches Gesetzbuch/ Zivilrecht: Wirtschaftrecht; Stud — Yur — Nomos — Textausgaben. — 1. Aufl. — Baden — Baden: Nomos — Verl. — Ces., 1992. — S. 13—47

2.1. Поняття та види джерел цивільного
й торгового права зарубіжних країн

Джерела цивільного й торгового права зарубіжних країн — це офіційні форми вираження й закріплення (а також зміни чи скасування) правових норм, які регулюють цивільні та торгові відносини в даних державах. Це зовнішня форма вираження правових норм, які держава створює, санкціонує або визнає апріорно обов’язковими, і які в межах кожної держави утворюють у сукупності цілісну систему[1].

Джерелами цивільного й торгового права в зарубіжних країнах є:

Законинормативно-правові акти вищої юридичної сили, які видаються вищими компетентними законодавчими органами конкретної держави, як правило, парламентом відповідно до вста­новленої процедури. Це письмові документи, які містять норми цивільного й торгового права. До них належать конституції, які є основними джерелами всієї правової системи держави та юридичною основою діючого законодавства, цивільні й торгові кодекси та спеціальні закони, які приймаються з окремих питань і регулюють певні види цивільних або торгових відносин. Кодекси й галузеві закони мають однакову юридичну силу.



Кодекс як джерело права по-різному оцінюється фахівцями [2]. З одного боку, вважається, що він забезпечує доступність закону всім громадянам, чим сприяє юридичній грамотності суспільства в цілому, організованості, ясності, чіткості та логічності закону, надає судам необхідні керівні директиви, є путівником суддів, спрощує пошук закону для юриста-практика. З іншого боку, кодекс гальмує природній розвиток права; не може передбачити всіх можливих випадків, які виникають у реальності; він побудований на логіці й вимагає бездумного підкорення їй, однак природний розвиток права залежить від життєвого досвіду, а не від логіки, отже за природою кодекс суперечить суті закону; перебільшує роль парламенту в правотворчості, стримує судову нормотворчість, чим перетворює суд на пасивного (слухняного) виконавця законодавчих рецептів.



Міжнародні угоди — різноманітні договори, конвенції тощо, які стосуються сфери приватного права, інкорпоровані в національні правові системи, унаслідок чого вони стають їх частиною.

Адміністративні акти нормативного характеру (у т. ч. делеговане законодавство) — це нормативні акти, які видаються урядом та іншими органами державної влади в межах їх компетенції. Такі акти повинні видаватися на основі закону й підкорятися йому. Однак на практиці вони часто заперечують чи змінюють закони. Часом ці зміни навіть вносяться до парламенту для подальшого затвердження. Зокрема, у Франції Конституція 1958 р. прирівняла укази президента за юридичною силою до законів.

Характерним для адміністративних актів, які діють у сфері цивільних і торгових правовідносин, є те, що вони містять норми обов’язкового характеру, що призводить до поступового витіснення диспозитивних норм імперативними.

Судовий прецедент — рішення, винесене в будь-якій цивільній справі, яке є обов’язковим для всіх судів рівнозначної та нижчої інстанції під час розгляду тотожних або аналогічних справ. У кра­їнах англо-американської системи він є найважливішим джерелом права. Нині доктрина прецеденту стосується виключно обов’язків судів слідувати рішенням судів вищого рівня, однак самі вищі суди вже не зобов’язані своїми попередніми рішеннями.

Судова практиканормотворчі акти суду, які формуються внаслідок використання рішень вищих судів нижчими у справах, які є ідентичними або подібними до тих, у яких виносяться рішення. Разом з тим, у такій практиці діє загальне правило, що рішення є обов’язковим лише для тієї справи, у якій виносилося. У країнах романо-германського права, де не діє прецедент, судова практика формується внаслідок постійного застосування судами (за відсутності необхідних норм законодавства) в ідентичних справах однакових рішень або тлумачення ними неконкретних формулювань закону чи термінів. У такий спосіб суди тлумачать норми закону й створюють нові. Можливість для судів здійснювати таку нормотворчість закріплена навіть у деяких законодавчих актах або допускається через надання широкого простору для розсуду суддів. У деяких літературних джерелах судова практика розглядається як «судовий звичай».



Унаслідокнестабільного розвитку економіки, зміни умов ринкової системи господарювання, що призводить до необхідності негайного реагування на будь-які зміни в суспільних відносинах, виникає необхідність в існуванні більш рухомого й чутливого інструменту регулювання суспільних відносин, аніж закон. Тому роль судової практики як джерела цивільного і торгового права дедалі зростає.

Звичай — набуті суспільною практикою в результаті тривалого їх існування та постійного дотримання конкретні правила, які не суперечать публічному порядку. Єдиного для всіх країн визначення звичаю як правової норми не існує; його розуміння змінювалося й на різних стадіях історичного розвитку тієї чи іншої держави. Звичай є правовим джерелом, коли певним чином санкціонований державою: відсиланням до звичаю законом чи судовим рішенням. У сучасному світі він відіграє другорядну роль і застосовується, переважно, у торгових відносинах (торговий звичай).

Звичаєвості — правила поведінки, які склалися у певні галузі підприємництва на основі постійного та однакового їх застосування. Вони діють, якщо відомі сторонам і відображені в угоді; їх досить важко розмежувати зі звичаями. Звичаєвості поширені у сфері міжнародної торгівлі. Часом вони втілюються в нормативно-правовому акті. Найбільш уживані торгові звичаєвості знайшли відображення в деяких документах міжнародних організацій, зокрема, у збірнику Правил інтерпретації міжнародних комер­ційних термінів «Інкотермс» (1953, 1980, 1990, 2000); Єдиних правилах для документарних акредитивів (1974), Варшавсько-Оксфордських правилах угод СІФ та ін.

Особливе значення мають так звані формуляри — типові договори, які заздалегідь розробляються організаціями й пропонуються контрагенту для підписання. Останній не може ні змінити, ні обговорювати запропоновані у формулярі умови.

Принципи права — основні, вихідні, керівні ідеї, що покладені в основу цивільного й торгового права, які відображаються на рів­ні правосвідомості, правових норм і правовідносин. Вони визнаються джерелами цивільного права лише в тих країнах, де правова доктрина виходить із дуалізму позитивного та над- чи допозитивного права (мусульманська правова сім’я), або правові системи яких відповідають природно-правовій доктрині[3]. У континентальній правовій системі юридична сила принципів дорівнює юридичній силі конституційних норм або може її перевищувати. Такими принципами можуть бути справедливість, невідчу­жуваність прав людини як найвища цінність та ін. Роль принципів як джерел цивільного й торгового права очевидна при застосуванні аналогії права. Приблизний перелік загальних принципів права закріплений у Німецькому цивільному кодексі (пар. 138, 157, 226, 242, 826) і Французькому цивільному кодексі (ст. 1382—1386). Ці принципи є аналогічними до справедливості в англо-американському загальному праві.

Нормативні договори — договори, що містять норми права. Специфічними різновидами таких договорів у зарубіжних країнах є, зокрема, загальні умови бізнесу, що вводяться комерційними організаціями, норми про мирові угоди та третейські суди, які приймаються торговими палатами та іншими інститутами, кодекси поведінки або кодекси професійної етики різноманітних професійних асоціацій. Деякі автори відносять до джерел цивільного й торгового права також приватноправові угоди (договори)[4].

Правова (цивільна) доктрина — сукупність наукових поглядів, суджень про цивільно-правові явища. Вона є джерелом цивільного та торгового права в країнах і правових системах, у яких думкам авторитетних вчених у галузі права надається обов’язкове значення (мусульманське право, англійське право).

У різних правових системах і окремо взятих країнах система джерел права має свої особливості, охоплює одні види джерел та заперечує можливість застосування інших. Разом з тим, за джерелами права, що діють у сфері цивільних і торгових відносин у сучасному світі спостерігається тенденція до наближення різних правових систем. Так, у романо-германській правовій системі традиційно судовий прецедент і судова практика не розглядалися як джерело права і нині не мають такого офіційно визнаного статусу. Однак у деяких країнах ( ФРН, Іспанія) судові прецеденти набувають значення правових джерел, а судова практика дедалі більше впливає на правозастосування та розвиток цивільно-пра­вової системи взагалі (Франція, ФРН). Відрізняється в різних правових системах та окремо взятих країнах і значення тих чи інших видів джерел права, їхнє співвідношення між собою.

2.2. Поняття та способи уніфікації норм
цивільного й торгового права зарубіжних
країн

Уніфікацією норм цивільного і торгового права зарубіжних країн є приведення норм різних країн до узгодженості, єдності; усунення суперечностей.

Звичайно, цивільне право розвивається досі переважно в межах національних правових систем. Разом з тим, відбувається наб­лиження останніх через згладжування найбільш суттєвих розбіжностей і взаємного запозичення відповідних цивільно-правових конструкцій. У сучасному світі спостерігається й тенденція до уніфікації цивільного права в міжнародному масштабі. Це зумовлюється багатьма причинами: виникненням міжнародних монополій (транснаціональних корпорацій), зростанням обігу й значення міжнародних економічних зв’язків, економічною й полі­тичною інтеграцією, утворенням міжнародних організацій.

Взагалі цивільному праву притаманний певний консерватизм, який досить важко побороти. Зберігаються розбіжності в соціально-економічних відносинах, суттєві національні відмінності та традиції, тому вважається, що для більш тісного зближення та переходу правового регулювання на міждержавний рівень цивільне право ще не готове. Уніфікація на міждержавному рівні на сьогодні можлива тільки у сфері міжнародного приватного права. Найбільш реальною вона є в межах Європейського співтовариства, переважно, на рівні модельних актів і стосовно окремих правових інститутів. Деякі цивільно-правові інститути вже на сьогод­ні досягли надзвичайно високого ступеня уніфікації (право юридичних осіб, господарських зв’язків, купівлі-продажу, торгового мореплавства, залізничних перевезень, інтелектуальної власності), інші ж — навпаки не готові до уніфікації, або ж вона утруднена (речове, спадкове, сімейне право).

У науковій юридичній літературі розрізняють такі види уніфікації:

регіональна — у межах певного регіону (наприклад, Скандинавські країни (Швеція, Норвегія, Данія, Фінляндія, Ісландія) прийняли низку уніфікованих законів із питань торгового права; країни ЄС здійснюють заходи щодо уніфікації різних правових інститутів у сфері підприємницького права; прикладом може бути й Конвенція країн СНД про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах (1993 р.) та ін.;

універсальна — виходить за межі регіонів чи є всесвітньою; наприклад, Женевська вексельна (1930 р.) і Женевська чекова (1931 р.) конвенції, Женевська Всесвітня конвенція про авторське право (1952 р.), Конвенція ООН про міжнародні договори купівлі-продажу (Відень, 1980 р.) та ін;

— на основі двосторонніх угод (як правило такі угоди укладаються в кожній державі й стосуються, зокрема, правової допомоги в цивільних та сімейних справах та ін.);

зближення правових систем (континентальної та англо-американської).

Існують такі способи уніфікації цивільного й торгового права зарубіжних країн:

1. Укладання міжнародних угод (конвенцій).

Держави — учасники цих угод зобов’язуються забезпечити правове регулювання визначених у такій угоді відносин на основі уніфікованих норм, тобто надати цим нормам юридичної сили, яка необхідна для їх застосування суб’єктами права.

У юридичній науці та політико-правовій практиці розроблено дві основні концепції співвідношення міжнародного та внутрішнього права: дуалістична й моністична[5]. За дуалістичною концеп­цією міжнародне та внутрішнє право є принципово різними системами, мають окремі джерела та механізми правового регулювання. За моністичною — внутрішнє та міжнародне право утворюють єдину систему права, в якій у випадку колізії пріоритет надається нормам і принципам міжнародного права. Багато країн (зокрема й Україна) дотримуються моністичної концепції та вважають норми міжнародної угоди, учасниками якої вони є, частиною національного права.

Найбільш повна єдність досягається, якщо в такій міжнародній угоді містяться норми, які можуть входити до національного права без подальших змін (так звана пряма уніфікація). Такі норми зберігають подвійну природу: стають частиною національного права й продовжують залишатися частиною міжнародної угоди. У зв’язку з цим вони не можуть змінюватися в процесі роз­витку національного законодавства, їхні положення, терміни та поняття не можуть тлумачитися на основі внутрішнього права. Такий спосіб уніфікації вважається найбільш ефективним, оскільки досягається і єдність у практиці застосування уніфікованих норм.

Прикладами таких угод є Конвенції ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів (Віденська конвенція), Конвен­ція про міжнародний фінансовий лізинг, Конвенція країн ЄС про право, яке застосовується до договірних зобов’язань (Римська конвенція).

Застосовується метод непрямої уніфікації, за якого норми, які містяться в міжнародній угоді, є більш-менш визначними, а також змішаної уніфікації, за якої учасникам міжнародної угоди дозволяється відхилитися від уніфікованих юридичних конструк­цій під час введення норм до національного законодавства.

Часом такі угоди спрямовані на врегулювання лише відносин, пов’язаних із міжнародним оборотом (Гаазькі конвенції про єдиний закон про міжнародний продаж товарів та єдиний закон про вчинення угод з міжнародного продажу товарів 1964 р.; Конвенція про позовну давність в міжнародній купівлі-продажу(1974); Конвенція про договори міжнародного характеру (1980). В інших випадках на основі таких угод держави зобов’язуються повністю змінити внутрішнє законодавство на більш загальному рівні (Женевські вексельні й чекові конвенції 1930 р.).

2. Без укладання угод.

1) Створення проекту типового (уніфікованого, модельного, єдиного) закону, який можуть прийняти зацікавлені держави за власною ініціативою, а не внаслідок міжнародного зобов’язання. У такому разі держава інкорпорує взірцеві норми в обсязі та фор­мі, які обирає самостійно. Недоліком цього способу уніфікації цивільного чи торгового права є те, що кожна з держав, приймаючи такий типовий закон, може вносити до нього будь-які зміни необмежено або взагалі прийняти одну з його частин, відмовившись від інших.

Певна єдність у правовому регулюванні досягається й через кодифікацію міжнародних торгових звичаїв, яка здійснюється, зокрема, Міжнародною торговою палатою. У вирішенні багатьох правових питань єдність забезпечується за допомогою рекомендованих міжнародними організаціями типових контрактів, спільних умов, які віддзеркалюють міжнародну практику тощо (ЮНСІТРАЛ, ЄЕК ООН, УНІДРУА та ін.). Прикладами можуть бути й прийняті в Скандинавських країнах єдині закони про договір купівлі-продажу, про торгові реєстри, про торгових агентів та ін.; типові закони у сфері захисту промислової власності для країн, які розвиваються, розроблені Всесвітньою організацією інтелектуальної власності; Модельні кодекси, розроблені для країн СНД.

2) «Стихійне» зближення («гармонізація»[6]) правових норм без створення єдиних норм. Схожі політичні та економічні умови й потреби зумовлюють необхідність їх однакового правового регулювання в різних країнах.

3) Запозичення норм права, вироблених іншими державами, і закріплення їх у нормах внутрішнього законодавства. Однак, досягти повної, абсолютної єдності неможливо, оскільки немає єдності в практиці тлумачення й застосування уніфікованих норм правозастосовчими органами кожної країни.

На сьогодні, як зазначалося, найвищого ступеня уніфікації цивільного права досягли країни ЄС. Сприятливими для уніфікації умовами свого часу стали економічна й політична інтеграція Західної Європи, а також створення Європейського Економічного Союзу. Римський договір 1957 р., що став його основою, зобов’язав учасників уніфікувати та зближати національне законодавство настільки, наскільки необхідно для функціонування Спільного ринку. В ЄЕС найбільш уніфіковані торгове право, акціонерне, патентне, антитрестовське законодавство. У рамках ЄЕС уніфікація досягалася такими способами: 1) укладення міжнародних угод (Конвенція про патент для Спільного ринку 1975 р. та ін.); 2) видання регламентів і директив — нормативні правила, які безпосередньо діють, застосовуються й підлягають примусовому виконанню в кожній країні ЄЕС[7]. Вони є чинними без прийняття спеціального акту чи їх інкорпорації в національне законодавство. Регламенти містять конкретні норми; директивизазначають лише на бажаний результат, форми й методи досягнення якого кожна держава обирає довільно. Для їх виконання, як правило, необхідно вносити зміни у внутрішнє законодавство; 3) здійснення єдиного тлумачення норм самого римського договору та всіх інших актів Судом Співтовариства. Це тлумачення є обов’язковим для національних судів, які мають право звертатися до Суду Співтовариства за тлумаченням конкретної норми.

Вважається, що право ЄС відіграє значну роль у сучасних процесах трансформації приватного права країн усього світу, оскільки відрізняється комплексним характером, динамізмом, уні­версальністю[8]. Його норми є нормами прямої дії та мають пріоритет перед нормами національного права держав-членів ЄС, національне законодавство яких має відповідати праву ЄС; однак при цьому забезпечується єдність волі та інтересів законодавця (ЄС) і виконавців (країн — членів ЄС), які залишаються суверенними й зберігають за собою право виходу із Союзу.

2.3. Джерела цивільного й торгового права
в країнах континентальної правової системи
(на прикладі Франції та Німеччини)

У доктрині країн континентальної цивільно-правової сім’ї виділяють обов’язкові (нормативні) джерела та необов’язкові (ненормативні). До обов’язкових відносять: конституцію, міжнародні угоди, кодекси та галузеві закони, підзаконні акти, звичаї, торгові звичаї, загальні принципи права, приватно-правові угоди. До необов’язкових джерел відносять: судовий прецедент[9], судову практику, доктрину, закони зарубіжних країн, рішення зарубіжних судів.

Цивільне право цих країн кодифіковане, як правило, у вигляді кодексів (цивільні, або цивільні й торгові), уложень і т.п., які є основою галузі. Провідну роль серед джерел відіграють закони, у тому числі кодекси. Адміністративні (підзаконні) акти чи так звані акти делегованого законодавства офіційно підкорені закону й відіграють важливу роль, особливо в праві ФРН. Суди офіційно не займаються правотворчістю і не створюють загальних норм. Судове рішення у конкретній справі є обов’язковим лише для даної справи, тобто судова практика не є обов’язковим джерелом права, однак її роль поступово зростає.

Звичай є джерелом цивільного й торгового права цих країн; не виключається його застосування і всупереч закону; хоча за загальним правилом звичай — це норма, що доповнює закон. Поступово застосування звичаїв звужується, вони витісняються законом.

Джерела цивільного й торгового права Німеччини (ФРН)

У ФРН цивільне право кодифіковане; система приватного пра­ва дуалістична. Основним джерелом є Німецьке цивільне уложення, яке в сучасній літературі також називають Німецьким цивільним кодексом (далі — НЦК)[10]. НЦК був прийнятий у 1896 р. та вступив в дію з 1 січня 1900 р. Первісна кількість параграфів (так називаються статті НЦК) становила 2385.

Кодекс складається з 5 книг і ввідного закону, який містить вказівки про співвідношення НЦК з іншими нормами права, його дію в часі, норми міжнародного приватного права. Книга перша «Загальна частина» розглядає правовий статус осіб, правовий режим речей, тварин, угоди, строки, позовну давність, здійснення прав, самозахист та самодопомогу, забезпечення інтересів.

Книга друга «Зобов’язальне право» регулює зміст зобов’язань, договірні зобов’язання, припинення зобов’язань, уступку вимоги, переведення боргу, множинність осіб у зобов’язанні, окремі види зобов’язань (у т.ч. договірні та недоговірні). Розглядається 20 видів договорів: купівля-продаж, міна, дарування, найм, оренда, безоплатне користування (позичка), позика, трудовий договір, підряд, маклерський договір, доручення, схов, залишення речей у готелі, договір простого товариства, ігри та парі, довічна рента, порука, мирова угода, договір про прийняття на себе зобов’язань, про визнання існуючого боргу; а також односторонні зобов’я­зання, дії задля чужих інтересів без доручення, безпідставне збагачення та недозволені дії (делікт).

Книга третя «Речове право» містить норми про володіння, загальні приписи про права на земельні ділянки, про власність, спадкове право забудови, сервітути, привілейоване право купівлі, речові обтяження, іпотеку, поземельний борг, ренту, заставу на рухомі речі та права.

Четверта книга «Сімейне право» присвячена врегулюванню родинних відносин, цивільного шлюбу та опіки. А книга п’ята «Спадкове право» докладно регламентує порядок спадкування, правовий статус спадкоємця, правила щодо заповітів, договору про спадкування, обов’язкової частки в спадщині, підстав позбав­лення права на спадщину, відмови від спадщини, порядку видачі свідоцтва про право на спадщину, купівлю спадщини.

НЦК закріплює принципи формальної рівності перед законом, свободи приватної власності, недоторканності приватної власності, свободи договору та містить ряд обмежень щодо мілкої і середньої земельної власності в інтересах великих промислових і транспортних підприємств.

Як акт законодавства НЦК характеризується приписами загального характеру (регулює лише основні питання й не містить казуїстичних деталей). Специфічною рисою НЦК є наявність великої кількості невизначених критеріїв: «добра совість», «довіра», «на віру» та ін. Через це деякі параграфи називають «каучуковими» — їх зміст настільки еластичний, що судді можуть тлумачити й застосовувати їх зовсім по-різному, часом у протилежному значенні. Кодекс відрізняється науково-логічною, обґрунтованою, суворою, чіткою системою. Поряд з цим, параграфи є дуже громіздкими, а самі формулювання норм — надзвичай­но складними, їх зміст доступний тільки фахівцям у галузі цивільного права й практично не зрозумілий пересічним громадянам.

НЦК, звичайно, не набув такого поширення, як Кодекс Наполеона (див. далі), однак також мав значний вплив на законодавство ряду країн: Японії, Таїланду (рецепція німецького права); Австрії, Швейцарії, Скандинавських країн; Бразилії, Перу, Арген­тини та ін.

Ще одним важливим законодавчим актом є Німецьке торгове уложення або як його ще називають Німецький торговий (комерційний) кодекс (далі — НТК). НТК був прийнятий у 1897 р., уведений в дію з 1 січня 1900 р.; первісно містив 905 параграфів. НТК складається з 5 книг. Перша книга «Торговий стан (торгові діячі)» регламентує правила щодо комерсантів, торгових реєстрів, торгової фірми, прокури й довіреності на ведення справ, торгових службовців й учасників торгових справ (підприємництва), торгових представників і маклерів. Друга книга «Торгові товариства та негласне товариство» містить норми про повні, командит­ні та негласні товариства. Третя книга «Торгові книги» відведена приписам для всіх комерсантів, додатковим приписам про товариства, які є об’єднаннями капіталів ( акціонерні, командитні на акціях, з обмеженою відповідальністю), про зареєстровані кооперативи, про кредитні інститути. Четверта книга «Торгові угоди» регулює загальні вимоги щодо угод та окремі види торгових договорів (купівля-продаж, комісійні угоди, експедиційні, складські, перевезення, у т.ч. залізничні). Остання книга — п’ята — має назву «Заморська торгівля».

У доповнення до НТК було прийнято Акціонерний закон (1965 р.) та закони: про товариства з обмеженою відповідальністю (ост. ред. 1980р.), про виробничі та господарські кооперативи (1889 р.), про біржі (1908 р.), про банки (1961 р.), про цінні папери (1937 р.), про страхові договори (1908 р.), про мирові угоди (1935 р.), про недобросовісну конкуренцію (1909 р.), про заборону обмеження конкуренції (1957 р.), про автомобільні перевезення (1952 р.), Статут залізниць (1938 р.) та ін.

У ФРН діють також окремі цивільні закони: про житлову влас­ність 1951 р., про отримання кредитів (захист споживача в кредитних угодах) 1990 р., про регулювання права загальних умов угод (захист господарсько недосвідчених партнерів від зловживань свободою договору) 1976 р., про відмову від угод «на порозі будинку» та аналогічних угод 1986 р., про відповідальність за недоброякісні продукти 1989 р. та ін.

Судова практика формально не є джерелом права в Німеччині. Її роль обумовлюється загальністю формувань правових норм, що дає великий простір для розсуду і творчості судді. Завдяки так званим «каучуковим» нормам суди створили низку інститутів, що були невідомі раніше німецькому праву. А в 1973 році Конституційний Суд ФРН виніс рішення про право судів змінювати закон. Це обґрунтовувалося положеннями ст. 20 Основного закону ФРН про те, що правосуддя пов’язане із законом і правом, а останнє — це не просто сукупність писаних правил, а певні ідеї та загальні принципи, які знаходяться поза межами тексту нормативних актів.

Звичай є джерелом цивільного права ФРН нарівні із законом. Умова існування звичаю — це застосування його судами чи адміністративними органами. При цьому суддя не зобов’язаний знати звичай, а його наявність має довести сторона, яка на нього посилається. Звичай застосовується як доповнення до норм закону, незалежно від закону (містить невідомі закону правила) або всупереч йому (диспозитивних його норм).

Джерела цивільного й торгового права Франції

Франція має кодифіковане приватне право з дуалістичною системою: діють Цивільний і Торговий кодекси. Основним джерелом є Французький цивільний кодекс (1804), який ще називають «Кодексом Наполеона» (далі — ФЦК). Його розробили відомі на той час французькі юристи (Порталіс, Тронше, Маллєвіль та ін.), що спиралися на римське право, дореволюційну судову практику та опрацювали їх відповідно до потреб нового суспільства. Кодекс Наполеона мав для своєї епохи революційне значення, він відіграв надзвичайну роль у розробці та ствердженні багатьох принципів нового цивільного права, слугував взірцем для реформ права власності в багатьох державах; суттєво вплинув на цивільне право всього світу. Цей кодекс і досі діє в багатьох країнах і вважається досконалим виразом юридичних відносин товарного виробництва.

ФЦК відрізняється логічністю викладення, стислістю юридич­них формулювань і дефініцій, визначеністю та чіткістю тлумачень основних понять та інститутів. При цьому кодекс обмежується формулюванням загальних принципів без казуїстичних деталей, завдяки чому його норми можуть застосовуватися до багатьох життєвих ситуацій.

Французький цивільний кодекс побудовано за інституціональною системою. Його структура відобразила схему побудови інституцій римського права: особи, речі, спадкування, зобов’я­зання. Кодекс складається зі Вступного титула і 3-х книг: 1-ша — Про особи; 2-га — Про майно та різноманітні видозміни власності; 3-тя — Про різні способи набуття права власності. Первісно він нараховував 2881 статтю.

Перша книга «Про особи» регулює правовий статус фізичних осіб і сімейні відносини. У ній уперше закріпилися в цивільно-правових нормах такі ідеї, як рівність і свобода. Згідно зі ст.8 ФЦК «будь-який француз користується цивільним правом», а ст.7 підкреслює, що здійснення цивільних прав не залежить від «якостей громадянина». Отже, законодавець послідовно запровад­жував принцип рівності осіб у приватно-правовій сфері.

У Кодексі Наполеона на момент його прийняття було відсутнє поняття юридичної особи, будь-який громадянин на той час виступав у цивільному обороті, як правило, самостійно. Відступом від прогресивних ідей було відновлення у ФЦК «цивільної смерті» як санкції за кримінально карані діяння (засуджений втрачав право власності на майно так, начебто він помер природнім шляхом.), а також встановлення певних обмежень цивільних прав жінок. У сімейних правовідносинах формально вже проголошувалася рівність чоловіка та жінки в особистих і майнових правах, була послаблена батьківська влада над дітьми, однак чоловік посідав панівне становище в сім’ї, мав право ініціювати розірвання шлюбу за певних обставин визначати місце проживання для сім’ї, дружина зобов’язана була слідувати за ним і була обмежена в майнових правах і правах щодо дітей.

Норми другої книги ФЦК «Про майно та різноманітні видозміни власності» регламентують речове право. Центральним інститутом є право власності, основними принципами якого проголошено свободу приватної власності, що є священною і недотор­каною, та рівний захист усіх власників. ФЦК використав римсько-правове тлумачення поняття власності як абстрактного та абсолютного права. Чільне місце серед об’єктів приватної власності в кодексі посідає нерухомість.

У третій книзі «Про різні способи набуття права власності» закріплено норми спадкового та зобов’язального права. У ній зазначено, що право власності на майно набувається та передається в разі спадкування, дарування, унаслідок заповіту або зобов’я­зань. На момент прийняття кодекс розширив свободу заповітів і дарувань, передбачивши при цьому резервування майна на користь законних дітей.

Зобов’язання та зокрема договірні відносини ФЦК регулює на основі принципів свободи й добровільності договору, рівності сторін у договорі та їхньої взаємної згоди, непорушності договору, невтручання держави в договірні відносини та ін.

ФЦК одержав широке розповсюдження у світі, його значення порівнюють з рецепцією римського приватного права. Майже всі цивільні кодифікації, що здійснювалися в XIX ст. відчули вплив на них ФЦК. Він відіграв значну роль у процесі формування цивільного права Бельгії, Нідерландів, Люксембургу, Іспанії, Італії, Греції, інших європейських держав, а також на інших континентах: у Латинській Америці — Домініканської Республіки, Болівії, Гондурасу, Коста-Ріки, Гватемали, Нікарагуа, Панами; меншою мірою — Чілі, Колумбії, Сальвадору, Уругваю, Еквадору та ін. ФЦК було покладено в основу цивільних кодексів штату Луїзіана (США), провінції Квебек (Канада) та ще деяких країн Північної Америки. В Азії та Африці ФЦК природно впливав на розвиток цивільного права в колишніх колоніях Франції, Бельгії, Голландії, а також в Єгипті, Ефіопії.

Важливим джерелом став Французький торговий кодекс (надалі — ФТК) — основний кодифікований акт у сфері торгового (комерційного) права Франції, що був прийнятий у 1807 р. Він доповнив ФЦК положеннями про юридичні дії комерсантів. Цей кодекс закріпив у французькому праві дуалізм приватного права, тобто поділ його на цивільне та торгове. Він уміщував 648 статей і складався з 4-х книг: 1-ша — Загальні положення про торгівлю; 2-га — Про морську торгівлю; 3-тя — Про неспроможність і судове регулювання, санацію, банкрутство й інші правопорушення, пов’язані з неспроможністю; 4-та — Про торгову юрисдикцію (правила процесу).

Перша книга «Загальні положення про торгівлю «містить де­в’ять розділів: про комерсантів, про звітність комерсантів, про товариства (нині не чинний), про торгові реєстри (нині не чинний), про товарні біржі, брокерів і куртьє, про заставу та комісіонерів, про доведення торгових угод, про перевідні та прості векселі, про позовну (погашувальну) давність.

Друга книга «Про морську торгівлю» спочатку містила 13 розділів, з яких на сьогодні зберігся тільки один «Про строки позовної давності».

Третя книга «Про неспроможність і судове регулювання, санацію, банкрутство й інші правопорушення, пов’язані з неспроможністю», на сьогодні повністю втратила чинність.

Четверта книга «Про торгову юрисдикцію» спочатку містила 4 розділи: про організацію торгових судів (1), про підвідомчість справ торговим судам (2), про форму судочинства в торгових судах (3), про форми судочинства в королівських (апеляційних) судах (4), з яких на сьогодні всі, окрім другого, втратили чинність.

ФТК видавався як доповнення до ФЦК, загальні положення якого застосовуються і до торгових угод; він містив і містить спеціальні правила, за відсутності яких застосовуються норми ФЦК. ФТК не мав такого поширення як Кодекс Наполеона, однак вплинув на законодавство окремих країн: Бельгії, Голандії, Греції, Іспанії, Португалії.

Нині певна архаїчність деяких норм кодексів зумовлює їх застарівання, хоча слід зазначити, що до обох кодексів вносилися суттєві зміни й доповнення. Щодо ФЦК, то найбільш інтенсивно його зміст переглядався в період після другої світової війни. У нинішній його редакції кількість змін, що внесено за останні 40 років, у 8 разів перевищує їх число за перші 140 років існування ФЦК. Зміст ФТК постійно перероблявся й вдосконалювався вже з початку свого існування, оскільки містив чимало недоліків і прогалин. На теперішній час він нараховує не більше 180[11] статей, тобто близько 20% від його первісного складу[12].

На відміну від Цивільного кодексу, який все ж залишається найважливішим актом приватного права Франції й продовжує впливати на новітні кодифікації цивільного права інших країн, ФТК поступово втратив своє значення та вже не відіграє провідної ролі серед інших нормативних правових актів торгового права, оскільки більшість правових інститутів були виведені за його межі й регулюються спеціальними законами. Отже, французьке торгове право фактично виявилося в некодифікованому стані[13].

У сфері цивільних і торгових правовідносин у Франції діють спеціальні закони: про торгові звичаї (1866 р.), про строкові біржові угоди (1885 р.), про купівлю-продаж і заклад майнових комплексів комерційного підприємства (1909 р.), про торгові товариства (1966 р. — містить 500 статей), про судове оздоровлення та судову ліквідацію підприємств (1985 р.), про асоціації (1901 р.), про відновлення підприємств та ліквідацію їхнього майна в примусовому порядку (1985 р.), про статус кораблів та інших морських суден (1967 р.), про літературну й художню власність (1957, 1985 рр.), про інтелектуальну власність (1992 р.) та ін., а також Декрети: про торгових представників (1958 р.) про торгові товариства (1967 р.); Декрет про реєстри торгівлі та товариств (1984 р.), про судове врегулювання, ліквідацію майна, особистої неспроможності та банкрутства (1967 р.) та ін.

Акти делегованого законодавства (декрети і т.п.) є джерелами цивільного й торгового права Франції, часом вони вносять зміни до законів та кодексів.

Звичай також є джерелом цивільного й торгового права та застосовується аналогічно до германської цивільно-правової підсистеми: в доповнення до норм закону, незалежно від закону або всупереч його диспозитивним нормам.

Судова практика офіційно не є джерелом цивільного й торгового права Франції. ФЦК містить заборону для суддів виносити рішення у справах у вигляді загальних розпоряджень. Водночас, суддя не має права відмовити у вирішенні спору, посилаючись на відсутність, незрозумілість чи недостатність закону. Отже, у процесі вирішення конкретної справи суддя буде посилатися на норми закону, які регулюють подібні відносини, або тлумачити неконкретні формулювання закону на власний розсуд, або створю­вати нові правила (норми).

2.4. Джерела цивільного й торгового права
Англії та США

У доктрині англо-американського права система джерел також поділяється на дві групи: обов’язкові та необов’язкові. В англійському праві до обов’язкових джерел належать: судові прецеденти, закони (статути), підзаконні акти, звичаї (custom), зокрема торгові (law merchant), міжнародні угоди, справедливість (equity), королівські прерогативи (royal prerogative), канонічне право (canon law), розум (reason, natural law), приватно-правові угоди. До необов’язкових — закони зарубіжних країн, рішення зарубіжних судів, судова практика, Obiter dictum / dictum (істина, правда).

В американскому праві обов’язковими джерелами вважаються Конституція, судові прецеденти, закони (статути), підзаконні акти, справедливість (equiti), торгові звичаї, міжнародні договори, приватно-правові угоди. Як необов’язкові розглядаються доктрина, закон зарубіжних країн, рішення зарубіжних судів, судова практика, Obiter dictum/dictum.

В англо-американській системі права закон формально має вищу юридичну силу, однак провідне місце посідає судовий прецедент. Тому вся система, як вже зазначалося, має назву системи прецедентного права. Вона передбачає обов’язковість для судів рішень, винесених в аналогічних справах вищим судом (принцип stare decisis). Разом з тим, останнім часом і в Англії та в США спостерігається послаблення цього принципу. Так, з 1966 р. палата лордів не вважає себе зобов’язаною власними рішеннями.
А Верховний суд США ще наприкінці ХІХ ст. проголосив право переглядати свої рішення[14].

Судова практика є джерелом права нарівні з законом, у регулюванні цивільних відносин вона має вагоміше значення, аніж писане право.

Звичай відіграє другорядну роль і застосовується за загальними правилами: якщо відсутня чи неповна відповідна норма закону і якщо він не суперечить закону. Норми звичаєвого права внаслідок їх застосування перетворюються в норми прецедентного права й стають складовою частиною загального права.

Джерела цивільного права Англії

Англійська правова система одержала широке розповсюдження у світі через величезну кількість колоній і домініонів, у яких примусово насаджувалося англійське право, яке залишилося в основі їхніх правових систем і після одержання незалежності.

Англійське право суттєво відрізняється від французького, німецького та інших систем, що входять до романо-германської правової сім’ї. У ньому важко віднайти ознаки чіткого розмежування на право публічне та приватне, право цивільне, торгове, адміністративне тощо. Немає в англійському праві і таких відомих для нас термінів, як юридична особа, непереборна сила, узуфрукт тощо. Однак зустрічаються невідомі для вітчизняної та романо-германської систем категорії: довірча власність, зустрічне надання (винагорода), естопель, треспас та ін. Ускладнення безумовно виникнуть і під час перекладання термінів, оскільки в багатьох випадках їх зміст буде втрачатися. Невідповідність існує навіть у тотожних з континентальною системою права термінах. Зокрема, поняття договору в англійському праві не більш адекватне договору у французькому праві, аніж англійське право справедливості французькому поняттю справедливості, а англійське «civil law» — не тотожне поняттю «цивільне право» у звичному для нас розумінні[15].

В англійському праві норма права також не має звичного для континентального права вигляду. Насамперед в англійському праві вона менш загальна й абстрактна, аніж у французькому чи німецькому; тут неможливі поділ норм на імперативні та диспозитивні й кодифікація їх за континентальним типом.

Англійське право історично мало двоїстичну систему, яка зберігається і нині. Основним в ньому є його поділ на загальне право та право справедливості, які в сукупності становлять систему прецедентного права. Норми загального права, як вже згадувалося, сформулювалися в результаті діяльності Вестмінстерських королівських судів (судів загального права). Вони утворюють основу прецедентного права; очевидно, у зв’язку з цим цю систему називають ще системою загального права. Термін «загальне право» історично має ще кілька значень: загальне право всієї Англії на відміну від права окремих її частин, сукупність складових компонентів англійського права, тобто власне англійське національне право, англо-американське загальне право (на відміну від континентального), судове право на противагу праву статуту (закону)[16].

Норми права справедливості розроблялися в судах совісті й засновані на моралі та совісті, їх початковою метою було виправити та пом’якшити жорстокість і несправедливість загального права. Вони вносять доповнення чи поправки до норм загального права та утворюють комплекс, який підкріплює систему загального права.

Поняття справедливості (equity) застосовується як синонім до природної справедливості (natural justice), неупередженості (fair­ness), добросовісності (conscience), розумності (reason-ableness). У практичному застосуванні справедливість означає правила совісті на відміну від суворих правил права. У сучасному англійському праві справедливість зберігає свою відособленість; принцип справедливості застосовується в усіх сферах та аспектах англійського права, але, головним чином, у сфері права власності, зобов’язальному праві, земельному та трастовому.

Прецедентне право відіграє в системі англійського права провідну роль, оскільки прецедент є основним джерелом права. Звідси і процесуальна спрямованість англійського права; не існує чіткого розмежування між матеріальним і процесуальним правом. Історично так складалося, що в разі виникнення спірних відносин найважливіше було віднайти форму позову, яка дозволяла б звер­нутися до Королівського суду та уникнути перешкод процедурного характеру. Матеріальне англійське право формувалося досить повільно, хоча на сьогодні воно значно збагачене та досягло досить високого ступеня визначеності.

Прецедентне право передбачає обов’язковість судових рішень для судів нижчих інстанцій при вирішенні аналогічних або тотож­них справ. Однак обов’язкові прецеденти становлять тільки рішення високих судів Англії, тобто Верховного суду та Палати лордів. Рішення інших судів і квазісудових органів можуть бути прикладом, однак не створюють обов’язкових прецедентів. Доктрина розкриває правила англійського прецеденту: рішення, винесені Палатою лордів, становлять обов’язкові прецеденти для всіх судів, рішення, прийняті Апеляційним судом, обов’язкові для нього самого (за винятком кримінальних справ) та всіх нижчих судів; рішення, прийняті Верховним судом, обов’язкові для нижчих судів і не є суворо обов’язковими для різних відділень Верховного суду та Суду Корони, хоча мають важливе значення й можуть використовуватися останніми[17]. Отже, кожен суд в Англії зобов’я­заний слідувати рішенню вищого суду, а апеляційні суди (окрім Палати лордів) пов’язані і своїми власними рішеннями.

Слід зазначити також, що з точки зору доктрини англійського прецеденту обов’язковим є не рішення, а норма права, що в ньому закріплена; єдиним, обов’язковим є тільки сутність рішення (racio decidendi)[18].

Літературними джерелами прецедентного права є різноманітні судові звіти й публікації судових рішень. Під час публікації здійснюється певний відбір: оприлюднюється 75% рішень Палати лордів, 25% рішень Апеляційного суду та 10% рішень Верховного суду[19]. Отже, можна виокремити ті рішення, які не слід вважати прецедентами.

Нині існує єдина система судів загального права й права справедливості; вони керуються прецедентами загального права й права справедливості; усунута подвійність юрисдикції: неможливо подати два позови для здійснення однієї вимоги; вимоги, які спираються на норми права справедливості, підпорядковуються принципам цього права й можуть охоронятися лише за допомогою його засобів; вимоги, засновані на загальному праві, задовольняються засобами як загального права, так і права справедливості. Судді пов’язані усіма положеннями з даного питання незалежно від часу їх прийняття й частоти застосування доти, доки це положення не буде прямо відмінене актом парламенту. Зберігається простір для розсуду судді: для того, щоб не слідувати вже встановленому правилу, він може посилатися на істотні розбіжності у фактичних обставинах (і цього достатньо) або на те, що раніше прийняте рішення було винесене без належної уваги, чи без врахування якоїсь норми закону чи іншого прецеденту.

Закони (статути) поряд з прецедентами, також є джерелами цивільного й торгового права Англії, і формально вони мають однакову юридичну силу. Класична теорія вбачає в законі лише другорядне джерело англійського права. Дія прецедентів поширюється й на тлумачення законів. З іншого боку, прецедент підпорядкований закону, оскільки закон може анулювати прецедент.

Однак це свідчить не про суперечності між статутним і прецедентним правом, скоріш, ідеться про їх взаємодію. Так, згідно з законом договір може бути визнаний недійсним внаслідок порушення форми чи правил його реєстрації. За правилами прецедент­ного права договір може бути визнаний недійсним, якщо мав на меті навмисне вчинення злочину чи шкодить державі в її відносинах з іншими країнами[20].

Нині законодавство (статутне право) Англії може втілюватися у формі парламентських актів, делегованого законодавства або автономного законодавства. Парламент практично не обмежений у законодавчій владі, може видавати будь-які акти, жоден суд не вправі обговорювати їх. Акт парламенту, що одержав
королівське схвалення, стає законом. Таке схвалення має нині більш формальний характер, оскільки внаслідок конституційної угоди право королівського вето практично не використовується; останній раз монарх запобіг до нього у 1707 р.

У сфері цивільних і торгових відносин діють спеціальні закони: про компанії (1985 р.), про векселі (1882 р.), про власність (1925 р.), про продаж товарів (1980 р.) та ін. Англійські закони відрізняються казуїстичністю, детальним описом конкретних життєвих обставин, до яких він застосовується, та правил поведін­ки учасників. Однак суд у процесі вирішення спірних питань може, посилаючись на особливості конкретної справи, визнати, що вона не регулюється законом, і вирішити її на основі принципів, встановлених прецедентним правом.

Делеговане законодавство — комплекс норм, наказів, приписів, підзаконних актів, що видаються підлеглими парламенту органами, яким він делегував ці спеціальні повноваження, — також є джерелами права в Англії. Такі акти не потребують схвалення парламентом, однак мають юридичну силу лише за умови, що вони видані в межах повноважень цих органів, інакше можуть бути скасовані судом. А щодо актів місцевих органів, то суд може прямо відмінити конкретне рішення, як недоцільне.

Так зване автономне законодавство поширюється не на всіх громадян, а лише на членів якої-небудь автономної установи (організації), якій парламент надав право самостійно видавати закони для своїх власних членів (підприємства транспорту, Англіканська церква, Юридичне товариство, Загальна медична рада, проф­спілки та ін.).

Звичай також є джерелом права в Англії. Це поняття вживається в кількох значеннях: як первісне джерело права як такого; як традиційний торговий чи діловий звичай; як місцевий звичай, що застосовується судом як правова норма, якщо існує та діє на певній території безперервно з незапам’ятних часів, його зміст є визначеним, ясним і розумним; їхнє практичне значення не-
велике.

Загальні звичаї (для всієї території) розглядаються як норми загального права чи права справедливості. Торгові звичаївідіграють більш значну роль — як умови договору, які припускаються. Це загальновідомі правила поведінки в певній (торговій) сфері ділового життя, які розглядаються судом як складова контракту, якщо тільки ці правила не були виключені в прямій чи такій, що підрозумівається формі. Вони також поступово перетворилися в норми прецедентного права.

Джерела цивільного й торгового права США

У США повністю перенесено систему права Англії, однак з часів завоювання незалежності (1776 р.) право США розвивалося самостійно. Проте англійське право не втрачає свого впливу на правову систему США, яка перейняла основний метод правового регулювання та основне джерело права — судовий прецедент. Відповідно, основні принципи й методи регулювання в правових системах Англії та США однакові, дуже близькими є також основ­ні правові інститути та категорії, тому їх умовно об’єднують в єдину англо-американську чи англосаксонську систему. Однак, це системи не тотожні. Навіть більше того — Англію та США називають двома країнами, що «розділені» спільною мовою та спільним правом[21]. Вважається, що в багатьох питаннях сучасної компаративістики розбіжності між правом цих країн більш суттєві, аніж між романським і германським правом у континентальній правовій сім’ї. Стосовно цивільного та торгового права це є природним з багатьох причин. Насамперед американське право розвивалося на двох паралельних рівнях: штатів і федерації; при цьому статус Федеральної конституції є дуже високим, її принципи пронизують усі сфери права штатів. Американському праву притаманні більш гнучкий підхід до доктрини та поєднання прецеденту з галузевим законодавством за збереження провідної ролі першого. Американське право більш структуризоване та систематизоване, аніж англійське.

Прецедентне право в США також відіграє провідну роль у правовій системі та має свої особливості. По-перше, Верховний Суд США та верховні суди штатів не зобов’язані слідувати своїм рішенням; по-друге, нижчі суди у зв’язку з цим мають необмежені можливості власного розсуду; по-третє, не існує федерального загального (прецедентного) права, а діє загальне право кожного окремого штату. Формула «загального федерального права не існує» означає тільки те, що федеральні органи неправомочні створювати таку систему і через відсутність федерального закону повинні застосовувати право штату. Однак вона не означає, що право одного штату повністю автономне і незалежне від права інших штатів. У США діє постулат[22], згідно з яким єдність є фундаментальною основою права країни, і тільки на цій основі можливі різноманітні варіанти, які вводяться законодавцями різних штатів.

Закони є джерелом права у США, формально вони мають вищу юридичну силу. Цивільні закони знаходяться в компетенції окремих штатів. Виняток становлять авторське та патентне право, право на товарний знак, право про неспроможність, право міжнародної торгівлі. Деякі штати мають свої цивільні кодекси (Луїзіана, Каліфорнія, Північна та Південна Дакота, Джорджія, Монтана). Однак американські кодекси не ідентичні європейським (за винятком Луїзіани, де в основі кодексу — ФЦК), вони є лише результатом більш-менш вдалої консолідації, відтворюють норми, що вироблені судовою практикою.

В інших штатах діють окремі закони: про корпорації, про непідприємницькі корпорації, про товариства, про довірчу власність та ін. Особливий вплив на цивільне й торгове право в США має законодавство штату Нью-Йорк. Велика кількість норм були запозичені іншими штатами та увійшли до єдиних (типових) законів США.

Унаслідок того, що в одній державі діють закони різних її складових (закони штатів), у багатьох випадках регулювання пев­них відносин ускладнюється. У зв’язку з цим особливе значення мають колізійні норми, які встановлюють, нормами якого штату (чи федерації) слід керуватися, коли спірне правовідношення виходить за межі одного штату.

Розрізненість діючих законів і норм зумовила необхідність уніфікації законодавства штатів. Спочатку це була кодифікація прецедентного права з питань цивільного й торгового права: про договори, представництво, довірчу власність та ін. Згодом при Конгресі США створено Національну конференцію уповноважених (з представників штатів) для розробки типових (єдиних, модельних, уніфікованих) законів. Типові закони передаються на розгляд законодавчих органів штатів, які можуть увести в дію такий закон на своїй території. Це закони з окремих інститутів цивільного права. Основними з них є: Єдиний закон про товариства (Uniform Partnership Act), Єдиний закон про оборотні документи (Uniform Negotiable Instrument Law), Єдиний закон про довірчу власність (Uniform Trust Law ), Єдиний торговий кодекс або, як його ще називають, Уніфікований комерційний кодекс (Uniform Commercial Code)[23].

Важливе значення має Єдиний торговий кодекс США (далі — ЄТК), який діє в усіх штатах, за винятком Луїзіани, Вірджинії та федерального округу Колумбія. Починаючи з 1952 р. було видано вісім редакцій цього нормативно-правового акту, останню з яких здійснено в 1990 р. Нині кодекс складається з 11 розділів: загальні положення, купівля-продаж, оборотні документи, банківські депозити та інкасові операції, переведення коштів, акредитиви, комплексна купівля-продаж, складські посвідчення, коносаменти та інші товаророзпорядчі документи, інвестиційні папери, забезпечення угод, продаж платежів і паперів на нерухомість, дата введення в дію та відміна інших законів, дата введення в дію та перехідні положення ЄТК. Правила ЄТК застосовуються до всіх угод між фізичними та юридичними особами, однак деякі його положення стосуються виключно угод між комерсантами.

Джерелами цивільного й торгового права США є також міжнародні угоди та договори між штатами, адміністративні акти (у тому числі так зване делеговане законодавство), а також судова практика, доктрина, зарубіжні законодавство та судова практика.

Звичай є джерелом права, однак застосовується дуже рідко, більш поширеним є застосування торгових звичаєвостей, своєрід­не тлумачення яких закріплене в ЄТК: це будь-яка практика чи порядок ділових стосунків, дотримання яких у тих чи інших місцях, професії чи сфері діяльності має настільки постійний характер, що виправдовує розрахунок на їх дотримання також і у зв’язку з даною угодою.

Як вже зазначалося, у сфері цивільного та торгового права США, як щодо прецедентного, так і щодо законодавчого права діє єдиний принцип: компетенція окремо взятого штату. Між правом різних штатів існує чимало розбіжностей, пов’язаних із законодавчими рішеннями та результатами тлумачення загального права. Та попри всі можливі відмінності в праві окремих штатів у своїй основі право США єдине. Ця фундаментальна єдність обумовлена різними факторами. Перш за все, як вважають фахівці, вона є результатом свідомості, стану умів американського населення та юристів[24]. Окрім того, на сьогодні надто суттєвих розбіжностей між 50 системами окремих штатів США немає, вони тяжіють до єдності, створюючи в такий спосіб єдине право, яке за сферою свого застосування є федеральним правом.

 

 
 
 


[1] Юридическая энциклопедия / Под общ. ред. Б. Н. Топорнина. — М., 2001. —
С. 410.

[2] Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах... — С. 57.

[3] Юридическая энциклопедия / Под общ. ред. Б.Н. Топорнина. — М., 2001. — С. 411; та ін. авт.

[4] Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах... — С. 48.

[5] Див.: Канзафарова И.С. Гражданское и торговое право зарубежных стран... —
С. 5—6.

[6] У вітчизняному праві існують й інші тлумачення терміна «гармонізація»; найчастіше він застосовується в більш широкому значенні, практично під ним розуміють повну уніфікацію законодавства або зближення національних правових систем.

[7] Див.: Гражданское и торговое право капиталистических государств... — С. 33—35.

[8] Канзафарова И. С. Гражданское и торговое право зарубежных стран… — С. 6.

[9] Деякі автори розглядають у праві ФРН прецедент як обов’язкове джерело права. Див. наприклад: Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах…. — С. 48.

[10] Для зручності в даному посібнику буде застосовуватися термін «Німецький цивільний кодекс (НЦК)».

[11] За деякими джерелами нині містить 146 статей.

[12] Кулагин М. И. Предпринимательство и право: Опыт Запада. — М., 1992. — С. 21.

[13] Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-пра­вовое исследование... — С. 4.

[14] Див.: Кулагин М.И. Предпринимательство и право: Опыт Запада… — С. 28.

[15] Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности... — С. 226—227

[16] Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах... — С. 36.

[17] Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности… —
С. 257.

[18] Загайнова С. К. Судебный прецедент: Проблемы правоприменения. — М., 2002. — С. 13—14.

[19] Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности... —
С. 259.

[20] Ансон С. Договорное право. — М., 1984. — С. 224—250.

[21] Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах... — С. 38.

[22] Див.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности... — С. 283.

[23] Див.: Бернхем В. Вступ до права та правової системи США. — К., 1999. — С. 373.

[24] Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности... —
С. 282—283.


Дата добавления: 2015-02-10; просмотров: 26; Нарушение авторских прав







lektsii.com - Лекции.Ком - 2014-2021 год. (0.067 сек.) Все материалы представленные на сайте исключительно с целью ознакомления читателями и не преследуют коммерческих целей или нарушение авторских прав
Главная страница Случайная страница Контакты