Встановлення змісту та застосування іноземного права.

З правовою кваліфікацією тісно пов’язано питання тлумачення, встановлення змісту та застосування іноземного права. Суддя не зобов’язаний заздалегідь знати зміст іноземного права, до якого відсилає вітчизняна колізійна норма. Але, якщо колізійне питання вирішене на користь застосування іноземного права, то діє правило згідно якому суд повинен тлумачити та застосувати іноземне право так, як воно застосовується «у себе на батьківщині».

Обсяг застосування права іноземної держави визначений ст. 6 Закону України «Про міжнародне приватне право», в якій встановлено, що застосування права іноземної держави охоплює всі його норми які регулюють відповідні правовідносини. Виходячи із змісту цієї статті такими нормами є: норми міжнародних договорів, закони, підзаконні правові акти іноземної держави, норми звичаєвого права, прецеденти, та інші джерела права, що визнаються іноземною державою. Застосування норми права іноземної держави не може бути обмежене лише на тій підставі, що ця норма належить до публічного права.

Застосування іноземного права – це правозастосовний процес, який здійснюється судом[64] та іншими правозастосовними органами (нотаріусами, органами державної виконавчої влади тощо) на підставі та в межах національного права у відповідності із загальновизнаними принципами міжнародного права.

Орган певної держави, який застосовує норми іноземного права, встановлює їх зміст у відповідності з офіційним тлумаченням, практикою застосування та доктриною у відповідній іноземній державі з метою визнання нормативно-правової основи майбутнього судового рішення.

З метою встановлення змісту норм іноземного права суди та інші правозастосовні органи мають право звертатися за співпрацею і роз’ясненням до Міністерства юстиції України та до інших компетентних органів і установ в Україні та за кордоном або залучити експертів.

Для визначення змісту норм іноземного права та їх подальшої інтерпретації в правозастосовній практиці часто використовуються знання експертів з іноземного права, як вітчизняних так і іноземних. В останньому випадку, у якості експертів часто залучаються вчені – теоретики, або практики (тобто, адвокати, судді, нотаріуси та ін.). В Україні участь судового експерта в цивільному та господарському процесі та його статус регулюється статтями 47, 53 ЦПК, статтею 31 ГПК, а також Законом України «Про судову експертизу». Відповідно до статті 23 цього закону, керівники державних спеціалізованих установ, що проводять судові експертизи, за згодою органу або особи, що призначили судову експертизу у необхідних випадках можуть включати до складу експертних комісій провідних фахівців інших держав. Такі спільні експертні комісії здійснюють судові експертизи за нормами процесуального законодавства України. Слід підкреслити, що вище зазначені функції не можуть бути покладені на спеціаліста. Стаття 54 п. 4 ЦПК прямо забороняє використовувати знання спеціаліста в правових питаннях.

Знання експертів з іноземного права нерідко використовуються і в інших державах. Наприклад, у Німеччині для встановлення змісту іноземного права суддя може залучити до справи експерта з числа професорів університетів, або співробітників спеціалізованих інститутів – центрів іноземного та міжнародного права.[65] Для цього в Німеччині публікуються спеціальні збірники, де вказуються данні та координати тих, хто може виступати в якості експерта.

Одним із способів встановлення іноземного права є правова допомога. Нормативною базою для її здійснення (тобто встановлення інформації про іноземне право) є Європейська конвенція про інформацію щодо іноземного законодавства від 07.06.1968р. (набула чинності в Україні 14.09.1994р.)[66], яка визначає процедуру та механізм, які призначені полегшити судам доступ до інформації про іноземне право. Відповідно до положень цієї конвенції, мета відповіді на запит щодо надання інформації відносно змісту іноземного права полягає в тому, щоб надати об’єктивну інформацію судовому органу від якого йде запит щодо законодавства країни, про яке запитується. Відповідь, коли це необхідно, повинна містити відповідні юридичні тексти та судові рішення. До відповіді, якщо це уявляється доцільним, додається додаткова документація, наприклад, витяги з доктрин та резюме слухань. Крім того, вона може супроводжуватися пояснювальним коментарем.

Окрім того, значну роль у вирішенні проблеми встановлення змісту норм іноземного права відіграють договори про надання правової допомоги, які містять зобов’язання сторін здійснювати обмін інформацією з правових питань.

Так, Конвенція про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах, яка підписана державами СНД у 1993 році, передбачає, що центральні установи юстиції Договірних Сторін на прохання надають один одному відомості про чинне або про таке, що втратило чинність на їхніх територіях, внутрішнє законодавство та про практику його застосування установами юстиції (Мінська конвенція 1993 року). Аналогічні положення містяться у двосторонніх угодах, однією стороною яких є Україна.

Законодавець також дозволяє особам, які беруть участь у справі, надавати документи, що підтверджують зміст відповідних норм іноземного права, на які вони посилаються в обґрунтуванні своїх вимог або заперечень, іншим чином сприяти суду чи іншому органу у встановленні змісту цих норм. Наприклад, надати суду відповідні тексти з правових актів чи витяги з них, правові висновки фахівців з міжнародного приватного права (науковців, практиків та ін.), відповідні судові рішення чи витяги з них, довідкову та наукову літературу, коментарі тощо. Сприяння сторін – це є їх правом, а не обов’язком, а тягар доказування змісту іноземного права може бути покладено на сторони тільки у спорах, які пов’язані з підприємницькою діяльністю. Документи, що видані уповноваженими органами іноземних держав у встановленій формі, визнаються дійсними в Україні в разі їх легалізації.

У тих випадках, коли зміст норм іноземного права, незважаючи на вжиті заходи, не встановлено, застосовуються норми права України.