Пробел в праве — это полное или частичное отсутствие правовой нормы, необходимой для урегулирования конкретного правоотношения и практического разрешения юридического дела.

По мнению В.С. Нерсесянца: «Под пробелом в праве имеется в виду отсутствие такой нормы права, которая по смыслу действующего права и характеру регулируемых им общественных отношений необходима для регулирования данных конкретных фактических обстоятельств (фактических отношений), находящихся в сфере сложившейся правовой регуляции»[444].

Отличительная черта пробела в праве заключается в том, что фактические обстоятельства, в отношении которых отсут­ствует предписание правовой нормы, правом в целом урегулированы че­рез общие нормы права, общие и отраслевые прин­ципы права, через урегулирование аналогичных обстоятельств и т.д., но конкретная правовая норма, необходимая для разрешения возникшей ситуации, отсутствует.

Пробелы в праве могут быть вызваны объективными и субъективными факторами.

Например, к объективным факторам пробелов в праве можно отнести: несогласованность и неэффективность правотворчества, вызванного политическими, социально-экономическими, культурными разногласиями в обществе (например, в период экономического и политического кризиса в России 1990-х гг. после распада СССР); отставание действующего законодательства от постоянного развивающихся общественных отношений (например, в сфере информации, связи, телекоммуникаций, авторских и смежных прав, предпринимательства, местного самоуправления и т.д.); несовершенство парламентских процедур; низкий уровень грамотности, культуры, правового сознания населения страны и др.

Субъективные факторы обусловлены ошибками в работе правотворческих органов: низкий уровень знаний и правовой культуры законодателя; разногласия между правотворческими органами (например, разногласия между депутатами нижней и верхней палат парламента, принадлежащими к различным политическим партиям); ошибки в использовании юридической (правотворческой) техники; коррупция и лоббирование пробельных нормативных правовых актов заинтересованными олигархами, силовыми, бюрократическими, финансово-промышленными структурами и т.д.

Пробелы могут быть различными. Прежде всего выде­ляют пробелы по времени появления: первичные (первона­чальные), возникшие в момент издания нормативно-право­вых актов, как правило, в результате упущения правотвор­ческих органов, и последующие (вторичные), появившиеся после издания нормативных актов, в процессе развития об­щественных отношений.

В зависимости от причин возникновения пробелы в праве подразделяют на объективные и субъективные.

По объему (степени неурегулированности общественных отношений) можно выделить полные и частичные пробелы в праве. Полный пробел в праве свидетельствует о полном отсутствии норм права, необходимых для правового регулирования конкретного общественного отношения, частичный пробел подразумевает, что нормы права оставляют неурегулированными только какие-то стороны (ситуации) правоотношения.

В соответствии со структурой нормы права выде­ляют пробел в гипотезе, пробел в диспозиции и пробел в санкции.

В зависимости от возможности преодоления пробелов в праве они делятся на преодолимые и непреодолимые. Преодолимые пробелы в праве предусматривают возможность их преодоления за счет других правовых норм действующего законодательства (аналогия закона, субсидиарное применение права) или с помощью общеправовых норм и принципов права (аналогия права). Непреодолимые пробелы в праве преодолеть с помощью аналогии или иных способов нельзя (например, в соответствии с ч.2 ст.3 УК РФ не допускается применение уголовного закона по аналогии), их можно устранить только в процессе правотворчества.

В юридической литературе встречаются и другие виды пробелов в праве.

Например, выделяют реальные (дейст­вительные) и мнимые пробелы в праве. При этом под мнимыми пробелами понимается так называемое преднамеренное молчание законодате­ля, т.е. когда он сознательно оставляет вопрос открытым, предлагая передать его на решение на усмотрение правоприменителя, или законодатель сознательно выводит данные общественные отношения за сферу правового регулирова­ния. Такие действия законодателя именуют квалифицированным молчанием[445].

Некоторые авторы разделяют пробелы в праве на простительные и не­простительные пробелы. Простительные пробелы имеют место там, где законодатель не мог по каким-то причинам увидеть и предвидеть потребность в правовом регулировании. Непро­стительные пробелы - это пробелы, которые возникают либо по небрежности законодателя, либо в случае отступления от правил правотворческой техники^[446].

Пробелы в праве, как в случае полной, так и частичной пра­вовой неурегулированности, должны устраняться в процессе правотворчества. К сожалению, в силу сложности правотворческого процесса, его продолжительности по времени, а также системности права, необходимости соблюдения тесного взаимодействия элементов системы права, в силу других объективных и субъективных причин не всегда, получается, оперативно устранить пробел в праве. Однако его можно преодолеть еще в процессе правоприменения.

В юриспруденции традиционно выделяют три способа преодоления пробелов права — аналогия закона, субсидиарное применение пра­ва, аналогия права.

Аналогия закона — это способ преодоления пробела в праве, при котором правоприменительное решение принимается на ос­нове нормы права, регулирующей сходные общественные отношения.

Аналогия закона предполагает соблюдение ряда условий:

а) отсутствие конкретной юридической нормы, регулирующей данное общественное отношение;

б) наличие общей правовой урегулированности данного случая (конкретного правоотношения) нормами соответствующей отрасли права;

в) существование другой юридической нормы, относящейся к той же отрасли права (аналогичной нормы права), регулирующей схожие общественные отношения.

В ги­потезе аналогичной нормы указаны фактические обстоятельства, схожие с теми, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юриди­ческих фактов в данном случае и позволяет задействовать диспози­цию, а при необходимости и санкцию аналогичной нормы права.

Примером аналогии закона может послужить норма ч.3 ст.11 ГПК РФ, которая гласит: «В случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона)…». Аналогия закона применяется также и в других отраслях законодательства, например, в семейном и гражданском законодательстве (ст.5 СК РФ, ст.6 ГК РФ).

Субсидиарное применение права (от лат. subsidium - помощь) — это способ преодоления пробела в праве, при котором правоприменительное решение принимается на основе юридической нор­мы из другой отрасли права.

Субсидиарное применение права можно рассматривать как разновидность аналогии закона, некоторые авторы (С.С. Алексеев, В.И. Леушин, С.В. Поленина и др.) называют его межотраслевой аналогией закона, но чаще в юридической литературе используется термин «субсидиарная аналогия».

Субсидиарная аналогия предполагает наличие следующих условий:

а) отсутствие конкретной юридической нормы, регулирующей данное правоотношение;

б) наличие общей правовой урегулированности данного случая нормами права;

в) существование юридической нормы, относящейся к другой отрасли права (аналогичной нормы права), регулирующей схожие общественные отношения.

Как и в случае применения аналогии закона в ги­потезе аналогичной нормы права указаны схожие фактические обстоятельства, которые и позволяют правоприменителю задействовать диспози­цию и санкцию юридической нормы, найденной в другой отрасли права.

Примером субсидиарного применения права может послужить ст.4 Семейного кодекса РФ устанавливающая, что «к названным в статье 2 настоящего Кодекса имущественным и личным неимущественным отношениям между членами семьи, не урегулированным семейным законодательством (статья 3 настоящего Кодекса), применяется гражданское законодательство постольку, поскольку это не противоречит существу семейных отношений».

Аналогия права — это способ преодоления пробела в праве, при котором правоприменительное решение принимается на ос­нове принципов права, исходя из общего смысла и духа законодательства.

Применение аналогии права при решении юридического дела предполагает со­блюдение следующих условий:

а) отсутствие конкретной юридической нормы, регулирующей данный случай (правоотношение);

б)отсутствие аналогичной нормы права;

в) общую правовую урегулированность данного правоотношения;

Как уже было отмечено, при преодолении пробела в праве и разрешении юридического дела правопримени­тель должен исходить из смысла и духа законодательства. На практике это означает использование принципов права — об­щих, межотраслевых, отраслевых, принципов институтов, которые закреплены в праве и выполняют регулирующую функцию.

Например, в ст.5 СК РФ устанавливается, что в случае отсутствия соответствующих норм семейного и (или) гражданского законодательства права и обязанности членов семьи определяются исходя из общих начал и принципов семейного или гражданского права (аналогия права), а также принципов гуманности, разумности и справедливости. Аналогия права встречается также в гражданском (п.2 ст.6 ГК РФ), жилищном (п.2 ст.7 ЖК РФ), гражданско-процессуальном (ч.3 ст.11 ГПК РФ) и других отраслях законодательства.

Применение аналогии не допускается в уголовном и административном законодательстве. Здесь действует правовая аксиома: «Нет преступления (проступка) без указания его в законе». Это является важной юридической гарантией неприкосновенности личности, в случае возникновения вопроса о привлечении правонарушителей к уголовной или административной ответственности.

Дискуссионным остается вопрос о применении аналогии в процессуальном праве, т.к. в АПК РФ и УПК РФ соответствующие нормы отсутствуют, а соответствующее решение правоприменителя может привести к искажению законодательства, нарушению прав личности или другому правонарушению.

В заключение необходимо еще раз подчеркнуть, что применение аналогии - это не устранение пробела в праве, так как он продолжает сохраняться. Это его преодоле­ние. Устранение пробела в праве, т.е. его полная ликвида­ция, возможна только в процессе правотворчества.

§5. Юридические коллизии

В процессе правоприменительной деятельности возможны случаи существования не только про­белов в праве, но и противоречий между нормами права, а также между нормативными правовы­ми актами, регулирующими одни и те же общественные отношения, ко­торые в юриспруденции принято называть юридическими коллизиями (от лат. collisio – столкновение противоположных сил, стремлений, интересов).

В литературе по теории государства и права даются различные определения понятия юридической коллизии.

Л. А. Морозова определяет юридические коллизии как «... расхождение или противоречие между отдельными нормами, актами, регулирующими одни и те же или смежные общественные отношения, а так же противоречия, возникающие в процессе правоприменения и осуществления государственными органами и должност­ными лицами своих полномочий»[447].

А. Н. Головистикова, Ю. А. Дмитриев определяют юридичес­кую коллизию как «... обусловленное объективными и субъектив­ными факторами общественного развития расхождение между нор­мами права (комплексами правовых норм), между нормами права и актами толкования, направленными на регулирование одних и тех же общественных отношений и порождающее трудности в процессе правореализации, а также противоречия, возникающие в процессе правоприменения и осуществления государственными органами и должностными лицами своих полномочий»[448].

Ю. А. Тихомиров определяет юридические коллизии как «... противоречие между существующими правовыми актами и право­порядком и притязаниями, действиями по их изменению, призна­нию или отторжению»[449].

В юридической литературе ведется дискуссия: юридическая коллизия это противоречия или конкуренция правовых норм? Основанием для данного спора стал вопрос о коллизиях между общими и специальными нормами права.

Представляется, считать правильным мнение тех исследователей (А.Ф. Черданцев, Н.А. Власенко, Т.Н. Радько и др.), которые полагают, что конкуренция правовых норм – это частный случай (вид) коллизии.

Таким образом, юридическую коллизию можно определить как выявленное в процессе правоприменительной деятельности противоречие правовых актов, правовые предписания которых направлены на урегулирование однородных общественных отношений.