Судова та арбітражна практика. Доктрина

Під судовою та арбітражною практикою розуміють різновид юридичної практики, що полягає у правозастосовній, інтерпретаційній та правотворчій діяльності судів та арбітражів і втілюється в певних видах юридичних актів. Непевне чи не повне закріплення колізійних норм в законодавстві і міжнародних договорах спонукає суддів звертатися до судової чи арбітражної практики, звичаєвого права або доктрини.

Особлива увага вивченню і використанню судової та арбітражної практики в правозастосовній діяльності приділяється в країнах з англосаксонською системою права. Основним джерелом права там є судовий прецедент[50].

Під арбітражною практикою в міжнародному приватному праві розуміють практику третейських судів та міжнародного комерційного арбітражу.

В Україні, як відомо, рішення окремих судів не використовуються як прецеденти і тому лише судові прецеденти зарубіжних країн, що визнають прецедентне право, можуть розглядатися як джерело права за умови наявності у вітчизняному законодавстві колізійної норми, що відіслала до права тієї держави, в якій відповідні відносини за участю іноземного елементу врегульовані саме за допомогою судового прецеденту.

В якості міжнародних можна розглядати прецеденти, що винесені судом міжнародного характеру (Міжнародним центром з урегулювання інвестиційних спорів, Європейським судом з прав людини).

В Україні судова і арбітражна практика офіційно не визнається ні правовою формою, ні джерелом права, однак її вплив на розвиток міжнародного приватного права, на тлумачення його норм безспірний. Особливе значення мають постанови пленумів Верховного суду та Вищого господарського суду, що узагальнюють судову практику і роз’яснюють чинне законодавство.

Дослідники зазначають, що у німецькій системі судових рішень визнається необхідність правового обґрунтування рішення судді, у постановах досить часто використовуються посилання на прийняті раніше рішення, однак на відміну від англійської системи відсутня обов’язкова сила прецеденту, тобто його правотворча роль, за винятком рішень Федерального конституційного суду. Правотворча роль судової практики, а прецедент – джерелом права, визнається також в Іспанії, Швейцарії.

В літературі небезпідставно висловлюється думка, що сучасна українська правова система, як система перехідного періоду, тяжіє до романо-германської правової сім’ї. Обраний Україною стратегічний напрямок до європейської інтеграції дозволяє прогнозувати приєднання саме до цієї правової сім’ї як повноправного члена після завершення політико-правових реформ[51]. Аргументом же на користь визнання в Україні судової практики в якості джерела права може бути наявність в національному законодавстві України таких правових інститутів – загальновизнаних в багатьох правових системах джерелами права - як аналогія права та аналогія закону, які в західній правовій доктрині розглядаються як різновиди прецедентного регулювання.

Щодо правових доктрин, то їх слід визнати витоками формування права – його джерелами. Доктринальні джерела – це опубліковані труди юристів, що отримали загальне визнання. Деякі правові системи допускають можливість при обґрунтуванні своєї позиції в суді посилатися не тільки на норми закону, але й на думку відомих вчених-правників.

В літературі зазначається, що довгий час доктрина відігравала суттєву роль у тлумаченні і застосуванні норм міжнародного приватного права – внаслідок нерозвиненості правового регулювання в цій галузі судові органи при розгляді конкретних справ часто зверталися до її положень[52].

Отже обґрунтованою вважається практика, яка існує в правових системах країн загального права, де можна посилатися в суді не лише на норми закону, а й на праці відомих вчених-юристів. Останні розглядаються як визнані джерела права, якщо на них зроблені посилання в декількох судових рішеннях. Частіше всього це приватні кодифікації прецедентного права. Разом із тим, в Україні правова доктрина офіційно не визнається ні правовою формою, ні джерелом міжнародного приватного права.

§6. Концепція lex mercatoria

Одним з дискусійних питань у сучасному міжнародному приватному праві є концепція lex mercatoria. В сучасній доктрині МПП вважається, що її поява є наслідком процесів глобалізації, що відбуваються в світовій економіці. Концепція lex mercatoria є найбільш суперечливою з сучасних концепцій в правових доктринах держав світу. Чому? По-перше, термін lex mercatoria (буквально «торгове право») не є загальновживаним і загальновизнаним в правових доктринах держав світу, по-друге, юридичний зміст цієї концепції є остаточно не визначеним.

Засновником сучасної концепції lex mercatoria вважається Б. Гольдман, за думкою якого lex mercatoria – це частина міжнародного права, що походить від комерційних узвичаєнь суб'єктів підприємницької діяльності та правозастосовних установ і являє собою сукупність загальних принципів і традиційних норм, що існують незалежно або розроблені в рамках міжнародної торгівлі без прив’язки до будь-якої конкретної національної правової системи.

Головною правовою проблемою відносно цієї концепції є питання щодо можливості визнання lex mercatoria автономною системою права (поряд з міжнародним і внутрішньодержавним правом). В деяких національних правових системах наголошується на можливості сприйняття такої позиції (на підтримку автономності lex mercatoria висуваються наступні аргументи: а) lex mercatoria є реальною правовою дійсністю; б) lex mercatoria є реальною альтернативою (поряд з міжнародним і національним правом) при виборі сторонами договору застосовного права; в) національне право ряду країн може виявитися недосконалим і не здатним врегулювати відносини між сторонами), в інших - lex mercatoria не визнається такою з наступною аргументацією- а) lex mercatoria не містить повною мірою всіх необхідних норм, які були б здатні сформуватися в самостійну систему поряд з національним правом; б) lex mercatoria має застосування тільки в окремих сферах підприємницької діяльності, де вже сформовані усталені торгові звичаї та узвичаєння (насамперед в сфері міжнародної купівлі-продажу); в) зміст lex mercatoria є суперечливим, що призводить до неможливості належної класифікації джерел правового регулювання та їх ієрархії).

Узагальнюючи численні наукові підходи до цієї концепції, слід констатувати, що джерелами lex mercatoria можна вважати:

1) торгові звичаї;

2) загальні принципи права, стандартні умови;

3) типові контракти, модельні контракти;

4) міжнародну арбітражну практику;

5) комерційну практику в сфері міжнародній торгівлі;

6) уніфіковані акти (наприклад, Віденська конвенція про договори міжнародної купівлі-продажу товарів від 11 квітня 1980 р.),

7) рекомендаційні документи міжнародних організацій(резолюції, рекомендації і кодекси поведінки, прийняті міжнародними організаціями, включаючи ЮНСІТРАЛ та УНІДРУА);

7) теоретичні праці вчених-правників.

Однак, дана класифікація є досить умовною і пов’язана з найбільш відомими підходами щодо доктринальних позицій стосовно lex mercatoria в кожній конкретній правовій системі.

В цілому, в сучасних правових доктринах держав світу та судовій (арбітражній) практиці отримала поширення точка зору про визнання lex mercatoria правовою дійсністю. Норми lex mercatoria (торгові звичаї, загальні принципи права та інші.) є відносно незалежними від національних правопорядків держав. Проте, говорити про lex mercatoria як про автономний правопорядок, що сформувався та здатен повністю замінити національні правопорядки в частині правового регулювання відносин в сфері міжнародної торгівлі передчасно.