Книга 3

26. Претор призывает всех детей, не имеющих по Законам XII таблиц прав наследования, совершенно как если бы они были во власти [агнатского] восходящего еще во время смерти его, не делая разницы, будут ли они одни или в совместиичестве со «своими» наследниками, т. е. теми, которые оставались во власти отца.

27. Агнатов, подвергшихся умалению правоспособности, пре­тор призывает к законному наследованию не во втором классе после ближайших наследников, т. е. не в том порядке, в каком они призывались бы по закону, если бы не потерпели лишения правоспособности, но в третьем классе; ибо, хотя агнаты вслед­ствие изменения правоспособности и потеряли право агнатства, но все же они сохраняют права кровного родства. Таким обра­зом, если является кто-либо, не утративший прав агнатства, то будет иметь преимущество, хотя бы он был агнатом дальнейшей степени.

28. То же самое право, по мнению некоторых юристов, каса­ется и того агната, который, если ближайший агнат отречется от

' Датируется 126 г. до н. э.

наследства, по закону не допускается уже к наследованию. Но другие полагают, что он призывается претором к наследованию в таком же порядке, в каком Законы XII таблиц предоставляют агнатам наследство.

29. Женщины-агнатки, находящиеся вне пределов единокров­ного родства, призываются к наследованию в третьем классе, т. е. в том случае, если не будет ни своего наследника, ни агната.

30. В том же классе призываются к наследованию и те лица, которые находятся в родстве по женской линии.

31. Дети, находящиеся в усыновившем семействе, призыва­ются к наследованию после естественных родителей в том же самом классе.

32. Лица, призываемые к наследованию претором, не дела­ются наследниками в силу самого закона, ибо претор не может сделать кого-нибудь наследником; права наследства приобрета­ются только на основании закона или подобного законодатель­ного акта, как, например, сенатское постановление или распо­ряжение императора. Но если претор предоставляет им [не пра­во, а] владение наследственным имуществом, то они считаются как бы наследниками.

33. Претор устанавливает еще и многие другие степени при предоставлении владения наследством, стараясь, чтобы никто не умирал без наследника. Об этом способе наследования мы здесь не будем говорить, так как этот вопрос рассмотрен нами в другом сочинении.

33а. Здесь достаточно будет сказать только то, что когда в случаях наследования по цивильному праву [по Законам XII таблиц] одно кровное родство оказывалось, как мы заметили, бесполезным для приобретения наследства, мать считалась во­обще законною наследницею своих детей только в том случае, если вследствие перехода под власть мужа она приобрела права единокровного родства.

88. Теперь перейдем к обязательствам, главное деление кото­рых распадается на два вида: каждое обязательство возникает или из контракта, или из деликта.

89. Рассмотрим прежде те, которые происходят из контрак­та; их четыре вида, именно: они возникают вследствие или пере­дачи вещи, или торжественными словами, или письменным об­разом, или простым соглашением.

90. Обязательство заключается передачей вещи, например, когда дают взаем. Заем в тесном смысле возникает при тех ве­щах, которые определяются весом, счетом и мерою, как, напри­мер, наличные деньги, вино, масло, хлеб в зерне, медь, серебро, золото; эти вещи мы даем или счетом, или мерою, или весом для того, чтобы они сделались собственностью получающих и чтобы со временем были возвращены нам не те же самые вещи, но другие того же свойства и качества. Отсюда произошло и назва­ние займа (mutuum), так как то, что мною тебе дано, из моего делается твоим (meum + tuum = mutuum).

91. Вещью обязуется и тот, кто получил недолжное от того, кто по ошибке заплатил; против него может быть вчинен иск по формуле: «если явствует, что такой-то обязан дать», как будто бы он получил заем. Вот почему некоторые полагают, что малолет­ний или женщина, которым дано без соизволения опекуна по ошибке то, что им не следует, столь же мало обязаны возвратить это по судебному требованию, как и на основании займа. Впро­чем, сей вид обязательства, по-видимому, не происходит из дого­вора, так как тот, кто дает в намерении заплатить, скорее хочет прекратить обязательственное отношение, чем заключить.

92. Вербальное обязательство заключается посредством воп­роса и ответа, например: «Обязуешься торжественно дать?» — «Обязуюсь торжественно дать. Дам». — «Обещаешь?» — «Обе­щаю». — «Даешь ли честное слово исполнить свое обеща­ние?» — «Даю честное слово». — «Ручаешься?» — «Руча­юсь». — «Сделаешь?» — «Сделаю¹».

93. Но что касается следующего вида словесного обязатель­ства: «Обязуешься ли торжественно дать?» — «Обязуюсь», то он свойствен римским гражданам. Прочие же виды принадле­жат общенародному праву и употребляются между всеми людь­ми — как между римскими гражданами, так и между иностран­цами. Хотя бы эти стипуляции выражены были по-гречески, например следующим образом: дашь? дам; обещаешь? обещаю;

¹ В примечаниях к своему изданию Институций Гая Ф. Дыдынский признает, что перевод этих старинных юридических формул, особенно слова spondes, представляет известную трудность. Действительно, гла­гол spondere этимологически связан с греческим словом spondeum, обо­значавшим в латинском языке чашу для жертвенного возлияния. Соот­ветственно, первоначальное значение глагола spondere связано с жерт­венным возлиянием, которое скрепляло клятву договора.

ручаешься? ручаюсь; сделаешь? сделаю; тем не менее они име­ют значение и у римских граждан, если только они знают гре­ческий язык. С другой стороны, эти словесные обязательства, хотя бы они были выражены по-латыни, применяются и у ино­странцев, если они только понимают латинскую речь. Торже­ственное выражение: «Обещаешь дать?» — «Обещаю» до такой степени свойственно только римским гражданам, что даже нельзя найти соответственного термина в греческом языке, хотя, как говорят, эта формула образована по образцу греческого слова.

97. Если то, что мы стипулируем, таково, что не может быть дано, то стипуляция будет бесполезна, если кто, например, при помощи стипуляции будет требовать для себя свободного чело­века, которого считает рабом, или покойника, которого считал живым, или священное или религиозное место, которое считал предметом человеческого права.

97а. Точно так же, если кто будет стипулировать, чтобы ему дали вещь, которая в действительности не существует, напри­мер гиппоцентавра, то стипуляция будет недействительна.

98. Если кто стипулирует с прибавлением невозможного ус­ловия, например «если он коснется пальцем неба», то стипуля­ция недействительна. Но отказ, оставленный под невозможным условием, по мнению наших учителей, действителен, совершен­но как если бы отказ был назначен через условия. Привержен­цы противоположной школы держатся того мнения, что отказ столь же недействителен, как недействительна стипуляция. И в самом деле, трудно найти удовлетворительное основание для этого различия.

99. Сверх того, стипуляция недействительна, если кто, не зная, что вещь его, стипулирует, чтобы она ему была дана, так как лицо не может приобретать собственную вещь.

100. Наконец, стипуляция недействительна, если кто-либо стипулирует таким образом: «Обещаешь ли дать после моей смерти?» или: «После твоей смерти обещаешь ли дать?» — но стипуляция действительна, если кто стипулировал таким обра­зом: «Когда я буду умирать, обещаешь ли дать?» — т. е. чтобы обязательство стипулятора или обещателя отлагалось на после­дний день жизни, так как считалось неправильным, чтобы обя­зательство получало свое начало от наследника. Далее, мы не можем стипулировать так: «Накануне моей смерти или накану­не твоей смерти обещаешь ли дать?» Нельзя ведь определить

конец чьей-либо жизни, прежде чем последует сама смерть. Затем по наступлении смерти начало стипуляции отодвигается в прошлое и сводится до некоторой степени к следующей форму­ле: «Обещаешь ли дать моему наследнику?» — очевидно, такая стипуляция недействительна.

102. Кроме того, стипуляция недействительна, если кто-либо не отвечает на предложенный вопрос, например, когда кто-то будет стипулировать, чтобы ты дал 10 сестерциев, а ты обеща­ешь пять сестерций, или если я стипулирую безусловно, а ты обещаешь с условием.

103а. Другое дело, если я, например, стипулирую: «Обеща­ешь ли дать моему рабу?» или «Моему сыну семейства и мне?». Тогда несомненно предмет стипуляции в целости мне принадле­жит, и я могу требовать от обещающего все; то же самое имеет место, если я стипулирую только сыну семейства.

105. Немой не может ни стипулировать, ни обещать, это оче­видно. То же правило принято и по отношению к глухому, так как и тот, кто стипулирует, должен выслушать слова обещающе­го, и тот, кто обещает, — слова стипулятора.

106. Сумасшедший не может совершать никакого юридичес­кого акта, так как он не понимает, что делает.

107. Малолетний совершает законно всякую юридическую сделку, лишь бы только опекун принимал участие там, где ут­верждение опекуна необходимо, например, когда малолетний сам обязывается; ибо обязать в свою пользу другого он может и без участия и согласия опекуна.

108. То же самое правило применяется относительно жен­щин, состоящих под опекою.

109. Во всяком случае сказанное нами о малолетних прилага­ется только к тем, которые имеют известное понятие [о значении юридических сделок]; ибо дитя и тот, кто близок к детству, немного разнятся от сумасшедшего, потому что малолетние это­го возраста не имеют никакого рассудка. Но по отношению к малолетним, близким к детскому возрасту, в интересах пользы принято менее строгое толкование права.

ПО. Хотя, как мы сказали, другое лицо, нам неподвластное, бесполезно стипулирует в нашу пользу, однако мы можем к сти­пуляции привлечь и другое лицо, которое стипулирует то же, что и сам стипулятор, и это лицо мы обыкновенно называем адстипулятором [заместителем кредитора].

111. Это лицо имеет иск по стипуляции, и можно было ему правильно платить, как и нам; но все, что адстипулятор получил [от должника], он обязан передать нам и отвечает по иску из поручения.

112. Впрочем, адстипулятор может совершать стипуляцию и другими выражениями, а не теми, которыми мы воспользова­лись; если я, например, стипулирую: «Обещаешь ли дать?» — то он может ад стипулировать: «Ручаешься ли и ты честным сло­вом за свое обещание?» — или наоборот.

115. За обещающего [должника] обыкновенно обязываются другие [поручители], из которых одни называются sponsores, другие — fideipromissores, третьи — fidejussore.

116. Спонсора спрашивали так: «Обещаешь ли то же самое дать?», фидеипромиссора так: «Даешь ли честное слово, что обе­щаешь то же самое?», поручителя так: «Даешь ли свое честное слово, что приказываешь то же самое?» Но рассмотрим, какое собственно название мы можем придать тем, которые так вопро­шаются: «Дашь ли то же самое? Обещаешь ли то же самое? Сделаешь ли то же?»

118. Юридическое положение спонсора сходно с положением фидеипромиссора; но положение поручителя во многом отлича­ется от положения двух предыдущих.

121. Далее ответственность спонсора и фидеипромиссора ог­раничивалась по закону Фурия¹ двумя годами, и обязательство разделяется на столько частей, сколько их окажется в то время, когда можно потребовать деньги, и каждый обязан дать соответ­ственную часть; ответственность же поручителей есть постоян­ная, и, сколько бы их ни оказалось, все они отвечают по всему долгу. Поэтому верителю предоставляется свобода потребовать уплаты всего долга, от кого он только ни пожелает. В настоящее время, однако, по рескрипту императора Адриана веритель обя­зан требовать от каждого состоятельного поручителя соответ­ствующую часть. Этот рескрипт отличается от закона Фурия тем, что если кто из спонсоров или фидеипромиссоров будет несостоятелен, то обязанность не падает на прочих; если же

¹ Закон Фурия датируется по-разному. Так, например, М. Барто-шек (Римское право. Понятия, термины, определения. М., 1989) дати­рует закон приблизительно 196 г. до н. э. Однако более достоверной представляется датировка Ф. Дыдынского, который связывает закон с диктатором 344 г. до н. э. Луцием Фурием Камиллом.

несостоятельным окажется кто-либо из поручителей, то отвеча­ют все прочие. А так как закон Фурия применяется только в Италии, то из этого следует, что в провинциях возлагается по­стоянно ответственность на спонсоров и фидеипромиссоров на­равне с поручителями, и каждый из них ответствует за весь долг, если им не приходит в помощь рескрипт императора Адриана, предоставляющий уплату соответствующей части.

122. Кроме того, закон Апулея¹ ввел в отношения спонсоров и фидеипромиссоров начала как бы товарищества; если кто из них уплатил больше, чем следовало, то он получал право требо­вать соответствующего удовлетворения от остальных поручите­лей. Этот закон был издан до закона Фурия, в какое время они обязывались на весь долг. Вот почему возникает вопрос: остает­ся ли после закона Фурия льгота, установленная законом Апу­лея? Во всяком случае, закон Апулея действует за пределами Италии, ибо закон Фурия имеет значение только в Италии, за­кон же Апулея применяется и в прочих провинциях. Но особен­но возникает вопрос: действует ли льгота закона Апулея и в Италии? Однако поручителей (fidejussores) закон Апулея не касается, следовательно, если веритель получил от одного все, то это будет в ущерб только последнему, конечно, если тот, за кого он поручился, несостоятелен. Однако, как явствует из пред­шествующего, тот, от кого веритель требует полного удовлетво­рения, может в силу рескрипта императора Адриана заявить претензию, чтобы против него дан был иск на соответственную часть долга.

123. Кроме того, законом Цицерея² определено, что тот, кто принимает поручительство спонсоров и фидеипромиссоров, дол­жен публично заявить как о том, за какую сумму он отвечает, так и о том, сколько спонсоров и фидеипромиссоров примет он для обеспечения этого обязательства, а если он об этом наперед не заявит, то спонсорам и фидеипромиссорам разрешается в течение 30 дней требовать предварительного судебного разбира­тельства, в котором допрашивается, было ли по тому закону сделано предварительное объявление; и если будет решено, что такого объявления наперед не было, то они [спонсоры и фиде-

¹ Точная дата издания закона неизвестна. Ф. Дыдынский датирует закон началом IV в. до н. э.

² Закон Цицерея предположительно датируется 173 г. до н. э.

ипромиссоры] освобождаются от ответственности. В этом зако­не не упоминается о поручителях. Но на практике совершается предварительное заявление, даже в том случае, если мы прини­маем поручительство фидеюссоров.

124. Льгота Корнелиева закона¹ касается всех. Этим законом запрещается одному и тому же лицу за одного и того же в один и тот же год обязаться на долговую сумму больше 20 ООО, и хотя бы спонсоры, фидеипромиссоры и поручители обязались на большую сумму, например на 100 000 сестерциев, то все-таки они отвечают только за 20 000. Под credita pecunia мы понимаем не только ту денежную сумму, которую мы даем, чтобы устано­вить долговое отношение, но и всякую, о которой известно, что она при заключении обязательства будет следовать, т. е. сумму, которая делается предметом обязательства без всякого условия. Поэтому и та денежная сумма, которая дается стипуляционным образом в определенный срок, относится сюда же, так как изве­стно, что она будет должною, хотя бы ее потребовали после срока. Термином pecunia обозначаются в этом законе все пред­меты. И если мы стипулируем вино, хлеб, или землю, или раба, то следует обратить внимание на этот закон.

128. Обязательство является письменным, если, например, оно заносится в приходно-расходную книгу; внесение долга в домашнюю книгу бывает двоякого рода: или от вещи к лицу, или от лица к вещи.

129. Запись от вещи к лицу имеет место тогда, когда то, что ты мне должен по купле, найму или товариществу, я запишу за тобою как сумму, следуемую мне.

130. Занесение долга в счетную книгу от лица к лицу имеет место в том, например, случае, когда то, что мне следует с Ти-ция, я занесу как сумму, тебе уплаченную, т. е. если долг Тиция переводился на тебя.

131. Другое значение имеют так называемые nomina arcaria, или памятные записи займа; эти записи рождают вещное обяза­тельство, а не письменное, так как обязательство возникает толь­ко в силу факта выдачи кому-либо денег; уплата же денег дает основание вещному обязательству, а поэтому мы правильно ска­жем, что эти памятные записи не рождали обязательства, а толь­ко свидетельствовали о том, что обязательство заключено.

¹ Закон диктатора Корнелия Суллы датируется 81 г. до н. э.

132. Вследствие этого неправильно говорить, что этими па­мятными записями обязуются также и иностранцы, так как по­следние обязуются не вследствие личного требования, а в силу уплаты денег; этот вид обязательства принадлежит общенарод­ному праву.

134. Кроме того, письменное обязательство возникает, по-видимому, вследствие долговых расписок, т. е. если кто напи­шет, что он должен или что он дает — конечно, так, чтобы ради этого не возникала стипуляция. Этот вид обязательства свой­ствен иностранцам.

135. Консенсуальные обязательства совершаются между сто­ронами при купле-продаже, при найме, товариществе, поруче­нии.

136. Говорят, что в этих случаях возникает обязательство в силу соглашения сторон, потому что нет никакой нужды ни в словах, ни в письме, но достаточно, чтобы те, которые заключа­ют юридический акт, пришли к соглашению. Вот почему такие сделки заключаются и между отсутствующими, например по­средством письма, посредника, между тем как словесное обяза­тельство не может вообще совершаться между отсутствующими.

О купле и продаже

139. Купля и продажа заключается, как только сошлись в цене, хотя бы цена не была еще уплачена и не был даже дан задаток, ибо то, что дается в виде задатка, есть только доказа­тельство заключения купли и продажи.

140. Цена должна быть определенная; в противном случае, если стороны определение покупной цены оставили на усмотре­ние третьего лица, например Тиция, то, по мнению Лабеона, эта сделка не имеет никакого значения; это менее одобрил Кассий, но Офилий¹ нашел, что здесь будет купля-продажа. Этого мне­ния придерживается Прокул.

141. Далее, цена должна состоять в денежной сумме...

142. Договор найма и [купля-продажа] подчинены тем же законным правилам; договор найма признается заключенным тогда, когда определена точная наемная плата.

145. Купля-продажа и наем находятся, по-видимому, между собою в столь тесной связи, что в некоторых случаях обыкно-

' Римский юрист I в. до н. э., ученик Сервия Сульпиция Руфа, друг Цезаря, автор сочинения Ius civile, De legibus, комментариев к претор-скому эдикту и др.

венно представляется вопрос: заключена ли купля и продажа или наем? Если, например, какая-либо вещь отдана внаем в постоянное пользование, что бывает с муниципальными имени­ями, которые отдаются внаем или под тем условием, чтобы име­ние не было отнимаемо ни у самого нанимателя, ни у его наслед­ника до тех пор, пока с этого имения уплачивается ежегодная рента. По мнению большинства, в этом случае имеет место дого­вор найма.

146. Далее. Если я передам тебе гладиаторов под тем усло­вием, чтобы мне было выдано по 20 денариев за каждого, вы­шедшего из сражения невредимым, а за каждого убитого или обессилевшего — по тысяче, то спрашивается, заключена ли купля-продажа или договор найма. Большинство решило этот вопрос так: относительно вышедших из боя невредимыми за­ключен, по-видимому, договор найма, относительно убитых и обессиленных — купля-продажа. Из случайных обстоятельств явствует, что договор купли или найма был заключен относи­тельно каждого как бы под условием, так как в настоящее вре­мя не сомневаются, что вещь можно продать или отдать внаем под условием.

148. Товарищество мы обыкновенно заключаем или с тем, чтобы вступить в общение всем своим имуществом, или ради совершения какой-либо сделки, например для покупки и прода­жи рабов.

149. Возник, однако, важный вопрос, можно ли заключить договор товарищества таким образом, что один получит боль­шую выгоду или понесет меньшие убытки. Квинт Муций пола­гает, что такое соглашение противно сущности товарищества, но Сервий Сульпиций¹, которого мнение одержало верх, думает, что такое товарищество может состояться и, по его мнению, даже таким образом, что один вовсе не потерпит убытков, а получит часть прибыли, если только его труд и деятельность настолько ценны, что принятие его в товарищество на таких условиях мо­жет показаться справедливым и уместным; ведь известно, что можно заключить договор товарищества и так, что один вносит деньги, другой их не вносит, а прибыль у товарищей общая, потому что часто труд одного равносилен деньгам.

¹ Сервий Сульпиций Руф (106 — 43 гг. до н. э.) — римский юрист.

150. Известно и то, что если между товарищами не состоя­лось никакого точного соглашения на счет частей прибыли и убытка, то прибыль и убыток распределяются между ними по­ровну; но если части одного, например относительно прибыли, определены, а другого — нет, то в этом последнем случае дол­жны быть сохранены те же самые определенные части.

151. Товарищество продолжается до тех пор, пока существу­ет взаимное соглашение членов; но если кто из товарищей вый­дет из его состава, то товарищество прекращается. Очевидно, если кто из членов заявит о своем выходе из товарищества с целью, чтобы одному получить какую-либо представляющуюся прибыль, если, например, товарищ всего имущества — для того, чтобы одному воспользоваться наследством, то он принуждает­ся сделать эту прибыль общею. Если же он получит какую-либо другую выгоду, которая досталась ему без всякой с его стороны хитрости, то она принадлежит ему одному. А все то, что приоб­ретается после заявления отказа, предоставляется одному мне.

152. Товарищество прекращается также вследствие смерти одного из членов, потому что тот, кто заключает товарищество, выбирает себе определенное лицо.

153. Говорят, что товарищество прекращается еще вследствие умаления правоспособности товарища, так как по началам ци­вильного права изменение правоспособности уподобляется смер­ти. Но если в этом случае прочие члены условились оставаться в товариществе, то, по-видимому, возникает новое товарищество.

154. Товарищество прекращается также, если продается пуб­лично или частным образом имущество одного из членов.

155. Поручение имеет место, если мы доверяем совершение известных действий для нас самих или в интересах другого. Стало быть, поручу ли я тебе ведение моих дел или чужих, договор поручения заключается, и мы ответствуем друг перед другом относительно того, что в доброй вере или я должен пре­доставить тебе, или ты — мне.

157. Известно, что нет обязательства, если кто дает поруче­ние на такую вещь, которая противна добрым нравам, напри­мер, когда я поручу тебе обворовать Тиция или нанести обиду.

158. Далее, поручение недействительно, если мне дадут по­ручение на действие, которое должно быть совершено после моей смерти, так как вообще принято, что обязательство не может получать свое начало от наследника.

159. Поручение, правильно заключенное, также теряет силу, если оно будет отменено до начала исполнения.

160. Равным образом поручение прекращается, когда до на­чала исполнения поручения умрет одна из сторон, т. е. или до­веритель, или поверенный. Но в виде практической пользы при­нято, что если я после смерти доверителя исполню его поруче­ние, не зная, что он скончался, то я вправе пользоваться иском о поручении; иначе извинительное по закону неведение принес­ло бы мне вред. Согласно с этим решили, что если мой должник заплатит по неведению моему управителю, отпущенному на волю, то он освобождается, хотя, впрочем, по точному смыслу закона его не следовало бы освободить [от нового платежа], ибо он не заплатил тому, кому бы следовало.

162. Вообще следует знать, что иск о поручении имеет место всякий раз, когда поручение есть безвозмездное; но как скоро определяется вознаграждение, то образуется наем, например, если я отдал платье для отделки или для чистки сукновалу или портному для починки.

165. Через раба, на которого мы имеем узуфрукт, равным образом приобретаем в тех же двух случаях.

166. Но тот, кто имеет на раба одно только «голое» квирит­ское право, хотя он господин, считается, однако, имеющим ме­нее права на вещь, приобретенную рабом, чем узуфруктуарий и добросовестный владелец. Было принято, что он никоим обра­зом не может приобрести вещь; некоторые полагают, что даже и в том случае господин ничего не приобретает, если раб стипули­рует, чтобы именно этому господину была дана вещь, или если раб от его имени получил вещь в собственность.

168. Обязательство погашается преимущественно платежом должного; вот почему спрашивают: если кто с согласия верите­ля заплатит ему долг не тем, чем следовало бы по первоначаль­ному уговору, то уничтожается ли обязательство просто само собою, как это полагают наши учителя, или должник по праву остается обязанным, но может защищаться против кредитора возражением злого умысла, как это принято учителями проти­воположной школы?

169. Равным образом прекращается обязательство через ак-цептиляцию; акцептиляция же есть воображаемая уплата. И в самом деле, если ты пожелаешь простить мне то, что я тебе дол­жен по вербальному обязательству, то можешь этого достигнуть,

если позволишь мне произнести следующие определенные сло­ва: «Получил ли ты то, что я тебе обещал?», а ты ответишь: «Получил».

176. Кроме того, обязательство погашается обновлением, если я, например, стипулирую, чтобы то, что ты мне должен, было дано Тицием. Ибо со вступлением нового лица возникает новое обязательство, а первое, перенесенное в последующее, прекра­щается, так что, хотя последующая стипуляция была недействи­тельна, однако первая действием обновления теряет силу; если я, например, буду стипулировать то, что ты мне должен от Ти­ция, после его смерти, или от женщины, или несовершеннолет­него, без согласия опекуна, то в этом случае я проигрываю и все потеряно, так как и прежний должник освобождается, и после­дующее обязательство не имеет силы. Иное происходит, когда я совершаю стипуляцию с рабом; ибо тогда первый должник оста­ется столько же обязанным, как если бы не было сделано ника­кой следующей стипуляции.

182. Перейдем теперь к обязательствам, возникающим из деликта, если, например, кто совершил кражу, разграбил иму­щество, причинил убыток, нанес обиду. Обязательства, возни­кающие во всех этих случаях, относятся к одному роду, между тем как обязательства, проистекающие из договора, сводятся к четырем родам, как мы об этом сказали выше.

183. По мнению Сервия Сульпиция и Масурия Сабина, во­ровство имеет четыре вида: manifestum, пес manifestum, conceptum и oblatum. Лабеон принимает два вида: manifestum и пес manifestum, но не соглашается признавать воровством два последних вида, усматривая в них лишь виды иска о воровстве. Последнее, по-видимому, справедливее, как это станет яснее из последующего.

184. По мнению некоторых, manifestum будет тогда, когда вор застигнут при совершении преступления; другие же идут далее и полагают, что такое воровство будет тогда, когда вор уличен на месте преступления, если, например, кража оливы, совершенная в оливковом саду, виноградных ягод — в вино­граднике, открыта в то время, когда вор еще находится в олив­ковой роще или в винограднике; если украдена в доме, напри­мер подушка, то кража будет manifestum, если она открылась, пока вор в доме. Третьи называют manifestum воровство всякой вещи до тех пор, пока она не перенесена в то место, куда вор

решил ее перенести; наконец, есть такие, которые считают во­ровство manifestum до тех пор, пока вора завидят с вещью в руках. Последнее мнение было отвергнуто, но и мнение тех юристов, которые полагали, что явное воровство будет то, кото­рое открыто до того времени, пока вор не положил вещи на то место, куда хотел, не одобрено, по-видимому, потому, что до­пускает большое сомнение, должно ли это время быть определе­но периодом одного или нескольких дней. Это именно относит­ся к тому, что часто воры намереваются отнести вещи, похи­щенные в одной общине, в другие общины или провинции. Таким образом, из двух вышеприведенных мнений и то и дру­гое признано справедливым; большинство, однако, держится последнего.

186. Воровство называется conceptum, если похищенная вещь отыскивается у кого-либо в присутствии свидетелей и была най­дена; против него, хотя бы он и не был вором, установлен осо­бый иск, который называется actio concepti.

187. Воровство называется oblatum, когда похищенная вещь будет принесена к тебе кем-либо и найдена у тебя, если, напри­мер, вещь была дана тебе с тем намерением, чтобы ее нашли лучше у тебя, чем у того, кто тебе ее дал. Ибо ты, у которого вещь найдена, имеешь против того, кто ее принес, хотя бы он и не был вором, особый иск, который называется actio oblati.

188. Есть еще иск prohibiti furti против того, кто воспрепят­ствует отысканию воровства.

189. Наказание за кражу manifestum по Законам XII таблиц было уголовным. Свободный гражданин после телесного нака­зания присуждался в рабство пострадавшему; спорным же представлялся древний вопрос: делался ли вор рабом вследствие присуждения или он считался таковым по аналогии с осужденным; равным образом раб после телесного наказания присуждался к смертной казни. Но впоследствии такая жесто­кость наказания была отвергнута и преторским эдиктом уста­новлен был особый иск как против свободного лица, так и против раба со штрафом quadrupli [вчетверо больше против цены украденной вещи].

190. За воровство пес manifestum взыскивался по Законам XII таблиц штраф втрое больше против цены вещи; этот штраф также одобряется претором.

191. Наказание за кражу conceptum и oblatum по Законам XII таблиц — штраф втрое больше против цены вещи; этот штраф также одобряется претором.

192. За furtum prohibitum был введен эдиктом претора иск со штрафом quadrupli. Законы же [XII таблиц] на этот случай ни­какого наказания не установили; они предписывают только, что­бы делающий обыск [у подозреваемого] был наг, но опоясан холстяною прядью и имел в руках чашу. Если он что-либо най­дет, то, по определению закона, воровство будет manifestum.

195. Воровство бывает не только тогда, когда кто-либо уно­сит чужую вещь, но вообще, когда кто присваивает себе чужую вещь вопреки воле ее хозяина.

196. Таким образом, если кто пользуется вещью, отданною ему на хранение, то он совершает furtum. Если кто получит вещь для определенного пользования и обратит ее на другое употреб­ление, то он отвечает как вор, если кто, например, пригласив гостей на ужин, получит для употребления серебро и увезет его с собой в дорогу или когда кто лошадь, ссуженную ему для езды, уведет куда-либо дальше, как древние юристы писали относительно того, кто угнал лошадь далее Ариции.

197. Впрочем, те, которые обращают данные в ссуду вещи не на то пользование, на которое они их получили, совершают во­ровство только тогда, когда они знают, что делают это вопреки воле собственника, который не позволил бы это, если бы узнал; если же они уверены в позволении, то, по-видимому, нет пре­ступления кражи; различение поистине весьма справедливое, потому что нет воровства, коль скоро нет умысла украсть.

199. Иногда воровство совершается даже над свободными людьми, если, например, будет похищен кто-либо из наших де­тей, находящихся в нашей отцовской власти, или даже если похитят жену, которая находится в нашей супружеской власти, или присужденного, или того, кто нанялся ко мне в гладиаторы.

200. В известных случаях совершают даже furtum своей вещи, если, например, должник похитит вещь, данную верителю в залог, или если я тайком отнимаю мою вещь от добросовестного ее владельца. Поэтому решено: тот, кто скрывает, что к нему возвратился раб, которым добросовестно владел другой, совер­шает furtum.

209. Тот, кто насильно похищает чужие вещи, ответствует по иску о furtum; в самом деле: кто более захватывает чужую вещь

против воли собственника, если не тот, кто насильно отнимает ее? И поэтому правильно сказано, что такой человек — бесчест­ный вор. Но претор ввел особый иск на случай такого преступ­ления, который называется иском имуществ, отнятых насилием, и влечет за собою в течение года штраф в четырехкратном раз­мере, по прошествии года — простой. Этим иском можно пользо­ваться, хотя бы кто отнял одну вещь даже самой незначитель­ной ценности.

210. Иск вреда, незаконно причиненного, установлен Акви-лиевым законом, в первой главе которого постановлено: если кто незаконно убьет чужого раба или чужое четвероногое до­машнее животное, тот обязывается уплатить хозяину высшую рыночную стоимость убитого за этот год.

211. Незаконно убивающим считается тот, по умыслу или по вине которого совершено убийство, и нет никакого другого за­кона, по которому должно бы взыскать штраф за убыток, при­чиненный непротивозаконным образом; вследствие этого не под­вергается наказанию тот, кто причинил вред как-нибудь слу­чайно, без всякой вины и умысла.

213. Тот, чей раб убит, волен обвинять убийцу в уголовном преступлении или отыскивать ущерб по этому закону.

215. Во второй главе Аквилиева закона устанавливается со­ответственный количеству вреда иск против адстипулятора, ко­торый в ущерб действительного верителя совершил [с должни­ком] акцептиляцию [без получения от него надлежащей платы].

217. В третьей главе заключаются постановления, касающи­еся всякого другого вреда. Итак, если кто ранит раба или четве­роногое домашнее животное или ранит или убьет такое живот­ное, которое не считается домашним, например собаку или ди­кого зверя, например медведя, льва, то иск устанавливается этою главою закона. Она наказывает также вред, противозаконно причиненный по отношению к другим животным, равным обра­зом во всех вещах неодушевленных. Если что-либо будет со­жжено, или разрушено, или разломано, то иск устанавливается на основании этой главы, хотя для всех этих случаев одного слова ruptum могло быть достаточно. Названием ruptum обозна­чается все то, что каким бы то ни было образом испорчено. Отсюда под этим словом разумеется не только сожженное, раз­рушенное, сломанное, но также разорванное, разбитое, разли­тое и каким бы то ни было образом погибшее и испорченное.

218. Однако по той же главе закона причинивший вред дол­жен возместить убытки в размере высшей цены, какую вещь будет иметь не в течение того года, но в течение ближайших 30 дней; впрочем, слово «plurimi» было в законе пропущено. Поэтому, по мнению некоторых юристов, судья волен назначить цену того времени из 30 дней, когда стоимость предмета была наивысшая или низшая, но, по мнению Сабина, следует считать прибавленным слово «plurimi» и в этой части закона, так как законодатель считал достаточным, что это слово употреблено в первой части.

220. Iniuria совершается не только тогда, когда кто-нибудь, например кулаком или палками, будет бит или даже высечен, но и тогда, когда кого-либо бесчестят, например тем, что один объявляет о продаже имущества другого лица как будто долж­ника, зная, что тот ему ничего не должен, или тем, что напишут и обнародуют книжку или стихотворение с целью обесславить лицо, или тем, что ухаживают постоянно за матерью семейства или отроком, наконец, — многими другими способами.

223. По Законам XII таблиц наказания за нанесение iniuria были следующие: за сломленный член определялось возмездие по jus talionis, т. е. по началу: око за око, зуб за зуб; за сломлен­ную или придавленную кость наказание было 300 ассов — если кость сломана у свободного человека, а если у раба — то 150; за другие iniuria взыскивалось по 25 ассов. Эти денежные наказа­ния казались в те времена достаточными ввиду большой бедно­сти жителей.

224. Но теперь мы пользуемся другим правом; претор позво­ляет нам самим оценивать iniuria, и судья присуждает нам та­кую сумму, на какую мы оценили обиду, или меньше, согласно своему усмотрению. Но так как жестокую iniuria обыкновенно оценивает претор и если он вместе с тем определяет, на какую сумму следует в этом случае установить поручительство, то мы и на такую сумму предлагаем исковую формулу, и хотя судья может присудить меньшую сумму, однако в большинстве случа­ев он не решается уменьшить ее вследствие авторитета самого претора.

225. Iniuria почитается тяжкою или по действию, если кто, например, кем-либо ранен, высечен или прибит палками; или по месту, если, например, iniuria нанесена в театре или на площа­

ди; или по личности, если, например, потерпит iniuria магистрат или когда iniuria будет нанесена сенатору простым человеком [низкого происхождения].

Книга 4

1. Нам остается поговорить об исках. Если зададимся вопро­сом, скольких родов бывают иски, то правильнее всего принять два рода исков: вещные и личные. Те, которые полагали, что исков, согласно родам спонсий, есть четыре рода, не обратили внимания на то обстоятельство, что некоторые виды исков во­шли в состав родов.

2. Личным будет тот иск, который мы возбуждаем против того, кто ответствует или по договору, или из преступления, т. е. личный иск бывает тогда, когда мы формулируем исковое прошение таким образом, что противник [ответчик] должен или передать, или сделать, или предоставить что-нибудь.

3. Вещный иск имеет место тогда, когда мы заявляем и утвер­ждаем, что физическая вещь — наша, или поднимаем спор о том, что мы имеем какое-либо право, например право пользова­ния, право узуфрукта, прохода, прогона скота, водопровода или право производить постройки выше известной меры, право про­света, т. е. право требовать от соседа, чтобы он никоим образом не заслонял вида; вещным будет иск и тогда, когда он вслед­ствие перемены действующих сторон [истца и ответчика] явля­ется отрицательным.

4. При таком делении исков мы, очевидно, не можем требо­вать нашу вещь от другого таким образом: «если окажется, что он должен дать», так как нам не может быть дано то, что наше: конечно, нам дается то, что дается с той целью, чтобы оно сде­лалось нашим; между тем вещь, которая уже наша, не может во второй раз сделаться нашей. Очевидно, что из ненависти к во­рам, дабы они подверглись большей ответственности, принято, что воры сверх двойного и четверного штрафа с целью возврата вещи ответствуют еще по иску, «если окажется, что они должны дать», хотя против них может быть предъявляем иск, в котором мы утверждаем, что вещь наша.

5. Вещные иски называют еще виндикациями, а личные иски, в которых мы выражаем требование дать что-либо или сделать что-нибудь, называют кондикциями.

11. Иски, которые были в употреблении у древних, называ­лись legis actiones потому ли, что были установлены законами,

так как в то время не были еще в употреблении преторские эдик­ты, которые ввели новые иски, или потому, что в исковых фор­мулах воспроизводились слова и выражения закона и поэтому считались неизменными, подобно тому, как и самые законы. Вот почему, если кто-либо отыскивал вознаграждение за поврежден­ные виноградные лозы, называя их лозами, то отвечали, что он проиграл иск, так как должен был назвать лозы деревьями на том основании, что Законы XII таблиц, согласно которым да­вался иск по поводу срезанных лоз, говорят вообще о подрезан­ных деревьях¹.

12. Легисакционный иск предъявлялся пятью формами: в сакраментальной форме, посредством требования назначить осо­бого судью для разбора дела, посредством кондикции, наложе­ния руки и посредством захвата [задержания] какой-либо вещи должника.

13. Сакраментальная² форма была общею формою [для раз­решения разнообразнейших споров]; те дела, относительно ко­торых закон не определял специальной исковой формулы, производились в сакраментальной форме. Прежде этот иск вследствие клятвенного обещания представлял опасность вы­сказывающему неправду; теперь же опасным представляется иск по требованиям определенной суммы денег по поводу спонсии, которой подвергается ответчик, отрицающий без основания свою вину, и вследствие рестипуляции, которой подвергается истец, если он требует недолжное. Проигравший процесс уплачивал сакраментальную сумму как наказание. Эта сумма передавалась в государственную кассу, и в обеспечение исправной уплаты

¹ Известный формализм легисакционных исков, когда малейшее изменение текста исковой формулы делало недействительным весь про­цесс, был обусловлен не только неразвитостью процессуального права, как, впрочем, и вообще государственных институтов архаического об­щества, но и особым отношением римлян той эпохи к магии слова. Процессуальная формула воспринималась ими как своего рода закля­тие, малейшее изменение текста которого делало магическую силу нич­тожной. Здесь следует учитывать, что все право архаической эпохи было облечено в сакральную форму.

² Этимология слова «sacramentum» связана со словом «sacrum» — «жертвоприношение» и, возможно, с глаголом «metior» — «измерять», «определять», т. е. дословно sacramentum означает «определение жертво­приношения». Это лишний раз свидетельствует о древности данного иска и его изначальной связи с сакральным правом.

представлялись претору поручители; не так, как теперь, когда штраф спонсии и рестипуляции поступает в пользу стороны, выигравшей процесс.

14. Сакраментальный штраф состоял или из 500 ассов, или из 50. По искам в 1000 и более ассов взыскивалось 500 ассов, по искам до 1000 ассов — 50 ассов; такой размер сакраментальной суммы был определен в Законах XII таблиц. Но если возникал спор по делам свободы раба, то тот же закон определял в пользу, конечно, свободы и в интересах тех, которые защищали права данного лица (adsertores), чтобы закладная сумма не превышала 50 ассов, хотя бы цена раба была самая большая.

16. При вещных исках виндицировались движимость и оду­шевленные предметы, которые только можно было доставить в суд, перед претором следующим образом. Тот, кто виндициро-вал, держал прут; затем схватывал вещь, например раба, и про­износил следующее: «Я утверждаю, что этот раб, согласно при­веденному основанию, — мой по квиритскому праву, и вот я налагаю на тебя мой прут», причем он клал на раба прут. Ответ­чик произносил также слова и делал то же самое. После того как оба виндицировали, претор провозглашал: «Отпустите этого раба». Стороны повиновались. Виндицировавший истец спра­шивал противника, а этот, в свою очередь, спрашивал первого следующим образом: «Прошу тебя сказать, на каком основании ты виндицировал?», тот отвечал: «Я доказал мое право, как на­ложил прут», тогда тот, кто первый виндицировал, произносил: «На случай, если ты незаконно виндицировал, я вызываю тебя на представление сакраментальной суммы в 500 ассов». Против­ник также говорил: «Равным образом и я тебя». Конечно, если спор был о вещи, стоимость которой была меньше 1000 ассов, то назначали залог в 50 ассов. Затем следовало то же самое, что происходило при личном иске. После этого претор разрешал в пользу одного или другого вопрос виндиций, т. е. он присуждал владение вещью на время спора из-за собственности кому-либо из тяжущихся, которому и приказывал гарантировать против­нику владение вещью, т. е. целость вещи и доходы с нее. Обес­печение исправной уплаты сакраментальной суммы получал от обеих сторон [истца и ответчика] сам претор, так как она посту­пала в государственную кассу. Палочку или прут употребляли вместо копья как символ законного доминия, так как полагали, что самая бесспорная собственность та, которую захватили у

врага. Вот почему [при разбирательстве дел] в центумвираль-ной коллегии выставлялось копье.

21. Главным образом посредством наложения руки вели спор о тех вещах, при которых такое производство постановил какой-нибудь закон, как, например, по Законам XII таблиц это имело место относительно осужденного судебным решением. Произ­водство было следующее: истец говорил: «Так как тебя присуди­ли или обязали дать мне 10 ООО сестерциев и так как ты их, как следовало, не уплатил, то я вследствие этого по поводу 10 ООО се­стерциев налагаю на тебя, осужденного, руку» и при этом он брал его за какую-либо часть тела. Осужденный, по закону, не вправе был сбросить с себя руку и возражать с помощью иско­вой формулы, но мог представить заступника, который замещал должника и открывал процесс. Тот, кто не представлял заступ­ника, отводился домой истцом, который связывал и сковывал должника.

22. Впоследствии некоторые законы в известных случаях пре­доставляли для взыскания долгов по судебным решениям нало­жение руки на некоторых лиц. По закону Публилия¹ наложение руки принадлежало спонсору-поручителю против должника, за которого он заплатил долг, если сделанная уплата не была возме­щена в продолжение шести месяцев. Равным образом закон Фу­рия de sponsu² допускал наложение руки на кредитора, который взыскивал с поручителя более, чем следовало с него по закону, и наконец, множество других законов во многих случаях ввели судопроизводство посредством самовольной расправы.

23. Другие законы для многих случаев установили исковые формулы через наложение руки, но безусловно [без посредства виндекса], причем ответчик не приравнивался к лицу, осужден­ному судебным решением; закон Фурия, например, о наслед­стве давал manus injectionem против тех лиц, которые получили в качестве отказа или по случаю смерти свыше 1000 ассов, хотя этим законом они и не лишены права получить больше; равным образом, по закону Марция³ manus injectio дана была должнику против ростовщиков для взыскания полученных процентов.

¹ Закон иногда приписывают плебейскому трибуну Публилию Фи­лону, предположительно относя его к 370 г. до н. э.

² Возможно, закон Луция Фурия Камилла, датируемый 344 г. до н. э.

³ Датируется 351 г. до н. э.

24. На основании этих и им подобных законов ответчик мог сбрасывать с себя руку и лично защищаться всякий раз, когда наступало судебное разбирательство; истец в торжественной формуле иска не прибавлял слов pro judicato, но, назвав осно­вание, по которому предъявлял иск, говорил: «По поводу этого предмета я на тебя налагаю руку». От меня не ускользнуло, что в торжественной формуле закона Фурия о наследстве стояли слова pro judicato, хотя в самом законе их нет. Это, по-видимо­му, сделано без всякого основания.

25. Но впоследствии законом Валлия¹ предоставлено, за ис­ключением присужденного судебным решением и неисправного должника, за которого поручитель уплатил деньги, всем прочим лицам, против которых предъявляют иск посредством формы наложения руки, сбрасывать ее с себя и защищаться лично. Таким образом, и после издания этого закона присужденный судебным решением и должник, за которого поручитель упла­тил деньги, должны были представлять заступника, и, если не давали такого обеспечения, отводились в дом истца. Это соблю­далось именно так в течение всего времени, пока были в упот­реблении торжественные исковые формулы. Вот почему в на­стоящее время тот, против кого предъявляют иск для взыскания того, что было присуждено, или для взыскания уплаченных за поручителя денег, должен представить обеспечение в размере всей суммы возможного удовлетворения.

30. Но все эти судопроизводственные формы мало-помалу вышли из употребления, так как вследствие излишней мелоч­ности тогдашних юристов, которые считались творцами права, дело было доведено до того, что малейшее уклонение от пред­писанных форм и обрядов влекло за собою проигрыш тяжбы; поэтому законом Эбуция² и двумя законами Юлия³ отменены эти торжественные иски и введено судопроизводство посред­ством формул.

31. Только в двух случаях дозволено было применять за­конные иски, именно в случае вреда, который грозит соседне­му строению, т. е. угрожающей опасности, и в том случае,

¹ Закон Валлия предположительно датируется около 190 г. до н. э. либо позднее.

² Закон, по-видимому, издан где-то в первой половине II в. до н. э.

³ Законы Юлия Октавиана Августа, датируемые 17 г. до н. э.

когда центумвиральная коллегия¹ решает дело. В самом деле, когда стороны обращаются к суду центумвиров, то предвари­тельно совершается сакраментальная формула перед город­ским или иностранным претором. Но по поводу угрожающей опасности никто не желает предъявлять иск посредством тор­жественной формулы, а скорее обязывает своего противника в силу стипуляции, предъявленной в эдикте. Это право гораз­до удобнее и совершеннее. Посредством задержания вещи яв­ствует. ..

39. Главные части исковых формул суть следующие: краткое изложение фактов, вызвавших процесс (demonstratio); изложе­ние требований истца (intentio); уполномочение судьи на при­суждение сторонам какой-либо вещи в собственность (adjudicatio); уполномочение судьи на осуждение или оправда­ние ответчика (condemnatio).

40. Demonstratio есть та часть исковой формулы, которая вставляется с тем, чтобы указать вещь, о которой идет спор, например следующая часть формулы: «так как Авл Агерий про­дал Нумерию Негидию раба» или «по поводу того, что Авл Аге­рий оставил на сохранение у Нумерия Неги дня раба».

41. Intentio есть та часть формулы, которая выражает притя­зание истца, например следующая часть формулы: «если ока­жется, что Нумерий Негидий должен дать Авлу Агерию 10 ООО сестерциев»; равным образом следующая: «все, что Ну­мерий Негидий, как окажется, должен дать, сделать Авлу Аге­рию»; затем следующая: «если окажется, что раб Стих принад­лежит Авлу Агерию по праву квиритов».

42. Adjudicatio есть та часть судебной формулы, в которой судье представляется присудить вещь какой-либо из сторон, если, например, между сонаследниками идет спор о дележе на­следства, или между соучастниками о дележе общего имуще­ства, или между соседями об установлении границ. Эта часть гласит: «Сколько следует присудить, столько ты, судья, прису­ди тому, кому должно».

43. Condemnatio есть та часть формулы, на основании кото­рой судья уполномочивается осудить или оправдать ответчика,

¹ Коллегия центумвиров, т. е. «ста мужей» — древнейший судебный орган, избиравшийся по куриям, видимо, уже в эпоху Ромула. Эту кол­легию иногда связывают с древнейшим сенатом Ромула, насчитывав­шим как раз 100 человек (см.: Fest. Centumvir. P. 47 L; Dionys. II, 12).

например следующая часть формулы: «Судья, присуди Нуме-рия Негидия уплатить Авлу Агерию 10 000 сестерциев. Если же долга за Нумерием Негидием не окажется, то оправдай». Затем следующая: «Судья, присуди Нумерия Негидия упла­тить Авлу Агерию» и проч., так что слова «только 10 000» не прибавляются.

44. Однако не все эти части находились одновременно во всех формулах; попадается только одна какая-нибудь часть, а других нет; по крайней мере, иногда находится только одна интенция, как в преюдициальных исках, в которых, например, разбирается вопрос, свободен ли данный раб, как велико прида­ное, и многие другие; демонстрация, адъюдикация и кондемна-ция одни никогда не встречаются, так как демонстрация без интенции или без кондемнации не имеет никакого значения. Равным образом кондемнация или адъюдикация не имеет ника­кой силы без интенции, и потому они одни никогда не употреб­ляются.

115. Вслед за этим мы рассмотрим вопрос о возражениях.

116. Возражения были установлены ради защиты ответчи­ков, ибо часто случается, что кто-либо ответствен по цивильно­му праву, однако несправедливо было бы осуждать его; итак, например, если бы ты обязал меня стипуляционным образом отсчитать тебе деньги будто взаймы, и я бы не отсчитал; не подлежит сомнению, что я могу от тебя потребовать эти деньги, ты должен их дать, так как ты обязан в силу стипуляции, но так как было бы несправедливо осудить тебя под этим предлогом, то ты должен защищаться возражением злого умысла. Равным об­разом, если я условлюсь с тобою, что не буду требовать от тебя уплаты того, что ты мне должен, то тем не менее по закону я имею право требовать от тебя возврата денег, так как обязатель­ство не прекращается частным соглашением; но решено, что в случае требования я устраняюсь в силу возражения последовав­шего соглашения.

117. Возражения имеют место также в тех исках, которые не направляются на лицо. Если ты, например, страхом или злым умыслом склонил меня дать тебе манципационным образом ка­кую-либо вещь в собственность и будешь ее от меня требовать, то мне дается возражение, посредством которого ты устраня­ешься, если я докажу, что ты заставил меня согласиться под влиянием угроз или обмана. Точно так же, если ты купишь за­ведомо от невладельца имение, которое служит предметом су­

дебного спора, и будешь требовать его от владельца, то тебе противопоставляется возражение, посредством которого ты, во всяком случае, будешь устранен.

118. Одни возражения были помещены претором в его эдик­те; другие же он составляет, расследовав дело. Все эти возраже­ния берут свое основание из законов, или из других частей пра­ва, заменяющих законы, или созданы юрисдикцией претора.

119. Все возражения составляются в опровержение того, что утверждает истец. Если ответчик примерно скажет, что истец делает что-либо со злым умыслом, требуя, например, денег, которых не давал, то возражение формулируется следующим образом: «если же в этом деле ничего не сделано со злым умыс­лом со стороны Авла Агерия и не делается». Равным образом, если бы говорили, что деньги требуются вопреки соглашению, то эксцепция получает примерно такой вид: «если между Авлом Агерием и Нумерием Негидием не состоялось частного соглаше­ния не требовать возврата этих денег». Одним словом, во всех прочих исках возражение составляется обыкновенно подобным же образом, конечно, потому, что всякая эксцепция есть отрица­тельное предложение ответчика, но вносится в ту формулу та­ким образом, чтобы сделать кондемнацию условной, т. е. чтобы судья присудил ответчика к уплате в том только случае, когда в деле, о котором идет речь, ничто не было сделано посредством обмана со стороны истца, и чтобы судья присудил к уплате в том только случае, когда не произошло никакого частного согла­шения о нетребовании денег.

120. Возражения называются или прекратительными [посто­янными], или отлагательными [временными].

121. Прекратительные — это те, которые имеют силу навсег­да и не могут быть избегнуты, когда, например, заключена сдел­ка под влиянием психического принуждения или посредством обмана, или когда действие противно закону или сенатскому постановлению, или когда судебный приговор уже решил дан­ный вопрос, или дело было доведено до момента контестации иска, равным образом и тогда, когда состоялось частное согла­шение не требовать вовсе удовлетворения.

122. Временные — это те возражения, которые имеют силу на определенный срок, например до срока того соглашения, которое заключено, например, чтобы в течение пяти лет не тре­бовать осуществления известного обязательства, ибо по истече­нии этого срока возражение теряет силу. Упомянутому возраже­

нию подобно [аналогично] возражение litis dividuae и res residuae. Если кто-нибудь требует судебным порядком с против­ника часть долга и в течение той же самой претуры требует исковым порядком оставшуюся часть, то устраняется тем возра­жением, которое называется возражением о разделении тяжбы. Далее, если тот, кто имел с одним и тем же лицом много исков, начнет один из них, а другие отложит с тем, чтобы вчинять их у других судей, то если он в течение одной и той же претуры будет вчинять те иски, которые он отложил, то он устраняется в силу возражения об остальной вещи.

138. Остается рассмотреть интердикты.

139. В известных случаях претор или проконсул употребля­ют свою власть для прекращения споров. Это бывает преимуще­ственно тогда, когда спор идет между сторонами о владении и как бы владении; вообще претор приказывает или запрещает что-либо. Торжественные же формулы приказания, которыми он пользуется в этом случае, называются интердиктами, или дек­ретами, или интердиктами в тесном смысле.

140. Декретами они называются тогда, когда претор прика­зывает кому-либо сделать что-нибудь, например выдать захва­ченную вещь; интердиктами — тогда, когда приказывает воз­держиваться от каких-нибудь действий, например, когда запре­щает делать насилие владеющему правильно и осквернять священного места; отсюда все интердикты суть восстановитель­ные, или предъявительные, или запретительные.

141. Однако когда претор приказал что-либо сделать или запретил, то этим дело тотчас еще не окончено; стороны отправ­лялись к судье или к рекуператорам и здесь после представле­ния формул проверяли, сделано ли что против эдикта претора или не сделано того, что он приказал сделать. Дело ведется то с пеней, то без пени; с пенею, например, когда ведется тяжба посредством спонсии; без пени тогда, когда, например, требуют третейского судьи. При запретительных интердиктах судебное разбирательство всегда ведется посредством спонсии; при вос­становительных [интердиктах] — то посредством спонсии, то посредством формулы, которая называется arbitraria.

142. Главное деление интердиктов то, что они бывают или за­претительными, или восстановительными, или предъявительными.

143. Следующее деление интердиктов основано на том, что некоторые из них установлены или ради получения владения, или ради удержания, или восстановления.

144. Для получения владения предоставляется владельцу наследственного имущества интердикт, который начинается сло­вами quorum bonorum. Действие и сила его состоят в следую­щем: если кто владеет в качестве наследника или владельца тем имуществом, которое претор дал в обладание другому или если кто посредством обмана завладел этим имуществом, то он обя­зан возвратить таковое тому, кому владение дано претором. В качестве наследника, по-видимому, владеет как тот, кто явля­ется наследником, так и тот, кто считает себя наследником. В качестве наследника — тот, кто владеет без основания какой-либо наследственной вещью или даже целым наследством, зная, что это ему не принадлежит. Интердиктом для получения владе­ния он называется потому, что он полезен только тому, кто те­перь впервые добивается получить владение вещью. Следова­тельно, кто, получив владение, потерял таковое, тому этот ин­тердикт перестает быть полезным.

145. Также в пользу покупателя имущества устанавливается интердикт, который иногда называют поссессорным.

146. Точно так же интердикт такого же свойства дается при­обретателю имущества с публичного торга; этот интердикт на­зывается sectorium, потому что sectores называются те, которые покупают имущество с публичного торга.

147. Интердикт, называемый Сальвианским, установлен также ради приобретения владения; им пользуется dominus относитель­но инвентаря арендатора, который дал его в залог хозяину сель­ского имущества для обеспечения договорной наемной платы.

148. Для удержания владения дается обыкновенно интердикт тогда, когда обе стороны спорят о proprietas какой-либо вещи и когда предварительно разбирается вопрос, который из тяжущих­ся должен владеть вещью и который должен доказывать свои права. На этот случай установлены интердикты uti possideris и utrubi.

149. Интердикт uti possidetis охранял владение недвижимос­тью [землею или зданиями], интердикт же utrubi — владение движимостью [вещами].

150. Когда дается интердикт по поводу земли или зданий, то по приказу претора одерживает верх тот, кто владел во время интердикта, если только он ни силою, ни тайно, ни прекарным образом не получал владения от противника; а напротив, при интердикте о движимой вещи тот одерживает верх, кто владел ею в течение большей половины последнего года и то не насиль­

но, не тайно, не прекарным образом. Это проистекает из самих слов интердиктов.

151. Но в интердикте utrubi каждому приносит пользу не только его собственное владение, но также и владение другого, которое по справедливости присоединяется к его владению, на­пример владение того лица, которому наследуешь, и того, от кого покупаешь вещь или получаешь ее в виде дарения или приданого. Итак, если законное владение другого, соединенное с нашим владением, превышает владение противника, то этим интердиктом мы одерживаем верх. Лицо, не имеющее никакого собственного владения,, не пользуется и не может пользоваться зачетом времени владения своего предшественника; ничто ведь не может присоединяться к тому, что само по себе не составляет ничего; но даже, если кто имеет прочное владение, т. е. приоб­ретенное от противника или насильственно, или тайно, или пре­карным образом, то подобный зачет времени владения не имеет места, так как этому лицу собственное владение не приносит никакой решительно пользы.

152. Год же исчисляется назад; если ты, например, провла-дел в течение первых восьми месяцев, а я в течение последних семи, то я одерживаю верх, так как владение в течение первых трех месяцев по этому интердикту для тебя бесполезно, потому что это трехмесячное владение имело место в течение предыду­щего года.

153. Мы владеем, по-видимому, не только если сами владе­ем, но также если кто владеет от нашего имени, хотя бы он не был нам подвластен, каковы арендатор и наемщик городской недвижимости; равным образом мы, по-видимому, владеем че­рез тех, кому мы отдали вещь на сохранение, или кому мы ссу­дили вещь безвозмездно, или предоставили бесплатное пожиз­ненное пользование жилищем, узуфрукт или только пользова­ние; это и называется, как говорят обыкновенно, мочь удерживать владение через всякого владеющего от нашего име­ни. Даже, по мнению большинства юристов, мы можем удержи­вать владение одним намерением или желанием [владеть для себя], т. е., хотя мы сами не владеем и никто другой от нашего имени, но мы, по-видимому, удерживаем владение тогда, когда уходим от него без намерения оставить это владение, а с целью вернуться к нему. О том, через кого мы можем приобрести вла­дение, сказано во второй книге, и нет никакого сомнения в том, что мы не можем одним намерением приобретать владение.

154. Для восстановления нарушенного владения обыкновенно дается интердикт в том случае, когда кто насильственно потерял владение; такому предоставляется интердикт, начальные слова которого unde tu ilium vi dejecisti — «откуда ты его насильствен­но изгнал». Этим интердиктом изгнавший принуждается возвра­тить владение вытесненному из своего участка, если только пос­ледний не владел недвижимым имуществом изгнавшего ни на­сильственно, ни тайно, ни прекарным образом; однако того, кто владел своим имуществом насильственно, тайно ли, прекар­ным образом, я безнаказанно могу лишать владения.

155. Иногда, однако, хотя бы я изгнал насильно того, кто владеет моим имуществом насильно, или тайно, или прекарным образом, то я должен ему возвратить владение, если я, напри­мер, изгнал его насильно оружием. Вследствие жестокости про­ступка я во всяком случае должен возвратить ему владение. Под именем оружия мы понимаем не только щиты, мечи, шлемы, но и палки и камни.

156. Третье деление интердиктов — то, что они или простые, или двойные.

157. Простые будут те, в которых одна из сторон — истец, другая — ответчик, каковы все восстановительные или предъя-вительные интердикты. В самом деле истец — тот, кто требует выдачи или восстановления; ответчик — тот, от которого требу­ется выдача или восстановление.

158. Из запретительных интердиктов одни — двойные, дру­гие — простые.

159. Простые, например, когда претор запрещает ответчику что-либо делать в священном месте, в публичной реке, на берегу ее; истцом является тот, кто требует, чтобы не делали чего, от­ветчиком же тот, кто предпринимает какое-либо действие.

160. Двойными будут, например, интердикты uti possidetis и utrubi. Они называются двойными потому, что относительно вла­дения положение обоих тяжущихся в этих интердиктах представ­ляется одинаковым; никто из них не считается по преимуществу истцом или ответчиком, но оба равно являются в роли истца и ответчика, так как и претор относительно обоих употребляет одни и те же выражения. Главная редакция этих интердиктов следую­щая: «Я запрещаю насилие, чтобы вы владели так же, как вы теперь владеете». Формула другого интердикта такая: «Запре­щаю всякое насилие и требую, чтобы эт