ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

10.1. ИСХОДНЫЕ СВЕДЕНИЯ И СУТЬ ПРОБЛЕМЫ

Демократические преобразования жизни российского общества, утверждение господства гласности обострили вполне понятный, если помнить нашу историю, интерес людей к засекреченной деятельности органов государства, которые в обыденности называются спецслужбами. В разговорный обиход вошло еще совсем недавно не произносимое вслух: сыск (политический, уголовный), разведка, контрразведка, агентура, оперативно-розыскная деятельность.

В советское время последнее понятие в законе упоминалось лишь единожды: согласно ч. 2 ст. 29 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик <1> на органы дознания возлагалось "принятие необходимых оперативно-розыскных мер в целях обнаружения признаков преступления и лиц, их совершивших". Аналогичное положение было включено и в УПК союзных республик (ч. 1 ст. 118 УПК РСФСР 1960 г.). В 1990 г. ст. 29 названных Основ была существенно дополнена. Органам дознания вменялось в обязанность "принятие необходимых оперативно-розыскных мер, в том числе с использованием видеозаписи, кинофотосъемки и звукозаписи, в целях обнаружения признаков преступления и лиц, его совершивших, выявления фактических данных, которые могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу после их проверки в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством" <2>. Так, впервые в общих чертах было законодательно определено самое главное в соотношении сыскного и процессуального начал в доказывании на предварительном следствии.

--------------------------------

<1> Ведомости Верховного Совета СССР. 1959. N 1. Ст. 15. Еще же раньше данная деятельность в качестве объекта правового регулирования вообще не рассматривалась; она осуществлялась на основе секретных нормативных, директивных и методических предписаний "по линии" органов государственной безопасности и милиции (приказы, инструкции, наставления, памятки и т.п.) и в таком обличье в условиях тоталитаризма достигла небывалого могущества и результативности. Однако это не наша тема.

<2> См.: Закон СССР от 12 июня 1990 г. "О внесении изменений и дополнений в Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик" // Ведомости Верховного Совета СССР. 1990. N 26. Ст. 492.

Развернутое же законодательство об оперативно-розыскной деятельности появилось на гребне первой революционно-романтической волны крупномасштабных экономических и общественно-политических сдвигов в российской действительности, острой критики советских органов государственной безопасности, зарождения импульсивной идеи их кардинального реформирования и учреждения всеобъемлющего контроля за ранее секретной деятельностью всех спецслужб со стороны общества. В первый же год существования новой независимой России был принят по своей структуре подобный кодексу Закон РФ от 13 марта 1992 г. "Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации" <1>; 2 июля того же года в него были внесены частичные изменения <2>, а 12 августа 1995 г. принят Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности", который представляет собой Закон РФ 1992 г. в новой редакции. С многочисленными последующими изменениями и дополнениями он действует по настоящее время <3> и в ст. 1 определяет, что оперативно-розыскная деятельность - это вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то законом, в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств.

--------------------------------

<1> Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1992. N 17. Ст. 892.

<2> Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1992. N 33. Ст. 1912.

<3> СЗ РФ. 1995. N 33. Ст. 3349; 1997. N 29. Ст. 3502; 1998. N 30. Ст. 3613; 1999. N 14. Ст. 1650, N 2. Ст. 233; 2000. N 1 (ч. 1). Ст. 8, N 13. Ст. 1140; 2002. N 1 (ч. 1). Ст. 12; 2003. N 2. Ст. 167, N 27. Ст. 2700; РГ. 2004. 1 июля; 2005. 6 дек. В дальнейшем изложении - Федеральный закон от 12 августа 1995 г. или Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности".

На территории Российской Федерации право осуществлять оперативно-розыскную деятельность предоставляется оперативным подразделениям: 1) органов внутренних дел РФ; 2) органов федеральной службы безопасности; 3) федеральных органов государственной охраны; 4) таможенных органов РФ; 5) Службы внешней разведки РФ; 6) Федеральной службы исполнения наказаний; 7) органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ (ст. 13 Федерального закона от 12 августа 1995 г.). А арсенал средств, находящихся на вооружении этих органов для решения поставленных перед ними задач, составляют следующие оперативно-розыскные мероприятия: 1) опрос граждан; 2) наведение справок; 3) сбор образцов для сравнительного исследования; 4) проверочная закупка; 5) исследование предметов и документов; 6) наблюдение; 7) отождествление личности; 8) обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств; 9) контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений; 10) прослушивание телефонных переговоров; 11) снятие информации с технических каналов связи; 12) оперативное внедрение; 13) контролируемая поставка; 14) оперативный эксперимент (ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г.).

Проведение негласных оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения и при наличии информации, как правило, лишь о тяжком или особо тяжком преступлении (ч. 2 ст. 8 Федерального закона от 12 августа 1995 г.). Сведения об используемых или использованных при проведении негласных мероприятий силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах оперативно-розыскной деятельности, о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, а также об организации и тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий составляют государственную тайну и подлежат рассекречиванию только на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 12 августа 1995 г.).

Законодательство об оперативно-розыскной деятельности положило начало, во-первых, новому этапу незасекреченного ведомственного нормотворчества <1>, а во-вторых - теоретическому осмыслению оперативно-розыскной деятельности в открытом, гласном режиме. Причем как-то сразу, априори, монопольное положение заняла идея, будто оперативно-розыскная деятельность является правовой. На ее основе родилась теория, согласно которой совокупность законоположений, посвященных этой деятельности, образует самостоятельную отрасль оперативно-розыскного права <2>, нормы которой регулируют оперативно-розыскной процесс (по аналогии с уголовным процессом). Эта теория вошла в учебную литературу по курсу оперативно-розыскной деятельности <3>, который преподается, в частности, в вузах МВД России, а научная юридическая специальность 12.00.09 - "Уголовный процесс; криминалистика" - дополнена новым элементом: теория оперативно-розыскной деятельности <4>. С позиции этой теории предварительное расследование регулируется нормами сразу двух отраслей права: уголовно-процессуального и оперативно-розыскного. Легализация оперативно-розыскной деятельности на уровне федерального закона, а может быть, и его научное объяснение повлияли не только на следственную деятельность, но и на судебную.

--------------------------------

<1> См., в частности: Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 1998. N 23. 14 сент. В 2007 г. издана новая Инструкция с таким же названием, а прежняя утратила силу. Новая, действующая Инструкция уже упоминалась в нашей книге (см. сноску на с. 39), текст приведен в Приложении 2.

<2> См., например: Земскова А.В. Правовые проблемы использования оперативно-розыскных мероприятий в уголовно-процессуальном доказывании. Волгоград: Волгоградский юридический институт МВД России, 2000. С. 18.

<3> Основы оперативно-розыскной деятельности: Учеб. для вузов / Под ред. В.Б. Рушайло. 4-е изд. СПб.: Лань, 2002. (Во введении к этому изданию прямо говорится о задаче формирования "теории оперативно-процессуального права".)

<4> Между тем нигде в мире, в том числе в России, в гражданских юридических вузах и на факультетах эта дисциплина не преподается, что само по себе парадоксально. Получается, что существует целая отрасль права, о которой юристы с университетским образованием ничего не знают.

По одному уголовному делу о взяточничестве различные судебные инстанции, в том числе Верховный Суд РФ, не только приняли в качестве доказательства представленные следствием результаты оперативного эксперимента, предусмотренного ч. 1 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", уравняв их с результатами следственного эксперимента (ст. 181 УПК РФ), но еще назвали лиц, двух семнадцатилетних подростков, участвовавших на конфиденциальной основе в оперативно-розыскном мероприятии понятыми, т.е. участниками уголовного судопроизводства (ст. 60 УПК РФ), удостоверившими доказательственную ценность эксперимента <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 21 января 2004 г. по делу К. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. N 8. С. 19, 20.

По другому уголовному делу Верховный Суд РФ недвусмысленно высказался за то, что, оценивая доказательственное значение результатов оперативного эксперимента, нужно руководствоваться не только нормами УПК РФ, но и положениями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и даже вышеупомянутой межведомственной Инструкцией о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд <1>.

--------------------------------

<1> См.: Определение Судебной коллегии Верховного Суда РФ от 3 сентября 2004 г. N 47-о04-75 по делу Т. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. N 5. С. 23, 24.

А по третьему уголовному делу Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ, формулируя и обосновывая свою позицию по возникшему в суде присяжных спорному вопросу о допустимости доказательства в виде протокола расшифровки аудиозаписи, полученной в результате проведения оперативно-розыскного мероприятия, прямо назвала нормы Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" нормами процессуального права и решение указанного спорного вопроса поставила в прямую зависимость от того, соблюдены ли эти нормы <1>.

--------------------------------

<1> См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 18 августа 2004 г. по делу Л. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2006. N 1. С. 25.

Наметившаяся тенденция к признанию судебной властью и юридической наукой оперативно-розыскного права, в результате применения норм которого добываются судебные доказательства, не может не тревожить. Она находится в очевидном противоречии с положениями ст. 1 УПК РФ, согласно которым порядок уголовного судопроизводства на территории Российской Федерации устанавливается УПК РФ, основанным на Конституции РФ, и чревата непредсказуемыми губительными последствиями для режима законности в уголовном судопроизводстве и для профессиональной подготовки кадров следователей и дознавателей.

10.2. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ СООТНОШЕНИЯ СЛЕДСТВЕННОЙ

И ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Один из основоположников теории отечественного уголовного процесса член-корреспондент Академии наук СССР М.С. Строгович, чье имя творцами теории оперативно-розыскного права вообще не упоминается, еще более четверти века тому назад убедительно доказывал, что оперативно-розыскные действия не создают правоотношений, что они не являются процессуальными в любом, даже самом широком смысле слова; что между ними "существует отчетливая граница, резко их разъединяющая и не допускающая их смешения" и что "сближение следственной и оперативно-розыскной деятельности является неправильным, не согласующимся с законом и практически способным принести лишь вред той и другой" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Советский уголовно-процессуальный закон и проблемы его эффективности. М.: Наука, 1979. С. 87, 88, 89 (сноска).

Это научное положение подзабыто незаслуженно. Правы и те авторы - наши современники, - которые, опираясь на устойчивые постулаты общей теории правоотношений, утверждают, что концепция самостоятельной отрасли оперативно-розыскного права и процесса не отвечает азбучным положениям этой теории, в частности содержанию ее основополагающих понятий - право, отрасль права, объект и метод правового регулирования, правоотношение, состав правоотношения <1>. Учитывая, что этот вывод принадлежит многоопытному сотруднику милиции, а цитируемая работа издана в одном из высших учебных заведений МВД России, следует заключить, что и в системе органов внутренних дел нет единства взглядов ни на практическую ценность законодательства об оперативно-розыскной деятельности, ни на научную ценность теории оперативно-розыскного права и процесса.

--------------------------------

<1> Матвеев В.Е. Уголовное преследование: процессуальное оперативно-розыскное обеспечение. Краснодар: Краснодарская академия МВД России, 2004. С. 137.

Углубленное рассмотрение этой проблемы с научно-теоретических позиций не соответствовало бы жанру книги. Но ради главного практического вывода нельзя не сказать следующего. Оперативно-розыскные решения и мероприятия, будучи по природе своей разведывательными, действительно ни регулятивных, ни охранительных правоотношений не порождают. Впечатление, будто спецслужбы в правовом отношении подобны органам дознания и предварительного следствия, а оперативно-розыскные мероприятия - следственным действиям, иллюзорно, поверхностно, наивно.

Тот, кто применяет нормы уголовно-процессуального права, в том числе следователь и дознаватель, наделен юрисдикцией - правом и обязанностью оценивать чьи-либо действия или бездействие как неправомерные, квалифицировать их как правонарушение (преступление), выдвигать и обосновывать обвинение, иначе говоря, осуществлять уголовное преследование и передавать дело для судебного рассмотрения и разрешения, а выполняя эту функцию, вправе применять меры уголовно-процессуального принуждения. В противоположность сказанному оперативно-розыскная деятельность не является юрисдикционной. Ни сотрудник оперативного подразделения криминальной милиции, ни сотрудник оперативного подразделения таможенных органов, пограничных органов, органов и учреждений системы исполнения наказаний Минюста России, ни тем более разведчик, контрразведчик, не говоря уже об оперативных сотрудниках военной разведки и Федеральной службы государственной охраны РФ, чья оперативно-розыскная деятельность целиком замкнута внутри собственного ведомства, не может предпринять ни единого действия в отношении частного или должностного лица, которое сопровождалось бы официальными объявлениями вроде: "Я, такой-то, на основании Федерального закона об оперативно-розыскной деятельности именем государства вправе..."; "Вы обязаны..."; "Вы подозреваетесь (обвиняетесь)... Защищайтесь..."; "Вы нарушили и подлежите (такой-то мере ответственности)".

Неюрисдикционная природа оперативно-розыскной деятельности как разведывательного способа добывания информации о преступлении и лице, его совершившем, - коренная отличительная особенность этого вида деятельности специальных органов государства, в силу которой она (деятельность) протекает, и органы, ее осуществляющие, функционируют совершенно в иной плоскости, нежели все остальные органы, противостоящие преступности и иным правонарушениям; поместить эту деятельность на платформу правоотношений в самом деле и невозможно, и делать этого не нужно.

Анализ статей Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" подтверждает этот вывод. В нем нет достаточной совокупности оригинальных норм-правил, устанавливающих права и обязанности органов государства и граждан и своеобразно, неповторимо регулирующих поведение участников правоотношений в условиях специфического юридического режима. Подавляющее большинство статей этого Закона содержат положения-констатации - декларации: о понятии, задачах, принципах и правовой основе оперативно-розыскной деятельности, других, как, например, в уже приводившихся ч. 1 ст. 6 и ч. 1 и 2 ст. 13, наименованиях оперативно-розыскных мероприятий и органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, причем никто не может проверить, только ли этим арсеналом пользуются названные органы, достаточен ли он, нельзя ли его сварьировать, скомбинировать и пополнить "в рабочем порядке". Оперативные сотрудники меньше всего озабочены проблемой процедурной "чистоты" оперативно-розыскных мероприятий, о чем свидетельствует хотя бы повседневная практика изобличения взяточников. В большинстве случаев в основе такого изобличения - оперативная комбинация, которую венчает задержание с поличным (предметом взятки) и которая включает в себя принятие заявления о вымогательстве взятки, снабжение заявителя помеченным предметом взятки и специальной техникой, его инструктаж, а также организацию негласного наблюдения самой сцены дачи-получения взятки с фиксацией ее при помощи специальной аудиовизуальной техники. Эта комбинация не вписывается ни в одно отдельно взятое оперативно-розыскное мероприятие, названное в ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г.

Однажды такая практика породила курьезное судебное дело. Задержанный в результате описанной комбинации с поличным и изобличенный в получении взятки П. обратился в порядке гражданского судопроизводства с жалобой на действия сотрудников криминальной милиции, которые, по его мнению, незаконны и Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности" не предусмотрены <1>.

--------------------------------

<1> Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. N 12. С. 7. Но еще более нелепо представить себе "закордонного" сотрудника Службы внешней разведки РФ, выполняющего спецзадание по правилам проведения оперативно-розыскных мероприятий, перечисленных в ст. 6 упомянутого Закона, в числе которых на первом месте - опрос и проверочная закупка.

Нельзя признать нормами самостоятельной отрасли права и положения об источниках финансирования оперативно-розыскной деятельности (ст. 19); о том, что при проведении оперативно-розыскных мероприятий должны обеспечиваться права человека и гражданина (ч. 1 ст. 5), что осуществление оперативно-розыскной деятельности для достижения целей и решения задач, не предусмотренных законом, не допускается (ч. 2 той же статьи), что оперативно-розыскные мероприятия проводятся только в связи с уголовным делом, событиями или действиями, создающими угрозу безопасности государства, в связи с розыском лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания, а также в связи с работой по розыску без вести пропавших и в связи с обнаружением неопознанных трупов (ч. 1 ст. 7), что некоторые оперативно-розыскные мероприятия проводятся только на основании судебного решения (ч. 2 ст. 8), и еще о многом другом, что представляет собой уважительное осведомление граждан государства о содержании и характере деятельности его спецслужб и гарантии - уверения, что без действительной необходимости, диктуемой прежде всего интересами предупреждения и раскрытия преступлений, никто в сфере этой деятельности не окажется. Однако с юридической точки зрения эти осведомления и уверения бессмысленны, потому что в эту сферу лицо попадает негласно, т.е. не зная об этом и не вступая в правоотношения. Не знают об этом и не должны знать ни прокурор, ни кто-либо другой - словом, никто, кроме ограниченного круга оперативных работников, а то и одного-единственного сыщика. В этом суть, смысл и залог эффективности оперативно-розыскной деятельности.

Будучи в основе своей негласной, конспиративной, оперативно-розыскная деятельность, если она осуществляется "чисто", т.е. профессионально грамотно, не проявляясь вовне, с юридической категорией вреда не связана. До тех пор пока не возбуждено уголовное дело и не сложились уголовно-процессуальные правоотношения, тот, кто находился пусть даже в самом центре негласной деятельности спецслужбы, в принципе не может быть пострадавшим; ему не может быть причинен моральный вред, не говоря уже о вреде имущественном или физическом. А нет вреда - нет и компенсационно-восстановительных правоотношений. Если же такой вред причинен, это означает только одно: оперативные работники провели мероприятие или комбинацию "грязно", неграмотно; они "засветились", причинив лицу вред своими действиями, в чем-то ущемляющими его права и интересы (чаще всего - на тайну частной жизни), чем-то обеспокоившими, огорчившими, заставившими переживать, страдать. В подобных случаях гражданину открыт давно проторенный и законодателем, и практикой путь к обжалованию в суд общей юрисдикции неправомерных действий спецслужб на основании Закона РФ от 27 апреля 1993 г. "Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан" <1>.

--------------------------------

<1> Ведомости Верховного Совета РФ. 1993. N 19. Ст. 685; СЗ РФ. 1995. N 51. Ст. 4970. Одно из подобных дел, возникшее именно в гражданском процессуальном режиме по жалобе гражданки И.Г. Черновой, которая обнаружила, что в связи с ее критической публикацией в газете "Комсомольская правда" спецслужбы УВД Волгоградской области проявляют к ней интерес и предпринимают оперативно-розыскные действия, получило широчайший резонанс (см.: Постановление Конституционного Суда РФ от 14 июля 1998 г. по делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" по жалобе гражданки И.Г. Черновой // РГ. 1998. 11 авг.).

Анализ содержания Федерального закона от 12 августа 1995 г. с позиции общей теории права можно было бы продолжить, но вывод из этого анализа всегда получается один и тот же: какое из положений этого Закона ни возьми, в нем невозможно отыскать признаков процедурной нормы (гипотеза - диспозиция - санкция), порождающей конкретные процедуры правоотношения и позволяющей говорить о нуждающемся в правовом регулировании процессе, существующем параллельно уголовному процессу. Как только законотворческая мысль приближается к этому процессу, она тотчас упирается в государственную тайну и с неизбежностью порождает очередную прореху в системе. Между тем ни отдельно взятый кодифицированный законодательный акт, ни тем более самостоятельная отрасль права (обе категории системные) не могут страдать такими пустотами, провалами, содержать закрытые зоны и таинственные недоговоренности: законы по определению своему должны быть прозрачными, а их применение - подконтрольно обществу от начала и до конца.

Вышеизложенное приводит к заключению, что вопрос о соотношении деятельности следственной и деятельности оперативно-розыскной не может рассматриваться в плоскости взаимодействия двух отраслей права. Это соотношение выражается совсем в другом, а именно в том, что в результате оперативно-розыскной деятельности вне рамок правоотношений специальными методами и средствами добывается ценнейшая разведывательная информация, которая сама по себе не может служить судебным доказательством, но указывает, где эти доказательства искать, как их можно получить, что при этом нужно предусмотреть и иметь в виду, а чего следует опасаться и избегать. На основе такой информации может быть возбуждено уголовное дело, выдвигаются и проверяются следственные версии, планируется процессуальная деятельность по уголовному делу в целом и производство отдельных следственных действий, устанавливаются места нахождения подозреваемого (подозреваемых), похищенного у людей имущества, а также местонахождение вещественных доказательств, планируется задержание подозреваемых и заложников и т.д. Такой информации принадлежит опережающая и ориентирующая роль; она пунктиром намечает путь к раскрытию преступления; следователь идет по дороге, проторенной оперативным работником (сыщиком, разведчиком, контрразведчиком), собирая судебные доказательства и готовя уголовное дело к успешному судебному процессу. Оперативно-розыскная деятельность не ограничена ни сроками предварительного расследования, ни сроками производства по уголовному делу в целом, включая и судебные стадии. Она может быть начата задолго до возбуждения уголовного дела, продолжаться в стадии его предварительного расследования (специальный термин - "оперативное сопровождение"), а если в результате расследования, судебного рассмотрения и разрешения уголовного дела не удалось выяснить и доказать все, что составляет событие преступления, и изобличить всех, к этому событию причастных, орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, может продолжить ее и после судебного приговора. Расхожее мнение, будто сыск - атрибут не правового, а полицейского государства, неверно. Сыск с демократическим правопорядком несовместим лишь в том случае, если он является орудием политиков и направлен острием не против преступности, а против инакомыслящей части своего же народа, иначе говоря, против оппозиции правящему режиму, и всесилен, т.е. сам по себе является тайной властью. Слабость же спецслужб в противостоянии уголовному миру ведет к неэффективности работы по раскрытию преступлений и расследованию уголовных дел, которая без постоянной "подпитки" разведывательной информацией превращается в сугубо кабинетную и становится беспомощной. А в условиях, когда преступность приобрела организованные формы и способна реально противостоять государству, филигранная оперативно-розыскная деятельность с агентурно-техническим проникновением в преступную среду приобретает решающее значение в раскрытии преступлений.

Юридический аспект проблемы соотношения уголовного процесса и оперативно-розыскной деятельности заключается лишь в том, как разведывательную информацию, добытую с применением негласных средств и методов, сведения о которых составляют государственную тайну, трансформировать в судебные доказательства, которые могут быть использованы в гласном судебном процессе (специальный термин - "легализация данных, полученных в результате оперативно-розыскных мероприятий").

10.3. ИСПОЛЬЗОВАНИЕ В ДОКАЗЫВАНИИ ПО УГОЛОВНОМУ ДЕЛУ

РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Результатами оперативно-розыскной деятельности называются полученные в соответствии с Федеральным законом об оперативно-розыскной деятельности сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда (п. 36.1 ст. 5 УПК РФ). Проблема использования этих результатов в уголовно-процессуальном доказывании находится на стыке доказательственного права и законодательства об оперативно-розыскной деятельности, теории доказательств в уголовном процессе и теории оперативно-розыскной деятельности. Она органически связана с учением об источниках и о допустимости доказательств, причем имеет не только чисто юридические, но и нравственные и идеологические аспекты.

В обыденном массовом сознании эта проблема выглядит как броский парадокс: с самых верхних этажей руководства правоохранительной системы государства согражданам говорят, что спецслужбы знают все или почти все о преступности, преступных организованных формированиях, словом, о криминальном мире и его авторитетах, однако преступники остаются безнаказанными, потому что эти сведения - всего лишь результаты оперативно-розыскной деятельности. С этим мнимым парадоксом связано расхожее мнение, будто такие результаты с точки зрения правосудия вообще бесполезны и между двумя исключительно близкими по своим задачам государственными институтами - юстицией и сыском - существует какая-то непонятная обывателю стена.

Проблема имеет и идеологический аспект. В любом обществе соотношение сыска и юстиции служит одним из самых чутких индикаторов его демократического здоровья. Открыть шлюзы негласно добытой оперативно-розыскной информации в сферу юстиции и на ее основе применять уголовную репрессию - это значит свернуть важнейшие конституционные гарантии прав свободной личности, а само государство из демократического превратить в чисто полицейское. В нашем обществе, где еще не забыты вызвавшие оскудение нации чудовищные репрессии периода сталинизма, любой намек на возврат ко всесильному сыску способен вызвать самую настоящую панику.

С юридической точки зрения проблема выглядит тоже как замкнутый круг. Согласно Федеральному закону от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (ч. 2 ст. 11) результаты такой деятельности могут использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств. Но в ст. 89 УПК РФ прямо указывается, что в процессе доказывания использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ, запрещается. Отвечать же этим требованиям подобные результаты не могут по определению, потому что уголовно-процессуальное законодательство оперативно-розыскную деятельность в нормах об источниках доказательств и способах их собирания не упоминает вообще. А Конституция РФ (ч. 2 ст. 50) и ст. 75 УПК РФ, в которой содержится определение недопустимых доказательств в уголовном процессе, относят к таковым доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ. Однако этот круг мним и существует лишь благодаря тому, что проблема умозрительно запутана.

Все сведения, которые в законе именуются результатами оперативно-розыскной деятельности, следует разделить на две группы в зависимости от источника их получения. Первую будут составлять сведения, полученные из устных источников путем опросов, наведения справок, прослушивания переговоров и т.д. Сюда же нужно причислить результаты негласного наблюдения, а также информацию, стекающуюся от лиц, сотрудничающих со спецслужбами на конфиденциальной основе. При отлаженном взаимодействии спецслужб со следствием подобными сведениями процесс уголовно-процессуального доказывания подпитывается непрерывно; именно они позволяют не вслепую, а целенаправленно планировать и вести расследование, планировать и производить отдельные следственные действия, предвосхищая всякие неожиданности. По сложным делам о замаскированных преступлениях кабинетный одиночка-следователь без такой ориентирующей информации не может сделать и шагу в нужном направлении. Такая информация и ее источники, как правило, из правового поля выпадают и навсегда остаются в сейфах оперативных сотрудников спецслужб в виде документов под грифами ограниченного распространения. Ни сторонам, ни суду в уголовном процессе не должно быть дела до того, как выявлен очевидец преступления и почему следственно-оперативная группа произвела обыск именно по этому адресу, где находится оружие и скрывается подозреваемый, как этот адрес "вычислен". Главное, что очевидец допрошен следователем, предстал перед судом и дает показания, а обыск принес следственные результаты, которые закреплены с соблюдением требований УПК РФ и приобрели значение доказательств.

Вторую группу составляют сведения, которые содержатся в документах, добытых в результате оперативно-розыскной деятельности (например, негласно изготовленная копия банковского счета), или же сведения, которые несут предметы, так или иначе оказавшиеся в распоряжении спецслужбы в связи с ее деятельностью по поводу конкретного преступления (материализованные источники информации). Особое место среди них занимают полученные в результате применения спецтехники в оперативно-розыскной деятельности фонограммы, киноленты, видеограммы, фотопленки, фотоснимки, магнитные и лазерные диски, слепки, в том числе полученные негласно, пригодные для дактилоскопической идентификации отпечатки пальцев рук человека и т.д. Сведения, которые хранят в себе подобные носители, - это уже не просто ориентирующая информация, а потенциальные судебные (документальные, вещественные) доказательства "в готовом виде". Они отражают различные стороны события преступления или иных элементов предмета доказывания. Их недостаточно продемонстрировать следователю, а тем более просто сообщить об их существовании; подобные документы и предметы могут быть приобщены к уголовному делу "в натуре". В таком приобщении, иначе говоря, в легализации подобных материализованных результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном процессе и их использовании в дальнейшем доказывании по уголовному делу и фокусируется юридическая проблема.

В этом отношении оперативно-розыскные мероприятия и действия необходимо разбить на две группы - гласные и негласные, конспиративные. Рассмотрим сначала первые, имея в виду не только оперативно-розыскную деятельность в том узком значении данного понятия, который в него вкладывается в ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" (набор, состоящий из одиннадцати специальных мероприятий), а всю внепроцессуальную, так называемую оперативно-служебную деятельность по раскрытию преступления, а в роли органа, ее осуществляющего, - милицию, которая, как правило, из всех органов охраны правопорядка первой сталкивается с преступлением, потому что именно она круглосуточно функционирует в самой гуще населения и именно в распоряжении милиции еще до возбуждения уголовного дела зачастую аккумулируются не только первичные сведения о преступлении и лицах, его совершивших, но и сосредоточиваются предметы и документы, несущие ценнейшую информацию об обстоятельствах дела и могущие в будущем оказаться незаменимыми судебными доказательствами. В условиях борьбы с профессионально организованными преступлениями, пресечение которых все чаще напоминает боевую работу (досмотр, поиск, преследование, разоружение и захват, облава, засада, рейд, штурм, разгон незаконных собраний, пресечение массовых беспорядков и вооруженных столкновений, предупреждение кровавых "разборок" между преступными формированиями и т.п.), в распоряжении милиции, естественно, без процессуального оформления оказываются: оружие, боеприпасы, взрывчатые вещества, предметы, приспособленные для нанесения телесных повреждений, орудия взлома, крупные суммы денег, валюта, драгоценности, наркотические средства и психотропные вещества, различного рода документы и другие предметы, вещи, вещества, изделия и ценности. Важнейшую информацию несут также документы, которые фиксируют ход и результаты гласных оперативно-розыскных мероприятий (например, рапорт сотрудника уголовного розыска, находящегося при исполнении своих служебных обязанностей, который, скажем, при пресечении преступления, преследовании и захвате подозреваемого стал очевидцем определенных событий, действий и обстоятельств, имеющих отношение к делу и поэтому входящих в предмет доказывания, а также различного рода справки, сводки, акты, отчеты и т.д., словом, все то, что в ведомственных нормативных актах именуется оперативно-служебной документацией).

Независимо от того, когда подобные материалы оказались в распоряжении милиции - до возбуждения уголовного дела или уже во время расследования, - единственный вопрос, который при этом возникает, заключается в том, как юридически грамотно приобщить их к уголовному делу, находящемуся в производстве следователя, с тем чтобы они приобрели доказательственное значение и сохранили его на всех стадиях уголовного процесса. В следственной практике отмечается устойчивая тенденция к тому, чтобы такие материалы вводить в уголовный процесс путем производства процессуальных суррогатов, т.е. специально приспособленных к каждому случаю аналогов законных следственных действий. Одним из таких действий служит следственный осмотр, в ходе которого давно обнаруженный предмет задним числом "привязывается" к месту его обнаружения, причем в такой модифицированный следственный осмотр с элементами реконструкции вносятся еще и элементы допроса лица, обнаружившего соответствующий вещественный источник информации. Но самым распространенным способом приобщения милицейских материалов к следственному производству являются все же вязкие и многословные допросы следователем или дознавателем в качестве свидетелей сотрудников милиции. К протоколам таких допросов и приобщается соответствующий предмет или документ, о котором даются показания.

Эту практику нельзя назвать ни юридически грамотной, ни целесообразной. Оказавшиеся в распоряжении спецслужбы материальные носители сведений о преступлении и лице или лицах, ее совершивших, должны быть официально представлены в уголовное дело (ст. 11 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности"). Такое представление является единственным законным актом-мостиком из сферы внепроцессуальной, разведывательной деятельности в юстиционную сферу уголовно-процессуальных правоотношений. Для официального представления следователю или дознавателю, в чьем производстве находится уголовное дело, предметов и документов, находящихся в распоряжении милиции, достаточно сопроводительного письма руководителя соответствующего органа внутренних дел, который по закону возглавляет всю милицию и сосредоточивает в своих руках всю власть органа дознания или же его заместителя - руководителя криминальной милиции или милиции общественной безопасности. В этом письме <1> должно быть указано, где, кем и при каких обстоятельствах обнаружен или появился на свет предмет или документ. Вопрос о дальнейшем использовании его в уголовно-процессуальном доказывании находится всецело в компетенции следователя и решается по нормам доказательственного права и теории судебных доказательств в уголовном процессе. Если источник информации обладает признаками, перечисленными в ст. 81 УПК РФ, он может и должен быть приобщен к уголовному делу в качестве вещественного доказательства, а при наличии признаков, указанных в ст. 84 УПК РФ, - в качестве документа.

--------------------------------

<1> Согласно вышеупомянутой межведомственной Инструкции представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего такую деятельность. Это еще один акт подражания следственному производству. Постановление следователя - это, как правило, решение о производстве процессуальных действий, сопряженных с применением власти, принуждения, со вторжением в сферу личных прав и интересов (постановление об обыске, о выемке, заключении под стражу и т.д.); оно выносится для объявления участнику правоотношения с требованием подчиниться. С другими органами уголовного преследования следователь при помощи постановлений в правоотношения не вступает. Не следует этого делать и органу, осуществляющему оперативно-розыскную деятельность.

Доказательства, представленные органом дознания в уголовное дело следователю или прокурору, подлежат проверке и оценке на общих основаниях, в том числе путем допроса сотрудников милиции о любых обстоятельствах, связанных с получением конкретного предмета или документа. Согласно закону (ст. 56 УПК РФ) в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, подлежащие установлению по уголовному делу. Сотрудники милиции, в том числе осуществляющие оперативно-розыскные функции, исключения из этого правила не составляют. Однако допросы этих сотрудников в качестве свидетелей должны быть не правилом, а редким исключением, когда сопроводительное письмо органа дознания не содержит исчерпывающих ответов на все вопросы по поводу материалов, интересующих следователя. Таким образом, применительно к случаям, когда имеющий доказательственное значение предмет или документ обнаружен и получен в результате применения личного сыска, приемы которого никаких секретов не содержат, решение существующей проблемы заключается лишь в том, чтобы непосредственно в законе четко указать, что такие вещественные источники информации органом дознания представляются в уголовное дело, а следователем приобщаются к нему, исследуются и проверяются на общих основаниях, установленных УПК РФ.

Гораздо более сложен вопрос об использовании в доказывании материалов, полученных негласно. Суть, сложность и острота этого вопроса определяются двумя противостоящими друг другу обстоятельствами. С одной стороны, именно с помощью негласных, разведывательных оперативно-розыскных мероприятий, особенно с применением специальных технических средств, в частности аудиовизуальных, можно получить наиболее ценную, потайную информацию о преступлении и лицах, к нему причастных. С другой - сведения об организации и тактике проведения таких мероприятий составляют государственную тайну, поэтому сотрудники спецслужб (секретоносители), будучи не вправе разглашать эту тайну, в ряде случаев не могут сообщить следователю сведения о том, где, кем и как (при каких обстоятельствах) получен соответствующий документ или иной материальный источник информации, относящийся к уголовному делу.

Наивысшую актуальность, сложность и остроту имеет проблема использования материалов, полученных в результате проведения мероприятий в виде оперативного внедрения, контролируемой поставки и оперативного эксперимента (п. 12 - 14 ч. 1 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности"), когда деятельность преступного сообщества высвечивается и фиксируется изнутри посредством агентурно-технического проникновения в нее, без чего сколь-нибудь результативное противостояние нынешнему уголовному миру практически невозможно.

Очевидно, что представить в уголовное дело можно лишь тот документ или предмет, по поводу происхождения которого следователю, а впоследствии и суду орган, осуществляющий негласную оперативно-розыскную деятельность, может дать исчерпывающие ответы, за точность и правдивость которых всю полноту ответственности несет руководитель данного органа, наделенный в этом отношении широчайшими полномочиями, вплоть до рассекречивания соответствующих сведений, составляющих государственную тайну, или представления таких сведений без их рассекречивания (п. 9 Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд). Легендирование происхождения представляемых документов или предметов в уголовное дело недопустимо; подобные действия являются преступлением против правосудия (фальсификация доказательств).

Этому правилу подчиняются не только отношения между сыском и юстицией: проблема "раздвоенности" интересов и намерений встает во весь рост и перед банкиром, и перед коммерсантом, пострадавшими от преступления, сотрудничающими со следствием, могущими и желающими представить доказательства, например банковскую или бухгалтерскую документацию, содержащую банковскую или коммерческую тайну; частным детективом, действующим на контрактной основе с одним из участников уголовного судопроизводства и добывшим ценные сведения, имеющие непосредственное отношение к расследуемому делу, но связанным договорными условиями со своим клиентом; журналистом, располагающим важнейшей для уголовного дела информацией из строго конфиденциального источника, и т.д.

Отличие состоит лишь в том, что государственный орган, осуществляющий негласную конспиративную оперативно-розыскную деятельность, обязан обеспечить уголовно-процессуальное доказывание своими силами, методами и средствами, в этом его служебный долг и смысл существования. Принимая решение о представлении соответствующих материалов тому, в чьем производстве находится уголовное дело, спецслужба всякий раз вынуждена действовать с опаской и оглядкой на то, не понадобится ли в судебном процессе "раскрыть карты", рассекретить силы, методы и средства, которые были использованы в оперативно-розыскной работе или в ходе спецоперации, не потребуют ли этого сторона защиты и интересы оценки доказательств с позиции их относимости, допустимости и достоверности, не создает ли такая расшифровка угрозу безопасности лиц, участвовавших в оперативно-розыскном мероприятии или спецоперации, и не чревата ли она такой оглаской сведений, составляющих государственную тайну, которая вообще сводит к нулю эффективность проведения подобных мероприятий и операции в будущем, что равносильно выдаче военной тайны противнику на войне.

Принципиальное значение в этом отношении имеет разъяснение Пленума Верховного Суда РФ о том, что результаты оперативно-розыскных мероприятий, связанных с ограничением конституционного права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также с проникновением в жилище против воли проживающих в нем лиц (кроме случаев, установленных федеральным законом), могут быть использованы в качестве доказательств по делам, лишь когда они получены по разрешению суда на проведение таких мероприятий и проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством <1>. Если судья санкционировал соответствующее оперативно-розыскное мероприятие своим решением, следует признать, что оно утрачивает свою обычную стопроцентную конспиративную, чисто разведывательную природу и приближается к следственному действию в виде наложения ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию, прослушивание телефонных переговоров и обыска. Результаты такого мероприятия гораздо проще легализовать в уголовном процессе, и уголовно-процессуальное законодательство, теория и практика уголовного судопроизводства не могут не считаться с этим.

--------------------------------

<1> Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. N 1. С. 36.

Однако легализация самого факта проведения конкретного оперативно-розыскного мероприятия далеко не означает легализацию его содержания, тактики, а главное - результатов, которые как раз и могут составлять государственную тайну. Отношение к последним со стороны судебной власти за последние 20 лет явно эволюционировало, что особенно заметно в практике по уголовным делам о взяточничестве, которые примечательны тем, что раскрыть данное преступление удается, как правило, лишь в случае задержания подозреваемых с поличным в итоге типовой оперативно-розыскной комбинации, суть которой заключается в том, что дача взятки происходит под контролем (негласным наблюдением) оперативных сотрудников с применением специальной аудиовизуальной техники. В 80-е гг. прошлого века, судя по одной-единственной публикации на эту тему, Верховный Суд РСФСР в принципе отвергал доказательственное значение подобных материалов. (Буквальная аргументация: "Ссылка органов следствия и суда на магнитофонную запись разговора Кольцовой и Касилина как на доказательство вины Касилина несостоятельна, поскольку эта запись не соответствует требованиям ст. 69 УПК РСФСР, предъявляемым к доказательствам" <1>.)

--------------------------------

<1> См.: надзорное Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РСФСР по делу Касилина // Бюллетень Верховного Суда. 1986. N 6. С. 6, 7.

Спустя 10 лет, т.е. уже в период действия Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", Верховный Суд РСФСР по результатам рассмотрения в порядке надзора уголовного дела об аналогичном преступлении, раскрытом аналогичным способом, критикуя просчеты следствия, допущенные при назначении фоноскопических экспертиз с тайным образом сделанными записями разговора обвиняемого в получении взятки со взяткодателем, уже не отрицал принципиальной возможности использования в судебном доказывании ни подобных фонограмм, ни видеоматериалов, полученных в результате оперативно-розыскной комбинации <1>. А в первом пятилетии нового XXI в. в Бюллетене Верховного Суда РФ появился ряд публикаций, из которых явствует, что результаты оперативно-розыскных мероприятий, проведенных в соответствии с названным Федеральным законом, по своему доказательственному значению приравниваются к результатам следственных действий (примеры на эту тему уже приводились в начале данного раздела).

--------------------------------

<1> Определение Судебной коллеги по уголовным делам по делу Инева // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1997. N 6. С. 17, 18.

И если первоисточник и способ получения документов или предмета "зашторены", теряются в недрах негласной оперативно-розыскной деятельности и не могут быть раскрыты, это обстоятельство препятствует проверке достоверности сведений процессуальными средствами, доказательствами они, конечно, стать не могут. Неясность по поводу того, как, где, кем и при каких обстоятельствах получен документ или предмет, несущий соответствующую информацию, невозможность углубиться в исследование этих вопросов путем производства следственных и судебных действий порождает не только неразрешимые сомнения в достоверности такой информации, что лишает ее достоверности, но и повод для шушуканья о том, что обвинительные доказательства спецслужбой сфабрикованы.

И все же не следует упускать из виду и такие, безусловно, редкие ситуации, когда для оценки доказательственного значения и относимости информации, которую несет определенный предмет или документ, вопрос о том, кем, где, как и при каких обстоятельствах он добыт, безотносителен, лишен смысла и поэтому находится за рамками необходимости как следственного, так и судебного исследования. Так, представленная милицией следователю для приобщения к уголовному делу фотография, на которой отображен факт, имеющий отношение к событию расследуемого преступления (например, встреча взяткодателя и взяткополучателя), сама по себе, независимо от того, кем, где, как и при каких обстоятельствах она сделана, обладает всеми признаками вещественного доказательства, доказательственную информацию несет и доказательственную ценность имеет само полученное с помощью вошедших в обиход технических средств изображение фрагмента объективной реальности. И только поэтому исследование и проверка достоверности этого вещественного доказательства, в частности экспертным путем (не фотомонтаж ли?), касается исключительно самого фотоизображения, а все обстоятельства, связанные с получением снимка, не нуждаются в уголовно-процессуальном исследовании, они находятся за его рамками. Риторически сильный лозунг "Суд должен знать все" в подобных случаях не действует. Муссировать детали оперативно-розыскной деятельности в уголовном процессе при подобных условиях можно разве только из любопытства или же оказавшись на поводу защиты, построенной на умышленно гипертрофированном внимании к материалам, добытым спецслужбой. Суду, а равно дознавателю, следователю и прокурору не нужно знать все, им по каждому конкретному уголовному делу необходимо и достаточно знать только то, что образует предмет доказывания, а также то, что имеет значение для оценки допустимости, относимости и достоверности доказательств.

Все эти суждения и выводы распространяются и на другие материальные источники информации, отображающие фрагменты объективной реальности, - киноленты, магнитофонные ленты и видеокассеты. Если отвергать допустимость их использования в уголовно-процессуальном доказывании при указанных выше обстоятельствах и быть логически последовательным, необходимо признать, что эти источники недопустимо использовать в уголовном процессе и во всех других случаях, когда по каким-либо причинам остался неизвестным их автор-изготовитель, например, если несущая важную визуальную информацию фотография поступила следователю по почте, а отправитель не указал своего имени и адреса, и даже когда подобная вещь обнаружена "ничейной" при осмотре места происшествия или при обыске. Будь такое отношение узаконено или хотя бы принято за правило в практике, это означало бы неоправданное сужение возможностей использования в уголовном судопроизводстве источников информации, имеющих научно-техническое происхождение.

Точно так же, если спецслужба представила следователю или дознавателю без указания способов получения отснятую в общедоступном месте (улица, вокзал, ресторан и т.п.) кассету, отражающую преступные эпизоды, например нападения, дачи-получения взятки, вымогательства, передачи наркотиков или оружия, доказательственная ценность этих объектов будет зависеть исключительно от того, насколько достоверно само изображение, и от его относимости, иначе говоря, от связи с предметом доказывания, а все обстоятельства получения этого источника информации в принципе не представляют судебного интереса. Иными словами, способ получения материалов в подобных ситуациях лишен признака относимости, который служит "компасом" для отбора доказательственной информации из массы сведений, не имеющих значения для дела, в том числе той, которая необходима для проверки полноты и достоверности собранных фактических данных путем исследования условий их формирования, передачи, хранения. Отсутствие этого признака делает подобные фактические данные лишними, поэтому такие материалы даже нежелательны в уголовном деле - они загромождают его и, как и всякий "информационный шум", способны увести судебное исследование в сторону от предмета доказывания.

Отношения спецслужб со следователем по поводу использования гласно и негласно добытых доказательств, как, впрочем, и по любому другому поводу, ни в чем не могут отличаться от подобных отношений с судом, потому что суд и следователь исключительно близки и по сущности отправляемой ими государственной службы (юстиция), и по самостоятельности в уголовном процессе <1>. Теперешняя принадлежность трех следственных аппаратов к органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, не может служить основанием для их сращивания с оперативным составом. Следователь не может участвовать в оперативно-розыскной деятельности; он, как и судья, обязан дистанцироваться от нее. Если следователь, как это иногда практикуется, "купается" в материалах, полученных в результате негласной, агентурной оперативно-розыскной деятельности, принимая непосредственное участие в их изучении, сортировке и оценке при решении вопроса о возбуждении уголовного дела, это так же ненормально, как если бы в этом участвовал судья, которому предстоит данное дело рассматривать по существу. Такой следователь, строго говоря, подлежит отводу из-за серьезных сомнений в его объективности при будущей работе с доказательствами и принятии важнейших процессуальных решений, основанных на презумпции невиновности.

--------------------------------

<1> Юстиционная, а не прокурорская и тем более не милицейская (полицейская) природа следственной службы и деятельности - объективная реальность, сформировавшаяся в историческом процессе. Она была "изнасилована" в годы политических репрессий и все еще не оправилась от этого. Полное обособление единого следственного аппарата от полицейских ведомств - неизбежность на пути строительства демократического правового государства, которая рано или поздно будет реализована в рамках деятельности по реформированию всей правоохранительной системы государства. Другое дело, что для этого требуются несколько другие, более спокойные общественные условия.

Изложенное приводит к заключению, что в развитие ст. 89 УПК РФ желательно правило, которым предусматривалось бы, что документы и вещественные источники сведений о преступлении и лице, его совершившем, имеющиеся в распоряжении органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, могут и должны быть представлены этим органом в уголовное дело на общих основаниях при условии, что источник и способ их получения могут быть указаны или же когда эти обстоятельства не имеют значения для оценки доказательства.

Все вышесказанное в принципе теоретически относится и к дознавателю. Однако не следует упускать из виду, что дознаватель - всего лишь порученец начальника органа дознания в уголовно-процессуальной сфере. Закон (ч. 2 ст. 41 УПК РФ) запрещает возложение полномочий по производству дознания на лицо, которое проводило или проводит по данному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия. Но закон не ограждает милицейского (полицейского) дознавателя от теснейшего сотрудничества с оперативным составом и от прямого использования оперативно-розыскных данных в его повседневной работе. Сугубо следственная, юстиционная модель отношений дознавателя с оперативными работниками не просто нереальна, наивна, но и несостоятельна, потому что речь идет о таком же сотруднике данного органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, подчиненном его руководителю и не наделенном процессуальной самостоятельностью по отношению к последнему. Поэтому писать о каких-либо процессуальных отношениях дознавателя с сыщиком не поднимается рука.

Приложения 1 - 6 <*>

--------------------------------

<*> Тексты не приводятся.

1. Положение о хранении и реализации предметов, являющихся вещественными доказательствами, хранение которых до окончания уголовного дела или при уголовном деле затруднительно (утверждено Постановлением Правительства РФ от 20.08.2002 N 620).

2. Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд (утверждена Приказом МВД РФ N 368, ФСБ РФ N 185, ФСО РФ N 164, ФТС РФ N 481, СВР РФ N 32, ФСИН РФ N 184, ФСКН РФ N 97, Минобороны РФ N 147 от 17.04.2007).

3. Инструкция о порядке приема, регистрации и разрешения в органах внутренних дел Российской Федерации сообщений о преступлениях и иной информации о правонарушениях (утверждена Приказом МВД РФ от 13.03.2003 N 158) (извлечение, п. IV).

4. Инструкция о порядке приема, регистрации и разрешения в органах по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ сообщений о преступлениях (утверждена Приказом Госнаркоконтроля РФ от 24.09.2003 N 134) (извлечение, п. IV).

5. Приказ Генпрокуратуры РФ N 18, МВД РФ N 350 от 16.05.2005 "О мерах по укреплению законности при вынесении постановлений об отказе в возбуждении уголовного дела" (извлечение, п. 1 - 3.3).