В соотношении с интерпретацией страховых контрактов

Мы отметили возможность путаницы, создаваемой в судебном про­цессе по поводу контракта, связанной с постановкой вопроса — обя­зывать ли стороны исполнять контракт либо возложить ответствен­ность за его разрыв на одну из сторон. Предположим, я соглашаюсь поставить кому-либо 1000 единиц продукции к 1 июля. Моя фабрика сгорает до основания, и я не могу обеспечить поставку продукции от кого-либо другого в срок, чтобы выполнить контракт. Далее предпо­ложим, что я никаким образом не мог предвидеть или предотвра­тить пожар, так что выполнение контракта стало действительно не­возможным. Из этого не следует, что я должен избежать ответствен­ности за убытки покупателя, которые были вызваны невыполнением мною своих обязательств. Мои обязательства могли косвенно содер­жать обещание застраховать покупателя на случай, если я не смогу доставить условленные товары вовремя. И если такой контракт стра­хования косвенно подразумевался при заключении сделки, он должен быть выполнен.

Разделение между предотвращением и страхованием как мето­дами минимизации убытков является фундаментальным в анализе контрактного права. Убыток, который может быть предотвращен с расходами, меньшими самого этого убытка, является предотвратимым, но не все убытки предотвратимы в этом смысле. Пожар, который разрушил фабрику в предыдущем примере, по предположению, не был предотвратимым. Однако с помощью страхования можно сокра­тить издержки, создаваемые риском потерь. Страховщик обменивает возможность потери на меньшие, но определенные издержки (страхо­вую премию).

Предположим, есть вероятность в 1% того, что возникнет пожар, который принесет 10 000 долл. убытка. Как отмечалось в главе 1, для того, кто склонен к избежанию риска, этот риск будет более дорого­стоящим, чем определенная потеря его актуарного эквивалента в 100 долл. Перенесение риска на страховую компанию должно устра­нить большинство дополнительных издержек. Объединяя риск пожа­ра у застрахованного со многими другими рисками, с которыми стра­хуемый не связан, страховая компания трансформирует риск в (поч­ти) определенные издержки. Вот почему компания может взимать страховую премию, которая покрывает ее собственные издержки и при этом привлекательна для страхуемого. Эта премия меньше отри­цательной полезности, которую он связывает с риском, устраняемым страхованием. Например, компания может застраховать 1000 зданий, каждое из которых с 1%-ной вероятностью в данный период постра-

Контракты как средство страхования — доктрина невозможности... 143

дает от пожара на сумму 10 000 долл.²¹ Если эти вероятности незави­симы (можете ли вы предположить что-либо о смысле и значении этой оговорки?), страховая компания может быть в достаточной сте­пени уверена, что она должна будет выплатить по страховым искам сумму, близкую к 100 000 долл. Вероятность того, что она должна будет возместить все убытки, от которых она застраховала, — 10 млн долл., — бесконечно мала. В противоположность этому веро­ятность того, что собственник отдельного незастрахованного здания понесет максимальный убыток, составляет, как мы знаем, 1%, а этой величиной нельзя пренебречь.

Покупка явного страхового полиса называется рыночным стра­хованием. В некоторых случаях возможно «самострахование». Агент­ство недвижимости может владеть 1000 зданий в предыдущем при­мере. В этом случае его «риск» понести убытки в результате пожара является почти определенной перспективой понести издержки в 100 000 долл. Как мы увидим в главе 15, инвестор может сократить риски, связанные с конкретной ценной бумагой, путем диверсифика­ции портфеля — набора ценных бумаг, риски по которым (по край­ней мере частично) не связаны друг с другом. Тот же самый прин­цип применим и в примере с пожаром.

Обычные коммерческие контракты также смещают риски, тем самым являясь формой страхования. Функция контрактов по пере­распределению риска или страхованию связана с тем фактом, что контракт (в отличие от действительно одновременного обмена, кото­рый не может не осуществиться) по своей природе регламентирует направление будущих действий сторон, а будущее неопределенно. Рассмотрим «демурраж» (demurrage) — сбор, налагаемый транспорт­ными компаниями на тех грузоперевозчиков, которые (при транспор­тировке по железной дороге, например) держат у себя вагоны на по­грузке и разгрузке дольше, чем позволяет их контракт с транспорт­ной компанией. Перевозчик может выбирать между двумя формами соглашения о демурраже. При первой, называемой прямым демурра-жем, перевозчик платит фиксированную сумму за каждый день про­срочки после двухдневного периода отсрочки. (Обычным сбором яв­ляется 10 долл. за вагон на третий день и далее до шестого дня, после чего сбор возрастает до 30 долл.) Но сбор не взимается, если задержка возврата вагонов вызвана плохой погодой или другими обстоятель­ствами, не зависящими от перевозчика. При второй форме соглаше­ния, которое называется средним соглашением, не существует осво­бождения от выплаты при задержке. Однако перевозчик получает 10 долл. за каждый вагон, который он возвращает в течение первого дня с появления этого вагона у его погрузочной платформы. Таким

²¹ Промежуточные вероятности убытка игнорируются для простоты изложения.

Контрактные права и средства их защиты

образом, прямой демурраж вменяет риск плохой погоды железной дороге, тогда как среднее соглашение переносит его на перевозчика и дает последнему компенсацию за несение этого риска, позволяя взи­мать сбор с железной дороги за быстрый возврат вагонов. Отношение перевозчика к риску, так же как и любое сравнительное преимуще­ство, которое он может получить, совладав с неожиданно плохой по­годой или другими сюрпризами, определяет выбор им той или иной формы демурража.²²

Как видно из этого примера, даже если события, делающие кон­тракт экономически невыгодным (такие, как неожиданная ненастная погода), не могут быть предотвращены с издержками, меньшими ожи­даемых убытков от неисполнения стороной своих обязательств, одна из сторон контракта может быть более «дешевым» страхователем. Это подразумевает, что стороны независимо от способности предотвратить событие, если бы они приняли меры предосторожности, то вменили бы риск именно этой стороне. Если лицо, которому дают обещание, является именно таким «страхователем», то обещающий освобожда­ется от выплат в случае, если риск материализуется и не дает ему выполнить свои обязательства.

Для того чтобы определить более «дешевого» страхователя, мы можем разделить издержки страхования на две категории: 1) из­держки измерения и 2) трансакционные издержки. Первые являют­ся издержками выяснения: а) вероятности материализации риска и Ь) величины убытка в случае материализации риска. Произведение двух последних величин является ожидаемой величиной убытка и основой для подсчета надлежащей страховой премии, которая бу­дет включена в контрактную цену (иногда непрямыми способами, как в примере с демурражем). Основными трансакционными издерж­ками являются издержки объединения риска с другими рисками для его сокращения или устранения. Там, где осуществимо само­страхование, эти издержки могут быть ниже, чем при покупке страховки на рынке.

Подразумеваемая гарантия годности к использованию по назна­чению (разумеется, при условии, что покупатель не использует про­дукт неправильно) является хорошим примером страхового характе­ра положений контракта. Продукт может выйти из строя по не зави­сящим от продавца причинам, но продавцу легче распределить риск этого события, чем потребителю. В этом случае потребитель будет готов заплатить более высокую цену в обмен на перемещение риска на продавца. Предположим, например, что стереосистема, стоящая 1000 долл. при отсутствии гарантии, с 1%-ной вероятностью может оказаться полностью ни на что не годным хламом. Вероятно, покупа-

²² См. Field Container Corp. Против ICC, 712 F.2d 250, 255-256 (7th Cir. 1983).

Контракты как средство страхования — доктрина невозможности... 145

тель будет готов заплатить 1010 долл. за стереосистему с гарантией. Если мы доверяем ей, то трансакционные издержки могут быть ми­нимизированы путем введения подобной гарантии в любой контракт потребительской продажи.

Этот анализ страховой функции контрактов помогает понять доктрину невозможности и связанные с ней основания для отмены обязательств контракта. Он позволяет объяснить, например, почему физическая невозможность как таковая не является основанием для отмены обязательств контракта. Если обещающая сторона является более дешевым страхователем, тот факт, что она не смогла предотвра­тить событие, которое не позволило ей выполнить обязательства кон­тракта, не должно освобождать ее от обязательств.²³ И наоборот, тот факт, что выполнение обязательств остается физически возможным, но экономически невыгодно, не должен ipso facto отменять освобож­дение от обязательств. Если обещавший не смог предотвратить с разумными издержками событие, которое не позволило ему выпол­нить обещание, и тот, кому дали обещание, оказался более «дешевым» страхователем возникшего в результате убытка, то у обещающего есть хороший аргумент в пользу того, что он не нарушил контракт. Та­ким образом, «невозможность» — неправильное название. Впрочем, может быть, и нет, поскольку оно позволяет акцентировать тот важ­нейший факт, что трудность выполнения контракта или связанные с ним непредвиденные расходы сами по себе не извиняют нарушителя при невыполнении условий контракта. Обычно контракт с фиксиро­ванной ценой вменяет риск, возникающий при выполнении обяза­тельств, выполняющей стороне, поскольку этой стороне легче их преодолеть.

Освобождение от обязательств, как правило, допускается в кон­трактах о личных услугах, если смерть обещающего не позволяет выполнить обязательства, при условии, что у него не было оснований полагать (или он не сообщил тому, кому давал обещание), что его ожидаемое время жизни короче, чем обычно у людей такого возра­ста. Такое событие, как смерть, возможно, не может предотвратить с разумными издержками ни одна из сторон,²⁴ но тот, кому дали обеща­ние, является более «дешевым» страхователем; хотя обе стороны обычно в равной степени способны оценить вероятность смерти обещающего, тот, кому дали обещание, обычно может лучше оценить издержки, возникающие в случае, когда обещающий не может предоставить оговоренные соглашением услуги.

²³ Как было признано Холмсом достаточно давно. См. Oliver Wendell Holmes, Jr. The Common Law 300 (1881).

²⁴ Иными словами, перспектива ответственности за невыполнение кон­тракта едва ли побудит обещающего принять дополнительные меры, способ­ные предотвратить его смерть.

Контрактные права и средства их защиты

Другим примером является контракт на бурение скважины для водоснабжения. Сторона контракта, которая из-за непредвиденно слож­ных почвенных условий не может выполнить свои обязательства по предполагавшейся ею цене, не может быть оправдана на этом основа­нии. Эта сторона может быть более выгодным страхователем, даже если она не предвидела таких почвенных условий. Она знает лучше заказчика как вероятность, так и последствия увеличения издержек бурения, связанных с прохождением почвенных слоев, затрудняю­щих бурение. Таким образом, ей легче оценить риск. Она может также застраховать себя с низкими издержками, поскольку она бурит много скважин в различных областях и риски возникновения слож­ных условий бурения независимы друг от друга.

Теперь предположим, что фермер заключает перед сельскохозяй­ственным сезоном соглашение о продаже своего урожая зерна элева­тору, после чего урожай погибает от болезни растений. Должен ли фермер быть освобожден от ответственности? Возможно. У него есть стимулы к предотвращению заболевания растений, так что, если оно все-таки произошло, то, возможно, его нельзя было предотвратить. И элеватор, который, несомненно, покупает у многих фермеров, не все из которых пострадают от болезни растений в данный сезон, нахо­дится в более выгодном положении для смягчения риска болезни, чем фермер. Однако следует добавить, что в современную эпоху фью­черсных контрактов обе стороны могут с довольно небольшими издерж­ками застраховаться от убытка.

Часто стороны включают в контракт положение о «форс-мажоре» (непреодолимой силе), указывая обстоятельства, в которых неспособ­ность выполнить обязательства не влечет ответственности. Если они делают это, следует ли применять к такому контракту юридические док­трины невозможности, невыполнимости и связанные с ними?

Примеров применения этих доктрин можно привести множество,²⁵ но вместо этого рассмотрим связанный с ними случай, когда выпол­нение обязательств одной из сторон срывается опять же по неподвласт­ным ей обстоятельствам и эта сторона желает быть освобожденной от дальнейшего выполнения обязательств или даже желает получить компенсацию за уже сделанное, хотя условия контракта не были выполнены. Я нанимаю подрядчика для постройки дома, и за некото-

²⁶ См. Richard A. Posner & Andrew M. Rosenfield. Impossibility and Related Doctrines in Contract Law: An Economic Analysis, 6 J. Leg. Stud. 83 (1977); Gerhard Wagner. In Defense of the Impossibility Defense, 27 Loyola U. of Chi. L. J. 55 (1995); cm. Paul L.Joskow. Commercial Impossibility, the Uranium Market, and the Westinghouse Case, 6 J. Leg. Stud. 119 (1977). Скептический взгляд на экономическую правильность решений, принятых в соответствии с этими доктринами, см. в работе Alan О. Sykes. The Doctrine of Commercial Impracticability in a Second-Best World, 19 J. Leg. Stud. 43, 73-91 (1990).

Контракты как средство страхования —- доктрина невозможности... 147

рое время до завершения строительства дом сгорает. Подрядчик требует оплаты затраченного в строительстве труда и материалов, в против­ном случае он отказывается от постройки нового дома без заключе­ния нового контракта. Тот факт, что он не смог завершить выполне­ние обязательств контракта не по своей вине, не должен автоматиче­ски давать ему право отмены контракта или получения такой оплаты, как если бы сгоревший дом был предметом, о котором я заключал контракт. Вопрос должен заключаться в том, кто из нас должен был нести риск пожара. В отсутствие свидетельств реальных намерений сторон мы должны сравнить относительные издержки предотвраще­ния пожара или страхования от него. Как и производитель, продукты которого были уничтожены огнем перед доставкой, подрядчик обыч­но находится в лучшем положении в смысле защиты от пожара, чем собственник, поскольку он контролирует помещения и осведомлен о пожароопасности строящихся зданий. Он, возможно, является и более дешевым страхователем, так как находится в лучшем положении, чем собственник, в смысле оценки вероятности и последствий пожа­ра на различных стадиях постройки здания.

Проблемы, тесно связанные с рассмотренными в этом и предыду­щем параграфах данной главы, возникают и при применении других доктрин контрактного права. Допустим, начинается война в момент, когда судно находится на пути к пункту назначения, и команда отка­зывается продолжать плавание, пока капитан не повысит заработную плату. Он делает это, но впоследствии отказывается от выполнения обещания на том основании, что оно не поддерживалось вознагражде­нием в рамках того договора, согласно которому команда была обяза­на завершить плавание. Вопрос заключается в том, как в первона­чальном контракте найма команды распределялся риск войны. Если он переносился на плечи команды, то ее члены, по-видимому, должны были получить компенсацию за его несение, а потому обещание пла­тить им дополнительную заработную плату не должно поддерживать­ся условиями контракта. Однако, вероятно, капитану легче оценить как вероятность, так и последствия войны. Поэтому мы можем пред­положить, что контракт найма косвенно вменял риск ему, а в этом случае согласие команды продолжать плавание в условиях военного времени выступает в роли вознаграждения в ответ на обещания пла­тить более высокую заработную плату. Чем этот случай отличается от дела Domenico?

Понимание страховой функции контрактов облегчает понима­ние законодательства о страховых контрактах. Рассмотрим принцип, согласно которому страховые контракты должны толковаться против страхователя. Это может показаться патерналистским или сентимен­тальным, но есть и экономический аргумент в пользу такого положе­ния вещей. Страховое покрытие может оказаться меньшим, чем было бы в случае, если двусмысленности в страховом полисе разрешались

Контрактные права и средства их защиты

против застрахованного. Страховая компания также может принять на себя этот риск с меньшими издержками. Конечно, если все неясные по­ложения будут трактоваться против интересов страховой компании, ее издержки, а значит и размеры страховых премий, будут выше. Но все это означает, что застрахованный покупает некоторое дополнительное страхование, и, возможно, именно то страхование, которое он хочет. Те­перь предположим, что двусмысленность касается того, может ли за­страхованный получить выплату от страховой компании по полису в том случае, если он уже получает полное возмещение неумышленно причиненных убытков от несчастного случая, от которых он был за­страхован. Если эта двусмысленность трактуется в пользу застрахован­ного, страховой контракт трансформируется в нечто вроде лотерейно­го билета, который обеспечивает вам двойной выигрыш, т. е. страховая выплата может оказаться больше, чем рассчитывал получить страхуе­мый при покупке страхового полиса. Возможно, это уже вообще не страхование. Вспомним из главы 1, что спрос на страхование является функцией стремления избежать риск. Страхование сокращает возмож­ные колебания дохода индивида, а стало быть, и «риск» в том значе­нии термина, в котором он применяется экономистами при обсужде­нии отношения к риску, поскольку оно снижает доход страхуемого при его пиковой величине на сумму премий и повышает при резком паде­нии (как при несчастном случае) за счет выплаты по страховому поли­су. Полис, выплаты по которому превышают утраченный доход, скорее увеличивает, а не смягчает колебания дохода, а потому нежелателен. Таким образом, в данном случае рассмотрение возможных желаний сторон склоняет к трактовке двусмысленности против застрахованного. Но мы должны снова обратиться к данной проблеме в главе 6 при рас­смотрении правила «косвенных выгод» в законодательстве о неумыш­ленном причинении ущерба.

В период становления формального страхования страховые кон­тракты трактовались строго против застрахованных, а не страхователей; все, что делал застрахованный и что увеличивало риск страхователя, имело тенденцию рассматриваться как «отклонение», освобождающее страхователя от выполнения своих обязательств по соглашению.²⁶ Естественно, страхователь не хочет, чтобы застрахованный увеличи­вал риск, на котором основана страховая премия. Тенденция к ослаб­лению усилий застрахованного по предотвращению риска, против которого он застраховался, в результате перенесения риска на страхо­вую компанию известна как угроза недобросовестного поведения (moral hazard*). В результате страхование становится более дорогостоящим,

²⁶ Интересное обсуждение эволюции страхового права см. в работе Martin J. Horwitz. The Transformation of American Law, 1780-1860, c. 226-237 (1977).

* Другие наиболее частые переводы этого термина на русский язык — субъективный риск, моральный риск, моральная угроза. — Прим. научн. ред.

Контракты как средство страхования — доктрина невозможности... 149

чем оно было бы в ином случае, но это еще не довод против страхо­вания, поскольку дополнительные издержки могут быть меньше вре­да от риска для застрахованного индивида. Кроме того, не всякое увеличение риска после заключения контракта обусловлено мораль­ной недобросовестностью. Застрахованный не может полностью кон­тролировать условия (включая поведение его собственных работни­ков), которые могут повлиять на этот риск.²⁷

По мере расширения рынков страхования у страхователей все реже возникала потребность в перенесении риска, связанного с изме­нением риска, на застрахованного. Страховой пул был достаточно большим, чтобы страхователи могли компенсировать увеличение рис­ка одного из застрахованных в течение периода действия полиса умень­шением риска другого застрахованного в течение того же периода. Поэтому доктрина отклонений постепенно либерализовалась — тен­денция, соответствующая изменению экономических условий на рынке страховых услуг.

Вы не можете застраховать все — только то, в чем у вас есть страхуемая заинтересованность. Предположим, А и В видят незна­комца С, идущего по улице, и не могут согласиться друг с другом относительно того, выглядит ли С здоровым. А предлагает продать В полис страхования жизни С, и Б принимает предложение, думая, что С умрет раньше, чем думает А. Подобный контракт не будет юриди­чески защищаемым, потому что В теряет страхуемую заинтересован­ность в жизни С. Можно предположить, что этот результат обуслов­лен неодобрительным отношением права к контрактам на пари, хотя требование наличия страхуемой заинтересованности восходит к вре­менам, когда в Англии контракты на пари были вполне законными. Более удовлетворительным объяснением может быть то, согласно которому контракт возлагает внешние издержки на С, не являющего­ся стороной контракта.²⁸ Ведь контракт дает В заинтересованность в как можно более быстрой смерти С (конечно, он дает А заинтересо­ванность в как можно более длительном сохранении жизни С, но это вряд ли утешит С, если он узнает о контракте). Реальный пример — дело Da Costa против Jones,²⁹ иск о выполнении требований пари, заключенного о том, являлся ли шевалье Д'Эон в действительности женщиной. Суд утверждал, что условия пари невыполнимы, так как они причиняли ущерб третьему лицу, а именно самому шевалье.

Подобные случаи иллюстрируют более широко распространен­ную доктрину, согласно которой контракты, противоречащие госу-

²⁷ Сходная проблема, возникающая при финансировании деловых пред­приятий, обсуждается в п. 14.2 и 14.4.

²⁸ Samuel A. Rea, Jr. The Economics of Insurance Law, 13 Intl. Rev. Law & Econ. 145 (1993).

²⁹ 2 Cowp. 729, 98 Eng. Rep. 1331 (K.B. 1778).

tso

Контрактные права и средства их защиты

дарственной политике, невыполнимы. И по большей части в этих случаях налагаются издержки на третьи стороны, ярким примером чего может быть контракт об ограблении банка. Часто думают, что контракты страхования приводят к внешним издержкам даже тогда, когда застрахованный имеет страхуемую заинтересованность. Напри­мер, широко распространено мнение о том, что страхование ответ­ственности экстернализирует издержки небрежного вождения (како­во соотношение между этим положением и угрозой недобросовестно­го поведения?), но мы увидим в главе 6, что это мнение отчасти опирается на экономическое заблуждение.³⁰

Обман

Даже если с момента подписания контракта не произошло ничего, что сделало бы его выполнение экономически невыгодным, освобождение от обязательств может быть разрешено, если не соблюдено положение, согласно которому выполнение контракта должно приводить к мак­симизации ценности, а также тогда, когда показано, что тот, кому дали обещание, стимулировал его получение путем обмана. Но пред­положим, что тот, кому дали обещание, не лжет, но и не открывает известную ему информацию, которая, будучи сообщенной давшему обещание, провалит сделку. В деле Laidlaw против Organ³¹ торговец в Новом Орлеане по имени Орган, узнав о Гентском договоре (по кото­рому была закончена война 1812 г.) до того, как он стал известен публике, заказал большую партию табака у фирмы Laidlaw по неко­торой определенной цене. Когда общественность узнала о договоре, положившем конец морской блокаде Нового Орлеана британцами, цена табака выросла на 30-50%, и Laidlaw попыталась отменить сдел­ку. Верховный суд отказал ей в этом. Если бы Орган, делая заказ, сообщил Laidlaw о подписании договора, то фирма настояла бы на более высокой цене. Поскольку для Органа ничего не стоило сооб­щить информацию, которой он уже обладал, может показаться, что решение Верховного Суда просто принесло ему неожиданную при­быль. Но это не так. Хотя однажды полученную информацию можно с достаточно небольшими издержками сообщить другому лицу, издерж­ки ее первоначального получения могут быть высоки. Если не давать людям возможность получать выгоду от информации путем сохране-

³⁰ Правило, согласно которому нельзя страховать кого-либо от чьей-либо потенциальной криминальной ответственности, обсуждается в п. 7.5.

³¹ 15 U.S. (2 Wheat.) 178 (1817). Обсуждается в работе Anthony Т.Кгоп-man. Mistake, Disclosure, Information, and the Law of Contracts, 7 J. Leg. Stud. 1,9-18(1978).

Обман

ния ее в тайне, у них не будет стимулов добывать эту информацию первыми, в результате чего общество проиграет. (Видите ли вы парал­лель между результатом дела Laidlaw против Organ и обсуждением патентного права в главе 3?) Конечно, этот аргумент весьма слаб, если информация держится в секрете постоянно, но Орган не делал этого. Сделав заказ у Laidlaw и тем самым увеличив спрос на табак, он стимулировал увеличение цены, хотя и не настолько, насколько она увеличилась при полном раскрытии информации. Процесс приспо­собления цены к информации об окончании войны начался раньше благодаря сделке Органа. У него не было бы стимулов начинать этот процесс, если бы он не мог получить прибыль от сокрытия некоторой части располагаемой им информации, — остальная часть, однако, отразилась на рыночной цене.

Случай с обманом несколько иной. Лгун делает положительные инвестиции в создание и распространение дезинформации. Эти инве­стиции совершенно бесполезны с социальной точки зрения, поэтому мы естественным образом не вознаграждаем его за эту ложь. Вот промежуточный случай: А, зная, что его дом наполнен термитами, не сообщает об этом покупателю дома В. Можно утверждать (мнение юристов по этому вопросу разделилось), что А обязан сообщить эту информацию, или, на юридическом языке, его уклонение от этого является преступной оплошностью (actionable omission). Возможно, А не делал (значительных) инвестиций в обнаружение термитов в своем доме. Он получил эту информацию как побочный продукт сво­его проживания в нем. Кроме того, эта информация приносит выгоду меньшему числу людей (почему?), чем информация о ценности таба­ка. Таким образом, выгода от информации меньше и потребность в обеспечении правовой защиты для стимулирования ее распростране­ния также меньше. (Примените этот анализ к случаю с беременной коровой.)

Более того, если нет обязанности раскрывать информацию в слу­чае с термитами, покупатель будет инвестировать в проведение про­верки на наличие термитов или вести переговоры по поводу включе­ния в контракт положения, гарантирующего отсутствие термитов в доме. Этих издержек можно избежать путем возложения на продавца обязанности раскрытия информации, которую он получил без издер­жек. Это еще один довод в пользу запрещения обмана со стороны продавцов: сокращение расходов на защитные меры, которые покупа­тели должны предпринимать в отсутствие правовой защиты от иска­жения информации о товаре.

В примере с термитами мы попадаем в область обмана потреби­телей, который часто считается более серьезной проблемой, чем об­ман в коммерческих контрактах, так как существует неравенство в ресурсах и компетенции между продавцом и покупателем при прода­же потребительских товаров. Но если покупатель-фирма считается

Контрактные права и средства их защиты

достаточно компетентным, так как он специализируется на покупке товаров, которые используются в его бизнесе, то потребитель является специалистом в покупке потребительских товаров. Более основатель­ным доводом полагать, что обман — более серьезная проблема для потребительских, чем для торговых трансакций, является трудность выработки эффективных правовых средств, когда оспариваемые выго­ды невелики. Усилия правовой системы по преодолению этой про­блемы обсуждаются далее в этой книге.³² Однако читатель должен заметить, что многие случаи обмана потребителя, например при по­купке дома или автомобиля, подразумевают достаточно высокие вы­годы, чтобы судебное разбирательство было уместным.

Может показаться, что доступность правовых средств защиты не должна иметь значения и что рыночные механизмы защиты против искажения информации должны быть адекватными как на потреби­тельском, так и на всех остальных рынках. Если фирма «отыгрывает» продажи у своих соперников путем распространения ложных сведе­ний о своих (или их) продуктах, у конкурентов есть стимул к разоб­лачению этих ложных сведений перед потребителем. Усилия фирм по исправлению вводящей в заблуждение рекламы своих конкурен­тов обычно централизуются в торговых ассоциациях, устанавливаю­щих стандарты качества и количества, на которые могут опираться потребители. Товарные знаки, как мы знаем, выполняют аналогич­ную функцию (см. п. 3.3). В условиях увеличивающейся сложности товаров и услуг возникли структуры, чьей функцией является ин­формирование потребителей о достоинствах определенных товаров. Крупный универмаг является важным примером. Будучи опытным покупателем товаров многих конкурирующих производителей, он помогает покупателю осознанно выбирать среди конкурирующих про­дуктов.

Но есть и возражения против этих аргументов. Процесс, посред­ством которого конкуренты корректируют неправильные представле­ния, созданные одним из них, не происходит мгновенно, и прибыль обманщика в промежуточном периоде может превзойти любые долго­срочные издержки в виде потери репутации, особенно если продавец может уйти с рынка с низкими издержками. Кроме того, если обман­щик отвлекает на себя лишь небольшую долю бизнеса каждого из своих соперников, ни один из них не будет иметь стимула предприни-

³² См. п. 21.8. Заметим, что проблема средств может не стоять остро, если покупатель в своем поведении следует за продавцом, как при типичном installment контракте. В подобном случае обманутый потребитель не дол­жен начинать судебное разбирательство: он может отменить контракт. Ко­нечно, эффективность этого средства зависит от того, когда он обнаруживает обман, и от применимости доктрины истинного владельца (holder-in-due-course), обсуждаемой в п. 4.7.

Обман

мать дорогостоящие меры для исправления дезинформации, хотя об­щий объем продаж, переходящих к обманщику, может быть очень большим. Торговая ассоциация дает лишь частичное решение пробле­мы. У фирм отрасли нет сильных стимулов для поддержки деятель­ности торговой ассоциации, так как продавец, ничего не привнося­щий в проводимую торговой ассоциацией кампанию против обмана, будет получать (при каких условиях?) те же выгоды от кампании, что и остальные продавцы, и без каких-либо издержек. Это хорошо из­вестная проблема «безбилетника».

Кроме того, не все отрасли конкурентны. Монополист (или кар­тель) может иметь больше стимулов, чем фирма в конкурентной отрасли, для неправильного представления свойств своего продукта. Влияние обмана монополиста, проявляющееся в привлечении про­даж к нему, будет «распылено» среди большого количества товаров-субститутов, ни один из которых не подвергнется достаточно силь­ному влиянию.³³ Так что в данном случае еще меньше, чем при конкуренции, вероятность того, что любой продавец будет иметь сильные стимулы к борьбе с искажением информации. Связанный с этим, но более общий момент заключается в том, что, если дис­кредитирующий факт относится в равной степени ко всем маркам продукта, ни у одного производителя не может быть сильного сти­мула к раскрытию этого факта, даже если отрасль является конку­рентной. Если один из производителей сигарет заявляет в рекламе, что курение полезно для вашего здоровья, другие производители сигарет не будут иметь стимула к опровержению данного заявле­ния. И так как не существует близких заменителей табака, произ­водители которых могут прогнозировать большое увеличение про­даж путем убеждения потребителей во вреде курения, ни один другой производитель не имеет сильного стимула к опровержению данного тезиса.

Должна ли в связи с этим существовать общая правовая обязан­ность всех продавцов потребительских товаров раскрывать существен­ную информацию потребителям? Хотя против этого и нет возражений, если основываться на деле Laidlaw против Organ (почему?), распро­странение этого правила на всех было бы неэффективным. Оно было бы отрицательным стимулом к приобретению информации (почему?) и часто распределяло бы ответственность неправильно. Ответствен­ность за сокрытие информации должна зависеть от того, какая из сторон трансакции — продавец или покупатель — может создавать, сообщать или добывать соответствующую информацию с более низки­ми издержками. Если определенное свойство продукта покупатель может выяснить путем непосредственного наблюдения или пробы в

³³ По определению, не существует близкого заменителя товара монопо­листа; иначе это не было бы монополией.

Контрактные права и средства их защиты

момент покупки, например мягкость кашемирового свитера, то было бы излишним требовать от продавца раскрывать это свойство. Часто выяснение определенных свойств продукта требует его реального ис­пользования, а не осмотра перед покупкой (например, осветляющие свойства бытового отбеливателя). Но при этом, если продукт является недорогим и покупается неоднократно, издержки потребителя по выяснению свойств продукта будут очень низкими, равными издерж­кам первой покупки. Иногда только потребитель обладает необходи­мой информацией, поскольку функционирование продукта может зависеть от его вкусов, которые могут быть не известными производи­телю. Только потребитель знает, достаточно ли мягок свитер и доста­точно ли спела для него дыня.

Если продавец лжет относительно своего продукта, что отлича­ется от просто нераскрытия негативной информации о нем, его поведение противозаконно, даже если покупатель может разобла­чить обман с очень низкими издержками. Это имеет экономиче­ский смысл. А предлагает В купить у него коробку конфет. В спра­шивает у А, нужно ли открывать коробку, чтобы убедиться в нали­чии в ней конфет. А отвечает, что в этом нет необходимости и что В может поверить ему на слово. Таким образом, В покупает короб­ку, не заглянув в нее, а дома обнаруживает, что в ней кошачий корм, а не конфеты. Если обман не является основанием для судеб­ного преследования по той теории, что В мог легко избежать по­следствий простым осмотром товара, то тогда все, оказавшиеся на месте В, должны были бы обязательно проводить такой осмотр и совокупные издержки осмотра могли бы быть существенными. И на­против, издержки А по воздержанию от обмана равны нулю и даже могут быть отрицательными (сравните с п. 6.15).

Довод в пользу раскрытия информации наиболее силен, когда свойство продукта не может быть выяснено потребителем с низкими издержками. Примерами являются случаи, когда продукт покупается нечасто и когда свойство нельзя выяснить путем осмотра или пробы в момент покупки; или даже если продукт покупается часто, он весь­ма дорог, подобно автомобилю; или свойство продукта нельзя выяс­нить даже при повторяющемся и длительном использовании, приме­ром чего может быть качество приведенного в книге совета о том, как сделать миллион долларов на недвижимости. Но даже в таких случаях государственное вмешательство, требующее от продавцов раскрывать информацию, может не быть необходимым. Действие сил конкурен­ции заставляет продавцов предлагать гарантии (юридически обеспе­ченные) определенных качеств своих продуктов. Гарантия не являет­ся раскрытием информации. Она лучше: это гарантия результатов и потому делает раскрытие информации излишним. Производитель телевизоров, гарантирующий, что кинескоп прослужит три года, не имеет нужды раскрывать действительный срок годности. Если он

Принуждение, переговорная сила и неосознанность

выходит из строя всего через один год, потребитель ничего не теряет: ему заменят кинескоп бесплатно.

Если ясно, что стороны намерены вменить продавцу риск неведе­ния потребителя относительно определенного свойства продукта, то нет необходимости даже в явной гарантии. Контрактное право будет выполнять свою известную функцию экономии трансакционных из­держек путем включения гарантии в контракт продажи. Неявная гарантия того, что банка сардин не испорчена, является дешевой аль­тернативой как явной гарантии готовности к употреблению в пищу, так и юридическому требованию, согласно которому продавец обязан раскрывать потребительские характеристики продукта.³⁴

В том виде отношений, который в теории права называется фидуциарным, или доверительным, обязанность раскрытия информа­ции значительно более сильна. Большинство агентов (адвокатов, бух­галтеров, брокеров, опекунов) являются доверенными лицами по от­ношению к своим принципалам (фидуциарные обязанности внутри корпорации будут предметом отдельной дискуссии в п. 14.8). Агенту платят за то, чтобы он рассматривал интересы своего принципала как свои; чтобы он был его alter ego. Принцип доверительных отношений является ответом права на проблему неравенства информационных издержек. Этот принцип позволяет вам нанять на работу человека с лучшей информацией, чтобы он вел от вашего имени отношения с другими, также имеющими лучшую информацию. Налагая ответствен­ность доверительных отношений, а не стандартные контрактные тре­бования добросовестности, он минимизирует издержки самозащиты для принципала. Это особенно важно в ситуациях, когда принципал достаточно беспомощен, чтобы защитить себя самостоятельно, напри­мер он может быть ребенком. Возложение фидуциарных обязательств распространено в таких ситуациях; опекун — классический фидуци-арий.