Особенности правового регулирования договора долевого участия.

Долевое строительство - основная разновидность строительства в современных социально-экономических условиях. Основная масса населения, индивидуальных предпринимателей и юридических лиц в современной России не в состоянии вести собственное или индивидуальное строительство. Что же касается долевого строительства многоквартирных жилых домов и иных объектов недвижимости, то оно более доступно, но, естественно, требует соответствующей организационно-правовой основы.

Введение в законодательство конструкции договора участия в долевом строительстве требует выяснения его правовой сущности и природы, чему немало уделялось внимания и до принятия Федерального закона от 30 декабря 2004 г. "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации"

Применительно к договору долевого финансирования строительства жилья, заключаемого гражданами, в литературе высказывалась точка зрения о его смешанном характере[80]. На комплексный характер договора долевого участия в строительстве, соединяющем черты различных договоров, но с преобладанием черт совместной деятельности, указывал К.И. Скловский. Однако в условиях действия Федерального закона от 30 декабря 2004 г. такая позиция не находит своего подтверждения в законодательстве. Согласно п. 1 ст. 4 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости[81].

Таким образом, в случае строительства своими силами застройщик по договору участия в долевом строительстве является, по сути дела, подрядчиком, а участник долевого строительства - заказчиком. Если же застройщик принимает на себя обязанность привлечь других лиц к долевому строительству, то он выполняет лишь организационные функции и подрядчиком (исполнителем) строительных работ и взаимосвязанных с ними услуг в смысле ст. 702 и 740 ГК РФ не является.

Некоторые авторы усматривают в этом договоре выраженные признаки подряда[82]. Другие вообще заявляют позицию о полном соответствии договоров долевого участия в строительстве жилого дома и договора подряда[83].

Попытки представить договор участия в долевом строительстве новым видом гражданско-правовых договоров[84] не выдерживают критики: во первых авторы этой теории не представляют родовых признаков, и тем самым объективно не могут объяснить его уникальную правовую природу; во вторых приоритетными в сфере цивилистики являются нормы Гражданского кодекса РФ, а в нем мы видим деление договоров на типы с устоявшимися дефинитивными признаками. Наиболее взвешенный подход[85] состоит в том, что основные типы гражданско-правовых договоров все-таки представлены в Гражданском кодексе РФ, что с неизбежностью обусловливает необходимость определения совокупности и природы правовых норм, заключенных в Гражданском кодексе РФ, и закрепляемых в иных федеральных законах новых договорных конструкций.

Структурно-логический и содержательный анализ существенных условий и элементов договора участия в долевом строительстве не позволяет сформулировать однозначный вывод о его правовой природе и сущности. Данный договор в большинстве случаев представляет собой разновидность инвестиционного договора, а в меньшинстве случаев - разновидность договора строительного подряда, предусмотренного параграфом 3 главы 37 ГК РФ. Договор участия в долевом строительстве будет разновидностью договора строительного подряда в случае принятия застройщиком на себя обязанности в предусмотренный договором срок своими силами и с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости для участника долевого строительства.

Если же застройщик принимает на себя обязанность только привлечь к выполнению строительных работ и взаимосвязанных с ними услуг третьих лиц, т.е. выполняет лишь организационные и управленческие функции, то заключаемый между застройщиком и участником долевого строительства договор участия в долевом строительстве приобретает характерные черты инвестиционного договора. В литературе высказано мнение о том, что договор долевого финансирования строительства жилья не является инвестиционным договором. При этом авторы данной точки зрения ссылаются на содержание сложившегося в последнее время инвестиционного законодательства Российской Федерации. Между тем понятие инвестиционной деятельности и ряд других взаимосвязанных с ним понятий, как доказывалось в других разделах работы, далеко не безупречны.

В свою очередь, договор участия в долевом строительстве может заключаться в потребительских либо в коммерческих целях, и в зависимости от соответствующей цели на договорные отношения по долевому строительству распространяется либо не распространяется законодательство о защите прав потребителей.

Для процесса заключения договора участия в долевом строительстве принципиальное значение имеет гражданско-правовая характеристика проектной декларации. Прежде всего, следует отметить, что Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» в целях правового регулирования соответствующих отношений применяет различные термины и понятия: «проектная декларация», «проект строительства многоквартирного дома или иного объекта недвижимости», «информация о проекте строительства», «проектная документация». Представляется, что подобный разнобой ничем и не оправдан, и главное не служит целям охраны и обеспечения прав и законных интересов участников долевого строительства.

Поскольку понятие «проектная документация» является общим и применяется в различных областях строительства, то законодательство о долевом строительстве, по-видимому, не может отказаться от его применения. Вторым применяемым понятием должно стать "проектная декларация". А. Маковская со ссылкой на утратившую силу ст. 22 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. полагает, что с гражданско-правовой точки зрения проектная декларация представляет собой приглашения делать оферты[86]. Даже в условиях действовавшей ст. 22 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» такой вывод вызывал сомнения по существу.

В связи же с отменой ст. 22 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. проектная декларация должна рассматриваться именно как публичная оферта, но элементы проектной декларации, закрепленные ст. 19 и 21 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», должны включать указание на все существенные условия договора участия в долевом строительстве.

Форма договора участия в долевом строительстве подчиняется специальным требованиям, поскольку кроме соблюдения письменной формы требуется и его государственная регистрация.

На основе анализа п. 2 ст. 434 ГК РФ и Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» А. Маковская делает вывод о том, что в данном случае техническим нормам, регулирующим порядок регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, неоправданно предоставлен приоритет перед материальными гражданско-правовыми нормами[87]. Представляется, что ни о каком приоритете норм Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имуществом и сделок с ним» перед материальными гражданско-правовыми нормами говорить не приходится[88].

Конечно, редакция п. 2 ст. 3 Гражданского кодекса РФ не совсем удачна в том смысле, что она устанавливает приоритеты среди гражданско-правовых, а не иных норм. Правилу п. 2 ст. 3 Гражданского кодекса РФ: «Нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать настоящему Кодексу», необходимо придать более универсальный характер, предусмотрев, что не должно быть противоречия не только между гражданско-правовыми нормами, но и гражданско-правовыми нормами и нормами иных отраслей права. Но и в пределах сложившегося правового регулирования лицо, желающее зарегистрировать заключенный путем обмена письменными документами договор участия в долевом строительстве, вполне может этого добиться с опорой на соответствующие судебные процедуры в случае необходимости.

К такому субъекту договора участия в долевом строительстве, как застройщик, предъявляются специальные требования, что же касается участника долевого строительства, то это может быть любое физическое или юридическое лицо с соблюдением правил о правоспособности и дееспособности.

Практически важным является вопрос о последствиях несоблюдения установленных законом требований к застройщику и привлечения денежных средств неуправомоченным лицом. Весьма спорны выводы А. Маковской о содержании и сущности возникающих последствий и отношений, из ее рассуждений вытекает, что классы возможных последствий различаются в зависимости от того, чьи денежные средства аккумулировало лицо, не имевшее на это права, - гражданина или юридического лица.

«В случае привлечения денежных средств гражданина для строительства (создания) многоквартирного дома с принятием на себя обязательств, после исполнения которых у гражданина может возникнуть право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, лицом, не имеющим на это права в соответствии с Законом об участии в долевом строительстве, соответствующая сделка действительна, но гражданин может потребовать от данного лица немедленного возврата переданных ему денежных средств, а также уплаты предусмотренных статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации процентов в двойном размере на сумму этих средств и возмещения сверх суммы процентов причиненных гражданину убытков»[89], - окончательно формулирует свои выводы исследователь. Означает ли это, что сделка с участием юридического лица недействительна? Ведь может сложиться парадоксальная ситуация: при одном и том же гражданском правонарушении сделка действительна (одни из участников - гражданин) либо, наоборот, недействительна (один из участников - юридическое лицо).

Думается, что законодательство вовсе не дает оснований для таких выводов и оценок. Сделка недействительна в любом случае - и при привлечении неуправомоченным лицом денежных средств в долевое строительство от граждан, и при привлечении денежных средств в долевое строительство от юридических лиц. Но при неправомерном привлечении денежных средств граждан возникающие гражданско-правовые последствия направлены на обеспечение повышенной охраны прав и законных интересов граждан - участников строительства.

Проследим соотношение законодательных, корпоративных и договорных гарантий прав и интересов участников долевого строительства на примере такой инвестиционно-корпоративной формы, как жилищный накопительный кооператив.

Согласно ч. 2 ст. 7 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. «О жилищных накопительных кооперативах»[90] член кооператива вправе предъявлять требования к кооперативу, касающиеся качества жилого помещения, передаваемого в пользование и после внесения паевого взноса в полном размере в собственность члену кооператива, а также качества выполняемых работ и оказываемых за счет паевых и иных взносов услуг. Указанное требование подлежит исполнению кооперативом в порядке, установленном уставом кооператива. Возникает вопрос, как быть в том случае, когда устав конкретного жилищного накопительного кооператива вообще не предусматривает порядка реализации соответствующего требования члена кооператива.

Если жилищный накопительный кооператив выполняет функцию инвестора и заказчика по договору строительного подряда (долевого участия в строительстве), то требования члена кооператива по поводу качества жилого помещения еще можно реализовать через механизм договорных взаимоотношений жилищного накопительного кооператива с исполнителем (подрядчиком) строительных работ и взаимосвязанных с ними услуг.

Если же жилищный накопительный кооператив осуществляет функции исполнителя строительных работ и непосредственно выполняет соответствующие строительно-монтажные работы, то положение члена кооператива в случае отсутствия в уставе порядка исполнения его требований по поводу качества жилого помещения практически остаются неисполнимыми. Неясно, почему в данном случае нельзя допустить договорные отношения между жилищным накопительным кооперативом и его членом в целях установления порядка реализации требования члена кооператива?

Представляется, что ч. 2 ст. 3 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. «О жилищных накопительных кооперативах» должна быть сформулирована именно в направлении повышения уровня гарантий члена кооператива, предоставления ему дополнительных организационно-правовых возможностей в сфере деятельности жилищного накопительного кооператива. В качестве первой меры в ст. 3 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. «О жилищных накопительных кооперативах» желательно предусмотреть, что в любом случае права и интересы члена кооператива в случае некачественного выполнения строительных работ и взаимосвязанных с ними услуг пользуются не меньшей правовой охраной и защитой, чем права и интересы потребителя.

Кроме того, с этой же целью вполне возможно введение в кодифицированное гражданское законодательство конструкции инвестиционного договора и применение его отдельных элементов в других договорных правоотношениях, например в области долевого строительства. Данное предложение вполне соответствует духу и букве как ранее сложившегося законодательства об инвестициях и капитальных вложений, допускающего использование инвестиций на договорной основе, так и пакету законодательных актов, принятых в Российской Федерации 29 и 30 декабря 2004 г. и направленных на дальнейшее решение жилищной проблемы.

С точки зрения развиваемых теоретических положений и практических предложений одобрительное отношение вызывает содержание правила, закрепляемого ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации». Содержание данного правила сводится к тому, что кроме предусмотренного ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" случая привлечение денежных средств граждан физическим или юридическим лицом с принятием на себя обязательств, после исполнения которых у гражданина возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, привлечение денежных средств граждан в долевое строительство допускается в случаях, если это предусмотрено законодательством о жилищных накопительных кооперативах. Это означает, что во всех иных случаях (а на практике, как известно, договоры, заключаемые с целью привлечения денежных средств граждан в долевое строительство, как только не называются и как только не моделируются[91] физические и юридические лица не имеют права привлекать денежные средства граждан в долевое строительство многоквартирных жилых домов. Совокупность правовых условий, при наличии которых возможно привлечение денежных средств граждан в долевое строительство многоквартирных жилых домов, устанавливается ст. 3 анализируемого Закона, при отсутствии какого-либо правового условия состоявшиеся сделки между соответствующими субъектами необходимо признавать недействительными.

Договор участия в долевом строительстве обладает довольно сложным составом существенных условий, закрепляемых п. 4 ст. 4 и ст. 12.1 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации». Это связано с тем, что законодательство о долевом строительстве особое внимание уделяет способам обеспечения исполнения обязанностей застройщика. Однако при отсутствии в договоре условий, предусмотренных п. 4 ст. 4 Федерального закона от 30 декабря 2004 г., такой договор считается незаключенным, а при отсутствии условий о способах обеспечения исполнения обязательств застройщика такого указания в Законе нет. Думается, что это не больше чем небольшой пробел в действующем законодательстве о долевом строительстве. Поскольку законодательство придает условиям о способах обеспечения исполнения обязательств застройщика характер существенных, то при отсутствии соответствующих условий в конкретном договоре такой договор признается незаключенным.

Принятие специального Закона о долевом строительстве объектов недвижимости не удалило всех недочетов и коллизий, присущих правовому регулированию осуществления строительно-монтажных работ на долевых началах. Например, п. 6 ст. 4 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" предусмотрено, что риск случайной гибели или случайного повреждения объекта долевого строительства до его передачи участнику долевого строительства несет застройщик.

Изложенное правило снижает уровень правовых гарантий, установленных п. 2 ст. 223 ГК РФ, в соответствии с которым в случаях, когда отчуждение имущества подлежит государственной регистрации, право собственности у приобретателя возникает с момента такой регистрации, если иное не установлено законом. Получается, что в договорных правоотношениях по долевому строительству для перехода на участника долевого строительства риска случайной гибели или случайного повреждения объекта недвижимости достаточно простой передачи, а фактически достаточно подписания акта о передаче объекта недвижимости застройщиком участнику долевого строительства. Нет никаких сомнений в том, что п. 6 ст. 4 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» подлежит отмене: в данном случае переход соответствующих рисков будет регулироваться общими гражданско-правовыми нормами, что вполне удовлетворяет потребностям обеспечения прав и законных интересов участников долевого строительства.

Сомнительным по качеству является правило п. 3 ст. 6 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», в соответствии с которым, если строительство (создание) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости не может быть завершено в предусмотренный договором срок, застройщик не позднее чем за два месяца до истечения указанного срока обязан направить участнику долевого строительства соответствующую информацию и предложение об изменении договора. Изменение предусмотренного договором срока передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства осуществляется в порядке, установленном Гражданским кодексом Российской Федерации.

Ссылка на необходимость применения оснований и порядка изменения предусмотренного договором срока передачи застройщиком объекта долевого строительства, установленных Гражданским кодексом РФ, в данном случае ничего не дает, поскольку итак ясно, что действует порядок изменения договора, зафиксированный Гражданским кодексом РФ.

Важнее другое - то, что подспудно, косвенно законом признается право застройщика на изменение срока договора участия в долевом строительстве, хотя никаких правовых оснований и условий для этого нет. Более того, за два месяца до окончания строительства совершенно неясно, с какими обстоятельствами будет связано несоблюдение срока договора возведения объекта долевого строительства: с виной застройщика, со случайными обстоятельствами или с действием непреодолимой силы. Ни одно из этих обстоятельств само по себе не влияет на изменение срока договора участия в долевом строительстве и не исключает ответственности застройщика, разве кроме действия непреодолимой силы. Непонятно, зачем при сложившемся гражданско-правовом регулировании оснований и порядка изменения гражданско-правовых договоров и ответственности по ним возлагать на застройщика обязанность направлять участнику долевого строительства предложение об изменении договора?

Кроме того, весьма запутанная ситуация и противоречащая самому Федеральному закону от 30 декабря 2004 г. «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» может возникнуть в случае согласия части участников долевого строительства и несогласии оставшейся части на изменение срока договора. В результате в отношении одного и того же объекта долевого строительства будут существовать различные сроки завершения строительно-монтажных работ, что противоречит принципу единства сроков для всех участников строительства (п. 1 ст. 6 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации").