Обхід закону

Обхід закону – це такі дії учасників відносин, за яких сторонами свідомо створюється прив’язка до іноземного права з метою уникнути використання до цього правовідношення примусового закону, якому воно підпорядковано (як правило закону своєї країни). Таким чином необхідно з’ясувати: чи дійсно має місце факт зловживання правом та свідомого, недобросовісного вилучення правовідносин зі сфери дії правопорядку, з яким воно найтісніше пов’язано і застосування права іноземної країни, яке є найбільш сприятливим.

Щодо наслідків обходу закону, то така штучна колізійна прив’язка до іноземного закону породжує недійсність відповідної угоди. Ця загальна доктрина вперше була опрацьована у 1878 році на підставі рішення французького касаційного суду у справі Бофремон: громадянка Франції для того, щоб обійти існуючу тоді у Франції заборону розлучення, натуралізувалася в Німеччині, де домоглася судового розлучення та вступила у новий шлюб. Цей шлюб був оголошений французьким судом недійсним; суд знайшов, що розірвання першого шлюбу було здійснено шляхом обходу французької норми, що забороняє. З цього рішення суд вивів, що у міжнародному приватному праві необхідно застосовувати принцип fraus omnia corrumpit (обхід закону породжує недійсність акту в цілому)[62].

Теорія обходу закону знаходить своє відображення в законодавстві Іспанії, Румунії, Франції. Про це свідчить і приклади з судової практики, а саме, з практики Франції. На території Франції мешкає багато мусульман, які мають громадянство країн Південної Африки (Марокко, Алжира, Туніса). За мусульманським правом, діючих в цих державах, допускається так звана репудіація, тобто розлучення на підставі односторонньої заяви чоловіка. В Алжирі репудіація здійснюється в судовому порядку, в Марокко – в реєстраційному. А на практиці виявляється наступне: сім’я, яка складається з громадян Алжиру чи Марокко має доміцілій у Франції і не бажаючи нести судові витрати та взагалі уплутуватися у складний процес у французьких судах, чоловік від’їжджає до держави свого громадянства і здійснює там репудіацію. Потім повертається до Франції і робить заяву про це французькій владі, яка керуючись, наприклад, двосторонньою франко-марокканською конвенцією від 10 серпня 1981 року «Про правову допомогу», зобов’язана визнати дане розлучення. Саме з метою запобігання подібних ситуацій французькі суди і звертаються до концепції обходу закону, не враховуючи репудіацію, яка здійснюється за кордоном. Так, в рішенні Касаційного Суду Франції від 1 березня 1988 року було зазначено: «Влада обох держав (і Марокко, і Франції) компетентна розглядати справи про розлучення, де б не знаходився доміцілій подружжя в момент порушення справи, однак вибір з національних юрисдикцій не може бути здійснене виключно з метою обходу закону». Проте на рівні міжнародної уніфікації концепція обходу закону не була закріплена. Так положення щодо заборони обходу закону не містяться і в таких конвенціях, як Римська конвенція «Про право, що застосовується до договірних зобов’язань» 1980 року, як Гаазька конвенція «Про право, що застосовується до міжнародних контрактів» 1986 року. Положення щодо концепції обходу закону відсутні і в найновіших законах, які регулюють відносини в сфері міжнародного приватного права, а саме в законодавчих актах Австрії, Німеччини, Швейцарії, а що стосовно Англії, то цей інститут ніколи і не визнавався. Про це свідчить факт, який наводиться в багатьох підручниках з міжнародного приватного права і пов’язаний він з невеликим шотландським містечком Гретна Грін на кордоні з Англією. У 18 та 19 столітті в Шотландії діяли ліберальні ніж в Англії правила укладення шлюбу. Саме тому у Гретну Грін приїжджали англійці з метою укласти шлюб, щоб запобігти англійських законів, які заперечували такі шлюби. В цьому невеликому містечку укладалося десь 300-400 шлюбів на рік.

В українському законодавстві інститут обходу закону знайшов своє відбиття в статті 10 Закону України «Про міжнародне приватне право», де зазначається, що дії учасників приватноправових відносин, які спрямовані на підпорядкування їх іншому праву в обхід положень закону, є нікчемними, тобто закріплюється положення щодо наслідків обходу закону.

При визначені предмета «обходу закону» класик німецького міжнародного права Л.Раапе підкреслював, щодо обходу закону в міжнародному приватному праві перш за все відносини переходять у сферу дії іншого правопорядку, в якому містяться бажані матеріальні норми, а створення колізійно-правового фактичного складу є лише заходом щодо обходу закону. Таким чином в загальній класичній теорії загальновизнано, що « обходиться» не колізійна норма, а внутрішня матеріальна норма закону, який « обходиться», тобто колізійна норма є лише засобом щодо « обходу», а первинним все ж таки є нікчемність угоди, тобто предметом регулювання норми щодо обходу закону є відносини нікчемності угоди, а об’єктом право відношення, яке виникло буде сама вказана угода. Необхідно зазначити, що існують різні підходи у визначені цього інституту у законодавстві держав. Але саме від цього і залежить визначення його предмету регулювання.

Однак є і зовсім інша думка авторів щодо закріплення даного інституту в законодавстві, а саме вони відзначають, що наслідки обходу закону суперечать загальним принципам правового регулювання, що склалися в міжнародному приватному праві, оскільки «штучна криміналізація» обходу закону, переведення його у статус протиправного суперечить самому змісту цього поняття – обхід закону являє собою легальне ухилення від його дії (а не порушення закону)[63].