Семинар 12 4 страница

Хотя концепция реального обязательства некоторыми авторами была подвергнута критике <112>, бесспорная заслуга В. Майбома состоит в том, что он на примере залога очень наглядно показал, что обязательство является правоотношением, которое значительно более сложно и вариативно, нежели традиционное представление о нем как о личной связи между кредитором и должником, содержание которой состоит в требовании кредитора к должнику совершить какие-либо действия, каковым требованием содержание обязательства и исчерпывается. В залоговом обязательстве право требования почти исчезает, так как в ряде случаев (особенно при закладе) залоговый кредитор для исполнения (прекращения) обязательства не нуждается ни в каких действиях залогового должника и, соответственно, ни в каких требованиях к нему. В немецкой цивилистике многими авторами признается, что в ряде случаев в залоговых отношениях требование отсутствует <113>.

--------------------------------

<112> См., например: Gerber C.F. v. Reallast oder Realschuld? // Jahrbucher fur die Dogmatik des heutigenromischen und deutschen Privatrechts. 1863. Bd. VI. S. 266 - 285. Однако, несмотря на критику его концепции, уже через 11 лет после опубликования своей работы, обосновывающей теорию реальных обязательств, Майбом отвечал своим оппонентам не просто в порядке научной полемики, а путем таких цитат из действующего мекленбургского законодательства об ипотеке, как "реальное обязательство вещи" (Realschulden des Gutes) и "коренящееся в вещи требование" (in dem Gut radizirte Forderung) (см.: Meibom V. v. Das mecklenburgische Hypothekenrecht. Leipzig, 1871. S. 39), а еще через 18 лет как знак особых заслуг Майбома в разработке правовой теории залога был опубликован дополнительный том к одной из его основных работ, составленный судьей земельного суда(см.: Kuhlewein P. v. Das Mecklenburgische Hypothekenrecht von Dr. V. von Meibom. Erganzungsband: Das Mecklenburgische Hypothekenrecht seit dem Jahre 1871. Leipzig, 1889).

<113> См.: Wieling H.J. Sachenrecht. Bd. I. Sachen, Besitz und Rechte an Beweglichen Sachen. Springer, 1990. S. 679 - 680.

В этом, в частности, и состоит схожесть реального и натурального обязательств. В этих обязательствах "отсутствует" требование, т.е. необходимость (при залоге) или возможность (при натуральных обязательствах) понуждать другое лицо к совершению каких-либо действий в пользу кредитора (что в общем случае и составляет содержание обязательства). При этом исполнение реального обязательства (в случае возможности обратить взыскание на предмет залога во внесудебном порядке) и исполнение натурального обязательства (в любом случае) не связаны с иском. И в том и в другом случае мы имеем дело с неисковым обязательством, поскольку между кредитором и должником нет принудительной связи в виде осуществляемого посредством иска правопритязания понудить должника совершить действие, входящее в содержание обязательства. И в этом смысле неважно, что при залоге требование не нужно, а при натуральном обязательстве юридически невозможно (в смысле понуждения). Возникают схематически схожие конструкции, не вписывающиеся в классическую схему обязательства как правоотношения, содержание которого составляет принудительное требование кредитора к должнику совершить какие-либо действия. Видимо, именно в этом смысле Л.А. Кассо и И.А. Базанов при исследовании залога и упоминали натуральные обязательства как сходные с реальными обязательствами.

Сравнение залога и натуральных обязательств крайне интересно в смысле роли иска в этих правоотношениях. Натуральным обязательствам иск не предоставлен. При залоге иск в целом ряде случаев не нужен, но "навязывается", так как по общему правилу обращение взыскания на предмет залога происходит через суд. При обращении взыскания на предмет залога кредитор заявляет иск не потому, что ему в осуществлении его субъективного права препятствует должник, а потому, что ему в этом препятствует закон. В ряде случаев (например, при закладе) иск для залогодержателя является не средством принудительной защиты права, а дополнительным препятствием в осуществлении права, установленным государством для защиты прав не кредитора, а должника. Таким образом, в залоговых отношениях мы имеем ситуацию, при которой для кредитора в некоторых случаях иск не только не нужен, но и является дополнительным препятствием в осуществлении и защите его прав и кредитор вынужден предъявлять иск <114>, поскольку вне обращения в суд он не может реализовать свое субъективное право <115>.

--------------------------------

<114> В российском праве такое понуждение кредитора к исковой реализации права несколько смягчено возможностью нотариального соглашения об обращении взыскания на предмет залога во внесудебном порядке (ч. 2 п. 1 ст. 349 ГК РФ).

<115> За исключением залога в ломбарде, где залог в чистом виде обнаруживает ненужность для кредитора иска в такого рода обязательствах (п. 5 ст. 358 ГК РФ, ч. 3 ст. 12 Федерального закона от 19 июля 2007 г. N 196-ФЗ "О ломбардах").

Рассмотрение натуральных и реальных обязательств как "крайних форм" обязательства обнаруживает тот факт, что иск не является непременным атрибутом обязательства и что имеются различные виды обязательств (не перестающие быть таковыми), в одних из которых иск не предоставлен, а в других не нужен <116>, однако навязывается публичным порядком и при этом является средством защиты не прав кредитора, а гипотетических (и, возможно, даже не существующих) прав должника. Возможность существования гражданских правоотношений и в виде натуральных обязательств, и в виде реальных обязательств позволяет утверждать, что наличие или отсутствие иска не только не определяет наличие или отсутствие юридического характера отношения, но даже и не свидетельствует о том, имеется ли в данном правоотношении возможность принудительного (помимо воли исполняющего субъекта) исполнения своего субъективного права или нет, поскольку, строго говоря, иск нужен только в том случае, если субъект не имеет возможности осуществить свое субъективное право исключительно собственными действиями (что возможно не только в абсолютных, но и в некоторых обязательственных правоотношениях, в том числе и нарушенных должником).

--------------------------------

<116> Поскольку права кредитора, вытекающие из обязательства, даже в случае их нарушения могут быть защищены и без иска, не будь он для кредитора обязателен.

Ответ на вопрос, является ли натуральное обязательство обязательством, зависит от того, что понимать под последним. Если понимать под обязательством относительное правоотношение, которое может быть исполнено только действиями должника, то натуральное обязательство, безусловно, является обязательством. Если считать обязательством правоотношение, в котором одно лицо имеет право требовать от другого определенных действий, то также нет оснований не признавать натуральное обязательство обязательством. Если считать, что требование кредитора непременно должно быть облачено в исковую форму (что совершенно неверно, поскольку подавляющее число обязательств, исполняется вне исковой формы), то натуральное обязательство можно не считать обязательством (что едва ли верно) <117>.

--------------------------------

<117> Не говоря уже о том, что с такой точки зрения, например, залог в ломбарде также не являлся бы обязательством (так как для ломбарда иск не просто не нужен, но и невозможен, поскольку обращение ломбарда в суд с иском должно иметь своим последствием прекращение производства по делу в связи с тем, что истец обращается в суд за защитой ненарушенного права, которое он имеет возможность осуществить во внесудебном порядке).

Структурное сходство залога и натурального обязательства обнаруживает тот факт, что натуральное обязательство как своеобразное правоотношение, отклоняющееся от общей модели обязательства, не является таким экзотическим исключением, как это обычно представляется. Это, в свою очередь, позволяет говорить о том, что и в натуральном обязательстве, и в залоговом правоотношении как в исключениях, подтверждающих правило, проявляются характерные для гражданского права общие особенности регулирования. Кроме того, рассмотрение реальных обязательств и натуральных обязательств как отношений, сходных в смысле отсутствия в них требования и иска, но продолжающих оставаться при этом гражданскими правоотношениями (и даже обязательствами), позволяет для более глубокого понимания такого явления, как натуральные обязательства, использовать тот научный инструментарий и те идеи, которые были выработаны при исследовании реальных обязательств.

В. Майбом, разрабатывая концепцию реального обязательства, указывал, что историческим предшественником реального обязательства в римском праве являлся ноксальный иск (ноксальное обязательство), при котором господин отвечал выдачей имущества (раба), причинившего вред <118>. Понимание того, что исторически в генезисе и натуральных, и реальных обязательств присутствовали отношения с участием рабов, т.е. несубъектов, приводит к пониманию реальных и натуральных обязательств как двусторонних (неабсолютных) отношений, где на одной стороне "отсутствует" <119> субъект, однако гражданское правоотношение существует. При этом различие между натуральными и реальными обязательствами состоит в том, что в натуральных обязательствах слабый субъект - кредитор, который не может ничего сделать помимо воли должника, а в реальных обязательствах слабый субъект - должник, который "уже все сделал", но обязательство этим не закончилось и продолжает существовать, пока кредитор не прекратит его существование своими действиями.

--------------------------------

<118> Meibom V. v. Ueber Realschulden und Reallasten // Jahrbuch des gemeinen deutschen Rechts. 1860. Bd. IV. S. 457.

<119> Мы ставим слово "отсутствует" в кавычки, поскольку в действительности этот субъект есть, но его правовой режим в рамках этого отношения совершенно пассивный, существующий как претерпевание фактических и юридических последствий осуществления своего субъективного права другим субъектом этого отношения. В таком правоотношении пассивный субъект находится в состоянии, так сказать, юридического заложника: он участник правоотношения, но от него ничего или почти ничего не зависит, так как "сильный субъект" может осуществить свое субъективное право исключительно своими собственными действиями, без всякого участия слабого ("отсутствующего") субъекта. Такое правоотношение, сохраняя форму обязательства (относительного правоотношения), в смысле порядка и характера осуществления своего субъективного права схоже с отношениями абсолютными, субъект которых имеет возможность осуществлять свои субъективные права (правомочия) исключительно собственными действиями.

VII

Если представить "массив" гражданско-правовых обязательств в виде условного спектра, выстроенного по критериям легальности (признания законодателем юридического характера прав и обязанностей) и наличия исковой защиты, то выглядеть он будет следующим образом: "полноценные" обязательства, имеющие исковую защиту натуральные обязательства, юридический характер и легальность которых признаются, но исковая защита не предоставляется - отношения, существование юридических прав и обязанностей внутри которых законодателем не признается, а исполненное по ним подлежит возврату как безосновательно полученные деликты, против которых предоставляется исковая защита.

Если рассматривать натуральные обязательства внутри такого условного спектра, то трудно не заметить, что невозможность исковой защиты требований, вытекающих из натуральных обязательств, составляют лишь одну сторону юридической специфики таких обязательств. Другой же их атрибут состоит в невозможности искового истребования исполненного по натуральным обязательствам. Иначе говоря, натуральным обязательствам отказано в иске дважды: законодателем установлена как невозможность понуждать посредством иска к исполнению натуральных обязательств, так и невозможность понуждать посредством иска к возврату исполненного по натуральному обязательству.

Такой взгляд позволяет понять правовой механизм, посредством которого натуральным обязательствам предоставлен юридический режим и правовая защита, имеющая неисковую форму, когда законодатель для натуральных обязательств устанавливает режим правового регулирования в виде "мертвой зоны", где предъявление иска невозможно. Это свидетельствует о том, что режим натурального обязательства не сводится к "ущемлению" прав кредитора и "усечению" обязательства. Напротив, вспоминая приведенное выше высказывание К.К. Дабелова, следует задаться вопросом: имеет ли исполненное натуральное обязательство, которое невозможно оспорить в суде (в связи с невозможностью истребовать обратно исполненное), меньший уровень юридической защиты, чем ненатуральное обязательство, которое можно оспорить в суде, в том числе и в случае уже исполненного обязательства? Думается, что натуральный режим предоставляет большую, а не меньшую степень юридической защиты исполненного обязательства в сравнении с защитой исковой. В этом и состоит особенность натурального обязательства: одновременный запрет как на судебное понуждение к исполнению, так и на судебное понуждение к возврату исполненного создает совершенно особенный режим защиты такого правоотношения <120>. Таким образом, институт натурального обязательства является не столько "неполноценным" обязательством или даже неюридическим отношением, сколько особым способом защиты прав, вытекающих из такого обязательства.

--------------------------------

<120> Видимо, именно таким образом римское право и обеспечивало стабильность гражданского оборота: поскольку большинство обязательств было натуральными, оспорить их после исполнения было невозможно, исполнение создавало презумпцию правомерности и влекло бесспорность отношения, невозможность его судебного оспаривания.

Как показывает развитие гражданского права, натуральные обязательства возникают неизбежно, без них гражданское право не обходится. Однако натуральное обязательство имеет свой, отличный от иных обязательств правовой механизм. Натуральное обязательство представляет собой "гибрид" реальной сделки и бесспорного обязательства. Исследователей натуральных обязательств, отрицающих правовой характер этих отношений, как правило, смущает невозможность принуждения со стороны кредитора в период времени между возникновением натурального обязательства, когда оно существует как "голое право", и исполнением натурального обязательства, которое превращает это голое право не только в признаваемое правом действительное правоотношение, но и в правоотношение, не просто имеющее юридическую защиту, но и бесспорное. Но таков правовой механизм этого правоотношения, ведь не смущает же ни одного юриста механизм реальной сделки, когда признаваемые правом и правомерные действия влекут юридические последствия только с передачей вещи, хотя и до этого стороны могут совершать признаваемые правом и юридически существенные действия (например, согласование условий договора займа), приобретающие значение только после передачи вещи. Такой "отложенный правовой эффект" усматривается не только в реальных сделках, но и в натуральных обязательствах.

Правовой механизм натурального обязательства запускается исполнением, каковое создает презумпцию правомерного, действительного правоотношения, которое не может быть оспорено. Когда гражданское правоотношение находится в состоянии, промежуточном между правомерным и неправомерным, либо в ином состоянии правовой неопределенности, как, например, в случае истечения исковой давности, право возвращается к древней форме своего существования, для которой характерно, что признание действительности правоотношения и его исполнение совпадают по времени и вместе с тем это исполненное правоотношение не может быть оспорено в суде. По сути институт натурального обязательства являет собой правовой режим, при котором правоотношение исполняется, юридически признается и защищается одномоментно.

Исполнение в натуральном обязательстве имеет особое значение, поскольку оно не только запускает его правовой механизм, но и выполняет сразу несколько юридических функций, свойственных именно этому правоотношению. Исполнение создает презумпцию наличности, правомерности и действительности обязательства, а также создает презумпцию признания этого обязательства исполняющей стороной, чем, в частности, объясняется и то, почему в натуральном обязательстве надлежащим исполнением признается даже исполнение, произведенное под влиянием заблуждения о юридическом характере обязательства <121>. При этом, поскольку исполненное не может быть истребовано обратно и, соответственно, судебная ревизия данного правоотношения невозможна, указанные презумпции по сути приобретают характер неопровержимых.

--------------------------------

<121> Наше гражданское законодательство, на наш взгляд, вообще неверно оценивает (вернее, игнорирует) значение исполнения для действительности сделок. Как представляется, юридическое значение исполненной (пусть и оспоримой) сделки не может быть тождественно юридическому значению сделки неисполненной. Разрешение законодательством этого несоответствия в пользу большей юридической силы исполненной сделки, видимо, могло бы уменьшить захлестнувшую суды волну исков о признании сделок недействительными, имеющих целью ревизию уже исполненных сделок.

Те авторы, которые рассматривают натуральные обязательства в качестве "неполноценных", "ущербных", вовсе лишенных юридической защиты отношений, либо игнорируют, либо не замечают тот существенный факт, что в гражданском праве защита субъективного права требуется не только до (и для) его осуществления, но и после осуществления (реализации) субъективного права. Поскольку в гражданском праве существуют институты недействительности сделок, приведения к первоначальному положению, виндикации и т.д., постольку даже исполненное гражданское правоотношение является обратимым, может быть оспорено в суде, что может привести к "повороту исполнения" и прекращению даже уже осуществленного субъективного права. Понимание этого обнаруживает, что если до исполнения натуральное обязательство существует как "голое право" <122>, защита и способность к понудительному исполнению которого в большинстве случаев почти отсутствуют, то после исполнения натуральное обязательство юридическую защиту обретает, причем настолько сильную, что не может быть оспорено. До исполнения натурального обязательства субъективное право, являющееся содержанием этого правоотношения, имеет меньшую правовую защиту, чем иные обязательства, однако после исполнения натуральное обязательство по сравнению с другими обязательствами имеет большую юридическую защиту, так как исполненное не может быть истребовано обратно и тем самым исполненное правоотношение становится необратимым, не подлежащим оспариванию в суде.

--------------------------------

<122> Как это справедливо отмечает Е.А. Суханов (см.: Гражданское право. Т. I. Общая часть / Под ред. Е.А. Суханова. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 636) (автор § 2 гл. 17 - Е.А. Суханов).

VIII

Оценивая споры о том, является ли натуральное обязательство обязательством или нет либо это "усеченное" обязательство, думается, нужно учитывать следующие особенности этого правоотношения, которые, как правило, остаются без внимания. Если и можно говорить о том, что натуральное обязательство не является обязательством, то совершенно не в том смысле, который обычно вкладывается в такую точку зрения ее сторонниками. Натуральное обязательство не является обязательством в том смысле, что оно не только обязательство. Дело в том, что натуральное обязательство не "меньше", а "больше", чем обычное обязательство. Правоотношение, имеющее режим натурального обязательства, объемнее и вариативнее, чем правоотношение, составляющее содержание "стандартного" обязательства. Поясним, о чем идет речь.

Для того чтобы понять, каковы основные сущностные характеристики натурального обязательства, каков его правовой механизм, следует задаться вопросом: кого охраняет право в натуральном обязательстве? Лежащий на поверхности ответ на этот вопрос банален: до исполнения охраняется должник (его права), а после исполнения - кредитор (его права). Такой ответ является не только поверхностным, но и мало что дает для понимания натурального обязательства. Однако, если скорректировать вопрос и попытаться ответить, кого в обоих случаях, т.е. всегда, охраняет режим натурального обязательства, мы получим совершено другой, причем имеющий далеко идущие последствия ответ: в обоих случаях, т.е. принципиально всегда, режим натурального обязательства охраняет субъекта, который является фактическим владельцем (держателем) имущества, являющегося предметом рассматриваемого правоотношения <123>. И если такая охрана фактического владельца в случае исполнения натурального обязательства легко объяснима, поскольку речь идет об охране права лица, получившего имущество в свое фактическое владение по действительному правовому основанию, то применительно к состоянию натурального обязательства до (или без) его исполнения такое объяснение неприемлемо и требует дополнительного анализа этого правоотношения.

--------------------------------

<123> Для упрощения изложения мы не будем отдельно рассматривать обладателей иных, кроме имущества, объектов гражданских прав, поскольку механизм действия натурального обязательства с участием таких лиц почти такой же, как при фактическом держании вещи.

Рассматривая натуральное обязательство до его исполнения, мы обнаруживаем ситуацию, в которой и должник, и кредитор имеют в отношении имущества, являющегося предметом требования по натуральному обязательству, взаимоисключающие (конкурирующие) субъективные права: например, в случае натурального обязательства, ставшего таковым в результате пропуска исковой давности, кредитор имеет право требовать это имущество неисковым образом, и одновременно должник имеет право удерживать у себя это имущество на основании пропуска кредитором исковой давности. Создается правовая ситуация, когда при наличии конкурирующих и при этом действительных, т.е. одновременно признаваемых правом, взаимоисключающих субъективных прав различных субъектов на одно и то же имущество право предоставляет приоритет (охрану большей юридической силы) субъективному праву того субъекта, в чьем фактическом владении (держании) находится это имущество. Попытка дать юридическую квалификацию этой правовой ситуации, найти в гражданском праве "аналог", в котором правоотношение строится по той же юридической модели, неизбежно приводит нас к институту преимущественного права.

Для гражданского права характерной чертой, если угодно, принципом, является такая охрана гражданских прав, которая связана с максимально возможным предоставлением субъектам гражданского права субъективных прав на объекты гражданских прав. В этом смысле гражданскому праву свойственна некоторая "избыточность" <124> юридического инструментария, которая неизбежно приводит к тому, что в некоторых случаях в отношении одного и того же имущества или иного объекта гражданских прав одновременно возникают субъективные права различных лиц. Это ведет к возникновению прав со множественностью субъектов. В большинстве случаев эта проблема разрешается посредством реального раздела имущества либо путем "деления субъективного права", как, например, в случае долевой собственности или в случае прав участников хозяйственного товарищества или общества.

--------------------------------

<124> Которая в действительности является лишь "средством достижения достаточности", поскольку для гражданского права неприемлем "юридический вакуум".

Однако могут возникать случаи, когда "деление права" невозможно (например, в случае права заключения (продления) договора аренды (ст. 621 ГК РФ)) или приводило бы к фактической невозможности осуществления правомочий, вытекающих из такой доли в праве (сложно, например, представить, как совместно не проживающие наследники пользовались бы на праве долевой собственности унаследованной табуреткой). Тем самым возникает внутренний конфликт права, обратим внимание, конфликт именно самого права как внутренне взаимосогласованной системы, а не просто конфликт (конкуренция) субъективных прав различных субъектов в отношении одного и того же объекта прав. Для того чтобы не оказаться "разорванным изнутри" и разрешить эту проблему, гражданское право устанавливает предохранительный механизм: когда внутренний конфликт гражданского права не может быть разрешен путем реального (физического) раздела объекта субъективных прав или путем разделения субъективного права на "долевое право" нескольких субъектов, гражданское право разрешает этот конфликт путем предоставления преимущественного права одному из субъектов.

В действительности право старается всячески предотвратить само возникновение подобного рода конфликта субъективных прав, поэтому в целом ряде случаев законодатель превентивно устанавливает "защитный механизм", основанный на признании преимущественного права, и тогда, когда неразрешимого конфликта нет или еще нет, но действует "презумпция нежелательности" множественности субъектов субъективного права, презумпция нежелательности разделенного субъективного права.

То, что это именно так, и гражданское право имеет здесь совершенно определенные, четко выстроенные приоритеты и градации, в том числе в смысле большей или меньшей юридической охраны тех или иных субъективным прав, свидетельствует, в частности, ст. 1182 ГК РФ, которая устанавливает, что при множественности наследников земельного участка должен быть произведен его раздел, при невозможности такого раздела участок отходит к наследнику, имеющему преимущественное право его наследования, и только при невозможности этого возникает долевая собственность наследников на земельный участок. При этом критерий, определяющий выбор правом субъекта, которому предоставляется преимущественно право, - это по общему правилу фактическое владение имуществом, на которое существуют конкурирующие субъективные права. Что это именно так, обнаруживает даже самый поверхностный анализ законодательства <125>.

--------------------------------

<125> Закон устанавливает следующие основные случаи преимущественных прав: залог (ст. 334 ГК РФ) как право получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами должника; преимущественное право участников долевой собственности на покупку доли в праве собственности (ст. 250 ГК РФ); преимущественное право участников хозяйственных товариществ и обществ на покупку доли в складочном, уставном капитале, акций, пая в кооперативе (подп. 4 п. 2 ст. 85, абз. 2 п. 2 ст. 93, абз. 2 п. 2 ст. 97, п. 3 ст. 100, абз. 2 п. 3 ст. 111 ГК РФ); преимущественное право участников отношений арендного типа на заключение договора на новый срок (абз. 1 п. 1 ст. 621, ч. 1 ст. 684 ГК РФ); преимущественное право лица, объявившего публичный конкурс, на заключение с победителем конкурса договора об использовании произведения (ст. 1060 ГК РФ); преимущественное право наследования имущества, которое наследник имел в собственности совместно с наследодателем либо которым наследник пользовался (и, соответственно, является "физическим держателем" этого имущества) (ст. 1168, 1169 ГК РФ). В несколько "адаптированном" виде принцип физического держания действует в праве на результаты интеллектуальной деятельности. Поскольку физическое держание в данном случае невозможно в силу самой специфики объекта права, здесь действует принадлежащее авторам и иным первоначальным субъектам интеллектуальной собственности преимущественное право на приобретение результата интеллектуальной деятельности, прав на него, прав на его использование (п. 2 ст. 1284, п. 2 ст. 1319, п. 3 ст. 1547 ГК РФ).

В чистом виде принцип определения субъекта преимущественного права на имущество на основании фактического владения имуществом действует при закладе <126>, в долевой собственности, в наследственном праве, в отношениях аренды и публичного конкурса. Также в чистом виде указанный принцип проявляется, например, в случаях, предусмотренных п. 8 ст. 22 ЗК РФ, согласно которому арендатор имеет право преимущественной покупки продаваемого земельного участка, находящегося в муниципальной или государственной собственности, а также п. 3 ст. 35 ЗК РФ, согласно которому право преимущественной аренды или покупки земельного участка принадлежит собственнику здания, находящегося на этом участке. В несколько модифицированном виде этот принцип проявляется в преимущественных правах участников хозяйственных товариществ и обществ, а также в сфере интеллектуальной собственности <127>.

--------------------------------

<126> Право залога является классическим преимущественным правом и выражает в чистом виде основной принцип преимущественного права: из нескольких субъектов преимущественное право на имущество (удовлетворение за счет имущества) имеет тот, в чьем физическом (фактическом) владении (держании) это имущество находится. Существующая в праве возможность не передавать предмет залога залогодержателю мало что изменяет, поскольку в случае залога движимого имущества непередача его залогодержателю по сути ведет к полной утрате смысла залога, а для залога недвижимого имущества физическое обладание (которое для недвижимости попросту невозможно) заменено юридическим актом - государственной регистрацией залога.