Зворотне відсилання та відсилання до права третьої країни

Зворотне відсилання та відсилання до закону третьої країни – одна з найбільш складних проблем, що існують у міжнародному приватному праві.

Зворотне відсилання – це результат зіткнення, колізії колізійних норм різних держав, який призводить до того, що іноземне право, яке обране на підставі вітчизняної колізійної норми, відсилає назад чи до права третьої країни.

Колізії колізійних норм можуть бути як позитивні, так і негативні.

Позитивні колізії – дві й більше держави розглядають певне правовідношення з іноземним елементом як предмет регулювання свого власного права.

Негативні колізії – жодна держава, з якою пов'язане певне правовідношення, не розглядає його як предмет регулювання свого власного права. Саме негативні колізії є підставою виникнення інституту зворотного відсилання.

Ця проблема (зворотного відсилання) почала обґрунтовуватися у доктрині міжнародного приватного права ще в 19 ст. і стала відомою світовій практиці (справа Форго 1878 р.) під французьким терміном «renvoi». Цей приклад як найкраще може проілюструвати проблему зворотного відсилання, суть якого полягає в наступному: Форго був баварським підданим, але постійно проживав у Франції. Після його смерті потрібно було вирішити питання про спадкування майна, яке знаходилось у Франції. Французька колізійна норма з цих питань відсилала до закону «доміцилія походження», тобто до баварського права. Баварський закон, в свою чергу, містив колізійну норму, яка відсилала до закону «французького доміцилію» (фактичного доміцилію), тобто до французького закону. Французький суд прийняв зворотне відсилання та використав свій закон.

Відносно відсилання до права третьої країни, то таке відсилання можна продемонструвати на класичному прикладі із практиці Франції по справі Zagha (Рішення касаційного суду Франції від 15 червня 1982 року). Двоє сирійських іудеїв уклали шлюб в Італії перед головним рабином Мілану. Через декілька років виникло питання щодо форми цього шлюбу. Французький суддя застосував колізійну норму, яка відсилала до італійського права (місця укладення шлюбу). В свою чергу італійська колізійна норма підпорядковує вирішення питання щодо форми шлюбу особистому закону фізичних осіб, що вступають до шлюбу, тобто до сирійського права. Суд прийняв відсилання до права третьої країни (сирійському праву) і визнав шлюб дійсним.

Тобто виникнення зворотного відсилання або відсилання до права третьої країни можливо, якщо колізійна норма в праві держави суду і колізійна норма держави, право якої застосовується для врегулювання правовідносин містять різні прив’язки, а також наявність певних обставин, як у справі Форго (с одного боку наявність у нього баварського громадянства, а з іншого – фактичного доміцілію у Франції) .

Питання щодо інституту зворотного відсилання – одне з не багатьох, що викликає в міжнародному приватному праві суперечливі точки зору і все ж таки в законодавстві більшості держав цей інститут знайшов своє відображення. Проблема зворотного відсилання та відсилання до права третьої держави в цілому зводиться до наступних положень: 1) чи відсилає колізійна норма законодавства країни суду до іноземного правопорядку в цілому, включаючи як його матеріальні норми так і колізійні, чи тільки до матеріальних норм цього права; 2) у випадках, коли іноземний закон не визнає себе компетентним чи підлягає прийняттю зворотне відсилання до права країни суду, а якщо підлягає, то у яких питаннях слід його приймати. Саме в першому положенні і полягає суть відносно того, чи визнається зворотне відсилання в праві держав чи ні. Так, прихильники зворотного відсилання, до яких відносять німецьких юристів Бара, Эннекцеруса, затверджували, що вказівка на іноземне право повинна розумітися, як вказівка на іноземне право в цілому, включаючи право колізійне, тобто поступати так, як діяв би суд право якого застосовується, бо колізійні норми країни суду не можуть надати іноземному правопорядку компетенцію, якої він не бажає. При таких вихідних положеннях можна дійти тільки до принципового прийняття відсилання. Прихильники ж невизнання зворотного відсилання як інституту міжнародного приватного права більш обґрунтовують свою позицію виходячи з практичної точки зору, а саме виникненням ситуації замкнутого кола (застосування не матеріального права, а правопорядку в цілому зводиться до того, що пошук права, яке застосовується, починається з початку), а також ускладненнями з якими стикається суддя, коли він вимушений з’ясувати і застосувати не тільки матеріальні норми, а ще й колізійні норми права іноземної держави.

Результатом же прийняття відсилання є застосування матеріального права держави суду або третьої держави. Позитивною тенденцією законодавчого регулювання зворотного відсилання, що простежується в багатьох нормативних актах ХХ століття є розмежування між питаннями, у яких відсилання застосовується, а в яких не застосовується. Таким чином відсилання приймається у питаннях, що відносяться до шлюбно-сімейного характеру, а також, щодо визначення правового статусу особи та не підлягає прийняттю у сфері деліктів та договірних зобов’язань.

В Законі України «Про міжнародне приватне право» законодавець неоднозначно відображає своє ставлення щодо визнання інституту зворотного відсилання. З одного боку передбачає прийняття зворотного відсилання при визначенні особистого та сімейного стану фізичної особи, а з другого – приписує розглядати будь-яке відсилання до іноземного права як відсилання до матеріального, а не до колізійного права відповідної країни, чим зайняв позицію невизнання цього інституту в цілому. Що стосовно Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», то в ч.1 ст.28 також зазначається, що будь-яке положення права або системи права будь-якої держави повинно тлумачитись як таке, що безпосередньо відсилає до матеріального права цієї держави, а не до її колізійних норм.