Процесс обмена и экономические функции контрактного права

В предыдущей главе 3 подчеркивалось значение добровольного обме­на при перемещении ресурсов от пользователей, создающих меньшую ценность, к пользователям, создающим большую ценность. В ней также указывалось на различные факторы, препятствующие макси­мизации ценности при обмене. Но процесс обмена, как только достиг­нуто соглашение о его условиях, предполагался действующим надеж­но без правового вмешательства. Однако, строго говоря, дело обстоит так, только если обе стороны выполняют свои обязательства по кон­тракту одновременно, что случается редко. Если это условие одновре­менности не выполняется, возникают две опасности, угрожающие процессу обмена, — оппортунизм и непредвиденные обстоятельства. Средства противостояния им и предоставляет право.

Допустим, А нанимает В для строительства дома. Оплата долж­на быть произведена по завершении работ. Пока дом еще строится и никаких платежей не произведено, В зависит от милости А, так как ему будет трудно (особенно если А является собственником земли, на которой строится дом!) продать дом кому-либо другому, если А решит не платить. Таким образом, в отсутствие юридически защищаемого контракта А может вынудить В снизить цену в ходе строительства. (Поскольку контрактное право, как и любой другой общественный институт, функционирует несовершенно, неудивитель­но, что строители, как правило, настаивают на оплате по мере вы­полнения работ — и вовсе не потому, что их клиенты являются

¹ О контрактном праве см.: E.Allan Farnsworth. Farnsworth on Contracts (1990) (в 3 т.) и Alan Schwartz & Robert E. Scott. Commercial Transactions: Principles and Policies (1982); последняя книга содержит примеры из юриди­ческой практики и довольно много экономических рассуждений.

Процесс обмена и экономические функции контрактного права

самыми выгодными кредиторами.) После того как дом построен и А платит В, они меняются ролями. Теперь А зависит от милости В. Ведь завершение строительства дома на самом деле не является целью деятельности В, а лишь только началом. А рассчитывает получать от дома некоторый поток услуг в течение многих лет. Если В построил дом некачественно и последний придет в негод­ность после нескольких месяцев использования, А постигнет горь­кое разочарование.

Обратите внимание на сходство с обсуждением в главе 3 отрица­тельного стимула к обработке земли в мире, лишенном прав собствен­ности. Эта проблема, как и проблема контрактного оппортунизма, возникает из последовательного характера экономической деятельно­сти. Если бы сев и жатва происходили одновременно, необходимость установления прав частной собственности на землю (а не на урожай) была бы не столь очевидной. Если бы контрактные обмены были одновременными, потребность в правовой защите контрактных прав также не была бы столь настоятельной.² Поскольку обмены не явля­ются одновременными, отсутствие юридически осуществимых прав могло бы привести к перемещению инвестиций в те области экономи­ческой деятельности, которые подразумевают быстрое завершение сделки; и это снизило бы эффективность. Допустим, А желает продать свою корову. Есть два покупателя: В к С. Цена коровы для В — 50 долл., для С — 100 долл. (и лишь 30 долл. для А), так что по соображениям эффективности требуется, чтобы корова была продана С, а не В. Но В имеет на руках 50 долл. наличными, тогда как С будет располагать деньгами только через неделю. Пусть С обещает запла­тить А 75 долл. в течение недели. Предположим, что эта надбавка в размере 25 долл. должна полностью компенсировать А издержки, свя­занные (в случае невыполнения обязательств) с обращением в суд для возмещения ущерба или для возврата коровы, обесцененной риском невыполнения обязательств, если, согласно закону, можно заставить С выполнить свои обязательства перед А. Но если закон не придает юридической силы таким обещаниям, А может решить, что, посколь­ку С может не заплатить деньги, а В тем временем потеряет интерес к сделке, выгоднее продать корову В сейчас. Если А делает это, неспо­собность права предоставить защиту в случае невыполнения С своих обязательств приводит к неэффективной аллокации ресурсов, так как

² Это подразумевает (и действительно выполняется в реальности), что в примитивных обществах, где контрактные обмены чаще всего одновременны, контрактное право в отличие от многих других областей примитивного пра­ва находится в зачаточном состоянии. В частности, контракты, подлежащие исполнению (executory contracts), т. е. контракты, в которых ни одна из сто­рон еще не начала выполнять свои контрактные обязательства, не вступают в силу. Richard A.Posner. The Economics of Justice 182-184 (1981).

Контрактные права и средства их защиты

отменяется сделка, в которой обязательства одной из сторон отсроче­ны. (В может перепродать корову С позднее, но это повлечет за собой дополнительные трансакционные издержки.)

Предположим теперь, что D предлагает для продажи рубашку за 5 долл., а его конкурент Е предлагает за 6 долл. рубашку, которая, по его утверждению (причем истинному), прослужит в три раза дольше рубашки D и потому обладает большей ценностью. Различие между рубашками при беглом осмотре или примерке трудно заметить. Е мо­жет иметь желание гарантировать больший срок службы его рубаш­ки, но, если его обязательства не имеют юридической силы, покупа­тели могут усомниться в честности его утверждений и купить рубаш­ку у D — снова неоптимальный результат.

Правда, система добровольного обмена не разрушится полностью в отсутствие контрактного права. Существуют контракты в обществах, которые не имеют механизма их формального принуждения к испол­нению, и контракты между государствами, которые не признают ка­ких-либо правовых ограничений своего суверенитета. Если о ком-либо известно, что он не выполнил своих обязательств по сделке, то ему будет трудно найти кого-либо, кто хотел бы иметь с ним дело в будущем, — слишком дорогая плата за использование уязвимости другой стороны контактных отношений, уязвимости, которая проис­текает из последовательного характера действий. Для того чтобы пред­принимаемые сторонами обмены оказались в режиме юридической защищенности, можно выдвинуть даже более явное определение либо путем требования представления контракта в письменной форме, либо введением ссылки на обычаи деловых отношений. Стороны контракт­ных отношений должны особенно сильно стремиться минимизиро­вать разночтения, которые могут привести к издержкам, связанным с потерей доверия. Ведь тому, кто эти издержки породил, будет труд­нее найти партнеров, которые участвовали бы в сделках с ним в бу­дущем, чем в случае, когда контрактные права имеют юридическую силу.

Полностью добровольная система не может быть эффективной. Помимо того что методы самозащиты требуют издержек, связанных с содержанием кредитных бюро и управлением залогами (особенно в мире, где к возврату залога нельзя принудить посредством закона), они еще могут и не всегда срабатывать. Хотя некто, собирающийся разорвать контракт, должен принять в расчет издержки, связанные с уменьшением готовности других людей заключать с ним контрак­ты в будущем, выгоды от разрыва отношений могут превышать эти издержки. Возможно, он очень стар или (что связано предыдущим тезисом) конкретный контракт может снизить ценность всех буду­щих контрактов, или же человек может не зависеть от контрактов, но быть в состоянии действовать вполне успешно в будущем за счет покупок товаров за наличные.

Процесс обмена и экономические функции контрактного права

Таким образом, фундаментальная функция контрактного права (и это признается по меньшей мере со времен Гоббса³) состоит в том, чтобы удерживать людей от оппортунистического поведения по отно­шению к другой стороне контракта и тем самым поддерживать опти­мальные временные характеристики экономической деятельности и (что то же самое) избегать дорогостоящих мер самозащиты. Но оппор­тунистическое поведение одной из сторон не всегда очевидно. Предположим, А нанимает В для написания своего портрета, «кото­рый должен удовлетворять его вкусу». В пишет портрет, который вызывает восхищение у знатоков живописи, но недостаточно боль­шое, чтобы В сам купил его по контрактной цене. А отказывается от портрета и отказывается указать причину своего отказа. Если отказ сделан нечестно, будет считаться, что А нарушил контракт. Добросо­вестное исполнение — что означает в данном контексте отсутствие попыток извлечь выгоду из уязвимости, возникающей вследствие по­следовательного характера контрактного взаимодействия, — является подразумеваемым элементом любого контракта. Никто не должен добровольно отдавать себя на милость другой стороне, поэтому резон­но предположить, что, если бы стороны думали о возможности веро­ломства, они бы оговорили ее в явном виде.

Должно ли право идти дальше и вводить в контракт подразуме­ваемую обязанность осмысленности действий А? Нет, не должно (и не идет). Стороны, возможно, подразумевали А единственным судьей, оценивающим качество работы В. Формулировки контракта подразу­мевают это, хотя и не неопровержимо. И это положение подкрепляет­ся неспособностью судьи или присяжных постановить, что А, хотя действительно (в предположении, что он действовал честно) высказы­вал неудовлетворенность портретом, должен быть удовлетворен им. Но если контракт, даже содержащий те же формулировки, относился бы к покраске внешних стен фабрики, суд мог бы выяснить, имели ли стороны намерение сделать оценку выполнения продавцом своих обязательств зависящей от прихоти покупателя, так как судья или присяжные могли бы оценить качество покрасочных работ без особо­го труда.⁴

Изменим наш пример. Промышленник А предоставляет диле­ру В исключительные дилерские права на некоторой территории, т. е. А соглашается не продавать продукт кому-либо другому в данной области в течение срока действия контракта. По знаменитому заклю­чению судьи Бенджамина Кардозо суд постановил, что контракт на такие дилерские права содержит подразумеваемое (косвенное) усло­вие, согласно которому дилер будет предпринимать все возможное,

³ Thomas Hobbes. Leviathan 70-71 (1914 [1651]).

⁴ Дело Morin Building Products Co. против Baystone Construction, Inc., 717 F.2d413 (7th Cir. 1983).

Контрактные права и средства их защиты

чтобы продать продукт поставщика.⁵ Без такого условия В мог бы сделать контракт ничего не дающим А, просто не продавая продукт, произведенный А, и продавая вместо этого продукты других произво­дителей. Контракт был бы полностью односторонним; ясно, что это не входило в намерения сторон.

Этот пример показывает, что другим именем оппортунизма яв­ляется монополия. Контракт между производителем и дилером дал последнему монополию, поскольку он лишил производителя права продавать продукт дилерам-конкурентам на территории, указанной в контракте. Закон подразумевает, что стороны не намерены допускать свободное использование дилером преимуществ монополии, таким образом он интерполирует условие «максимальных усилий».

Этот подход можно оспорить. Можно утверждать, что, если бы производитель стремился к такой защите, он договорился бы о ней. Если же он этого не сделал, то, вероятно, потому, что стороны пред­почли избежать возможности судебной тяжбы по поводу значения термина «максимальные усилия», полагаясь на заинтересованность дилера в будущих контрактах, либо на непродолжительный срок кон­тракта, либо на включение положения, позволяющего любой из сто­рон мгновенно разорвать контракт, дабы защитить производителя от применения дилером монопольной власти, полученной по данному контракту. Иными словами, некоторые бреши в контрактной защите могут быть умышленными — результат компромисса между опаснос­тью оппортунизма, с одной стороны, и прямыми и косвенными судеб­ными издержками (включая риск ошибок) — с другой.⁶

В соответствии с этим соображением должно быть ясно, что контрактное право выполняет еще одну функцию, тесно связанную с функцией предотвращения оппортунистического поведения: обеспе­чивает полноту соглашения сторон интерполированием недостающих положений. Эта функция также связана с последовательным харак­тером контрактного процесса. Чем больше времени занимает про­цесс, тем сложнее будет сторонам предвидеть многообразные случай­ности, которые могут повлиять на их взаимодействие. Кроме того, некоторые непредвиденные обстоятельства, которые даже можно пред­видеть в том смысле, что обе стороны допускают возможность их наступления, в действительности настолько маловероятны, что издерж­ки точного планирования действий при наступлении этих событий могут превзойти выгоды, если эти выгоды обесценены (низкой) веро­ятностью того, что данная ситуация может действительно случиться.

⁵ Дело Wood против Duff-Gordon, 222 N.Y. 88, 118 N.E. 214 (1917).

⁶ См. Douglas G. Baird. Self-Interest and Cooperation in Long-Term Con­tracts, 19 J. Leg. Stud. 583 (1990); Alan Schwartz. Relational Contracts in the Courts: An Analysis of Incomplete Agreements and Judicial Strategies, 21 J. Leg. Stud. 271 (1992).

Процесс обмена и экономические функции контрактного права

Суду может быть дешевле «дописать» контрактные условия, необхо­димые для действий в произошедших непредвиденных обстоятель­ствах, в том случае, если они действительно возникают/Два типа случайностей (непредвиденные и непредусмотренные) тесно взаимо­связаны друг с другом. Чем реже случается определенное событие, тем меньше вероятность, что стороны подумали о нем, причем их пренебрежение является рациональной реакцией на существование издержек получения информации относительно выгод.

Задача суда при интерпретации контракта для выяснения трак­товки непредвиденного обстоятельства, которую не обеспечили сами стороны, состоит в формировании представлений о том, как сами сто­роны предусмотрели бы это обстоятельство, если бы решили сделать это. Иногда здесь можно ориентироваться на формулировки контрак­та. Но часто это невозможно, и тогда суд может рассуждать с эконо­мической точки зрения — решать, какой способ преодоления непред­виденного обстоятельства наиболее эффективен. Ведь это наилучший путь выяснения того, как стороны могли бы его предусмотреть. Ясно, что каждая сторона заинтересована лишь в собственной прибыли, а не в совместной. Однако чем больше общая прибыль, тем больше будет и прибыль каждой из сторон. Таким образом, стороны взаимно заинтересованы в минимизации издержек выполнения соглашения. Суд может, принимая в расчет эту заинтересованность, восполнить пробелы контракта в соответствии с условиями, которые могли бы быть одобрены сторонами в момент разработки контракта. Видите ли вы в этом аналогию с теоремой Коуза и с решением проблемы, созда­ваемой шумом самолетов, путем слияния (обе темы обсуждались в главе 3)?

Рассмотрим снова случай максимальных усилий. Решение су­дьи Кардозо можно интерпретировать как констатирующее, что, веро­ятно, стороны желали, чтобы производитель имел правовую защиту против оппортунизма дилера. Это решение просто устанавливает пра­вило «по умолчанию», которое стороны могут изменить путем точ­ной формулировки соответствующих положений своего контракта. Каким должно было быть эффективное правило «по умолчанию», если бы стороны не хотели, чтобы производитель имел правовое сред­ство против оппортунизма дилера?

Что можно сказать о случаях, в которых намерения сторон, ко­торые можно выяснить по формулировкам контракта или даже по открытым декларациям, расходятся с мнением суда о том, что долж­но быть эффективным условием, интерполируемым в контракт? Если право должно опираться на экономические принципы, следует ли руководствоваться соображениями эффективности или декларируемы­ми намерениями? Как ни странно, руководствоваться стоит последни­ми. Люди, участвующие в сделке, тем самым доверяющие свои день­ги высказанным словам, обычно являются более надежными защит-

Контрактные права и средства их защиты

никами своих интересов, чем судья (или присяжные), не имеющий материальной заинтересованности и знакомый лишь опосредовано с предприятием, в которое вступили стороны при подписании контрак­та. Таким образом, даже если целью контрактного права является повышение эффективности, а не обеспечение выполнения обещаний как таковых (последнее является маловероятной целью, так как боль­шинство обещаний не могут иметь юридической силы), выполнение соглашения сторон в соответствии с его буквой может быть более эффективным методом достижения этой цели, чем отказ от согла­шения в случае, когда оно представляется неэффективным. Тем не менее расхождения между (видимым) соглашением и эффективно­стью могут быть важными намеками, указывающими на существова­ние ошибки, неправоспособности или других оснований для вывода о том, что видимое соглашение в действительности не служит взаим­ным интересам сторон.

Вот пример того, как экономический анализ может быть приме­нен для восполнения пробелов контракта. А покупает товары у В, причем доставка должна осуществляться в течение месяца. В течение этого месяца на складе В возникает пожар, от которого сгорают все товары. Контракт ничего не говорит о распределении риска в случае утраты товара перед доставкой. Но, так как В мог предотвратить пожар на своем складе (или застраховаться от него) с более низкими издержками, чем А, стороны, если бы они предусмотрели данную ситуацию, вероятно, перенесли бы риск на В, несмотря на то что в данном случае он уже «не владеет» товарами. Именно такое распре­деление риска должен произвести суд в случае отсутствия противопо­ложных намерений сторон. Обобщив этот пример, мы можем вывести следующее правило для определения гарантий (юридически принуж­даемых к исполнению обещаний), которые должны подразумеваться при продаже товаров: производитель гарантирует те и только те ха­рактеристики сделки, которые находятся преимущественно под его контролем, а не под контролем покупателя. Таким образом, он мо­жет гарантировать, что товары соответствуют своему предназначению, но он не может гарантировать бесконечный срок их службы; их дол­говечность может в значительной степени зависеть от того, как поку­патель их использует, а это продавец не может контролировать.

Однажды власти штата Висконсин наняли человека по имени Бентли, чтобы он пристроил флигели к Капитолию штата по проекту архитектора штата. Бентли честно следовал проекту, но он был плох, и флигели рухнули вскоре после завершения строительства. Власти штата начали судебное преследование Бентли, ссылаясь на то, что он гарантировал качество и устойчивость своей конструкции. В кон­тракте не говорилось ничего, что могло бы иметь отношение к данной ситуации. Ясно, что ни одна из сторон не предполагала, что флигели рухнут вследствие плохо рассчитанного архитектором проекта. Вла-

Процесс обмена и экономические функции контрактного права

сти штата проиграли процесс.⁷ Этот результат правилен с экономи­ческой точки зрения. Власти штата могли предотвратить бедствие с меньшими издержками, чем Бентли, при более осторожном выборе архитектора или более тщательном контроле его работы. Даже в этом случае могло ли быть одной из целей контракта страхование вла­стей штата от разрушения флигелей по любой причине? Страхование является одним из способов преодоления последствий непредвиден­ных ситуаций, и контракты часто являются методом страхования (см. п. 4.5). Но маловероятно, что Бентли мог быть лучшим страхов­щиком, чем власти штата. Бентли следовало приобрести страховой полис у третьей стороны; власти штата могли застраховать себя сами от данного конкретного вида риска.

До сих пор мы рассматривали контрактное право как прислугу обмена, но это слишком узкий взгляд на предмет, как можно пока­зать на нескольких примерах.

1. Богатый человек в момент откровения обещает мне, что за­платит за мое обучение в колледже. Я бросаю свою вечернюю работу, но после этого он нарушает обещание, и я уже не могу найти новую работу.

2. А обещает доставить товары В «двенадцатого». В думает, что он имеет в виду двенадцатое число этого месяца, но А имеет в виду двенадцатое число следующего месяца — возможно, он не может до­ставить товары так скоро, как ожидает незнакомый с его обстоятель­ствами В.

3. Сталелитейная компания заключает соглашение о поставке стали в течение 60 дней с компанией по строительству мостов, но она вынуждена остановить производство в связи с несанкционированной забастовкой и не может обеспечить поставку в оговоренный срок.

Ни в одном из этих случаев проблема не состоит в том, что какая-либо из сторон обмена отказалась от выполнения своих обяза­тельств по сделке. В первом случае обмена не существует: тот факт, что я отказываюсь от своей вечерней работы, не приносит выгоды обещавшему платить за меня богачу. Возможно, он даже не знал о моем поступке. Во втором случае также нет обмена, ни фактическо­го, ни предполагавшегося: стороны имеют в виду различные сделки. В третьем случае выполнение контракта было сорвано в результате действия обстоятельств, находящихся за пределами контроля ответ­ственной стороны. Однако во всех трех случаях существуют эконо­мические аргументы для применения санкций к стороне, не выпол­нившей свои обязательства.

Пустое обещание богача породило надежду, крушение которой дорого обошлось другой стороне. Подобных потерь можно избежать в будущем, если обещающий будет нести издержки, связанные с невы-

⁷ Бентли против штата, 73 Wis. 416, 41 N. W. 338 (1889).

Контрактные права и средства их защиты

полнением обещания. Однако мы должны отличать тот вид дарствен­ного обещания, который легко вызывает зависимость, от того вида, который ее не вызывает. Я обещаю подарить вам незначительный подарок и на следующий день беру свои слова обратно. У меня не было причин ожидать, что вы будете рассчитывать на мое обеща­ние — ваши надежды были опрометчивыми, неблагоразумными, по­этому независимо от того, надеетесь вы или нет, я не буду ответствен перед законом за свое обещание.

В случае, когда покупатель и продавец перепутали дату, пред­положим, что в данной отрасли, если в дате поставки не указан месяц, принято считать, что дата относится к текущему месяцу. А является новичком в данной отрасли и не знает об этом прави­ле. Тем не менее требование придерживаться обещания, которое понятно В, оказывает благотворное влияние, побуждая новичков быстро овладевать языком торговли. Однако, чтобы быть уверенны­ми в оптимальности этого результата, мы должны выяснить: 1) яв­ляются ли существующие фирмы наиболее дешевым источником информации об обычае отрасли для новичков; 2) возможные анти­конкурентные последствия перемещения бремени приобретения этой информации на новичков.⁸

Что касается третьего случая, сталелитейная компания, вероят­но, находится в лучшем положении, чем покупатель, относительно предвидения и принятия необходимых мер на случай остановки про­изводства при несанкционированной забастовке. Раз так, вменение риска подобной остановки сталелитейщику путем назначения ответ­ственности за понесенные покупателем убытки от задержки может оказаться наиболее дешевым способом минимизации связанных с подобными задержками потерь в будущем.

Вопрос о том, трактовать ли неспособность выполнить обязатель­ства как нарушение контракта, аналогичен вопросу о том, трактовать ли вмешательство в использование земли соседом как посягательство на его права собственности. Мы задаем вопрос: создаст ли введение ответственности стимулы для максимизирующего ценность поведе­ния в будущем? Различие заключается в том, что в случае контракта меньше ставится на карту. В этом случае трансакционные издержки низки, и потому неспособность юридическим способом найти эффек­тивное решение может быть компенсирована в будущем изменением формулировок. С этой точки зрения, контрактное право трудно ис­пользовать для достижения каких-либо других целей, кроме повыше­ния эффективности. Постановление, неспособное интерполировать в контракт эффективные положения, не будет влиять на будущее пове­дение; оно будет изменено сторонами при дальнейшем взаимодей-

⁸ Elizabeth Warren. Trade Usage and Parties in the Trade: An Economic Rationale for an Inflexible Rule, 42 U. Pitt. L. Rev. 515 (1981).

Вознаграждение

ствии. Это лишь приведет к дополнительным — и неизбежным — трансакционным издержкам.

Если обобщить сказанное (и предвосхитить будущее обсуждение), то контрактное право имеет пять основных экономических функций: 1) предотвращение оппортунизма; 2) интерполирование эффективных положений; 3) предотвращение ошибок в контрактном процессе, ко­торых можно избежать; 4) вменение риска стороне, которой легче с ним справиться; 5) сокращение издержек разрешения споров по кон­тракту.