Оптимальные уголовные санкции

Для того чтобы разработать набор оптимальных уголовных санкций, нам необходима модель уголовного поведения. Эта модель может быть очень простой: некто совершает преступление, потому что ожи­даемые выгоды от преступления для него превышают ожидаемые издержки. Выгоды включают различные виды осязаемого (в случае преступлений ради денег) или неосязаемого (в случае так называе­мых преступлений под действием страсти) удовлетворения от пре­ступного акта. Издержки включают различные расходы (на приобре­тение оружия, инструментов взлома, масок и т. д.), альтернативные издержки времени преступника и ожидаемые издержки уголовного наказания. Последние будут основным предметом нашего анализа, но неплохо упомянуть и остальные, чтобы выявить возможность кон­троля за уровнем криминальной активности иными способами, по­мимо простого изменения количества деятельности по исполнению законов и строгости наказания. Альтернативные издержки преступ­ления могут быть увеличены и тем самым сокращена распространен­ность данного преступления путем снижения безработицы, что увели­чит выгоды от законной деятельности. Выгоды от воровства, а стало быть его распространенность, могут быть сокращены в результате перераспределения благосостояния от богатых к бедным. Однако пе­рераспределение богатства может увеличить распространенность во­ровства, поскольку издержки защиты богатства могут быть меньше на единицу богатства, если оно сконцентрировано, а также потому, что проще защитить товары, находящиеся в общем пользовании, и они шире распространены в эгалитарном обществе, а также потому, что система социальной защиты (стандартный компонент программы сокращения неравенства доходов) сокращает альтернативные издерж­ки преступления путем значительного налогообложения легального дохода — утрата социальных пособий является платой за зараба­тывание достаточного количества денег, чтобы отдавать часть богат­ства, и (как и явный подоходный налог) сокращает чистый доход от работы.

Представление об уголовном преступнике как о рациональном вычислителе поразит многих читателей как нереалистичное, особен­но в применении к преступникам, имеющим весьма небольшое обра­зование, или в применении к преступлениям, в которых не преследу­ется денежная выгода. Но, как подчеркивалось в главе 1, лучшей проверкой для теории является ее предсказательная сила, а не реа­лизм ее допущений. Растущий поток эмпирической литературы о преступлениях показал, что преступники реагируют на изменения альтернативных издержек, вероятности ареста, строгости наказания и других переменных так, как будто бы они действительно были рацио-

Оптимальные уголовные санкции

нальными вычислителями в экономической модели, независимо от того, совершается ли преступление ради денежной выгоды или из страсти, хорошо образованными или необразованными людьми.⁴

Как мы видели ранее, уголовные санкции должны быть разрабо­таны таким образом, чтобы для преступника было невыгодным со­вершать преступление. Но теперь следует ввести ряд ограничений. Предположим, я заблудился в лесу и, чтобы не умереть от голода, захожу в пустующую хижину и похищаю незначительные запасы еды, которые нахожу там. Должна ли быть смерть наказанием за это во­ровство по той теории, что преступление спасло мою жизнь и потому меньшее наказание не окажет сдерживающего влияния? Конечно, нет. Проблема заключается в том, что в данном примере издержки прове­дения трансакции с отсутствующим владельцем хижины чрезмерно высоки, тогда как закон о воровстве обычно наказывает воровство в ситуациях с низкими трансакционными издержками. Одним из под­ходов могло бы быть определение воровства таким образом, чтобы исключить подобные примеры. На самом деле уголовное право содер­жит принцип освобождения от ответственности при совершении пре­ступления по необходимости, который мог бы успешно быть задей­ствован в этом примере (см. п. 7.5). Но, как мы увидим в главе 20, издержки, связанные с попытками принятия столь детальной специ­фикации преступлений, могут быть очень большими. Альтернативой может быть использование более общего, хотя и несколько избыточ­ного, определения, но установление ожидаемых издержек наказания на уровне, который не будет сдерживать случайные преступления, максимизирующие ценность.

Существует связанный с этим довод в пользу установления по­толка уголовных наказаний, такого, что не все преступления будут сдерживаться. Если существует риск либо случайного нарушения за­кона (а он существует при любом преступлении, содержащем эле­мент небрежности или строгой ответственности), либо судебной ошиб­ки, жестокие санкции побудят людей отказаться от социально жела­тельной деятельности, лежащей на грани криминальной активности. Например, если бы наказанием за вождение со скоростью более 55 миль в час была смертная казнь, люди ездили бы слишком медленно (или вообще воздерживались бы от этого), чтобы избежать случайного на-

⁴ Недавние обзоры эмпирической литературы по модели криминально­го поведения на основе рационального выбора см. в работах Isaac Ehrlich. Crime, Punishment, and the Market for Offenses, 10 J. Econ. Perspectives 43, 55-63 (Winter 1996); D. J. Pyle. The Economic Approach to Crime and Punishment, 6 J. Interdisciplinary Stud. 1,4-8 (1995). См. также иллюстративное эмпири­ческое исследование Steven D. Levitt. The Effect of Prison Population Size on Crime Rates: Evidence From Prison Overcrowding Litigation, 111 Q. J. Econ. 319 (1996).

Уголовное право

рушения этой ошибочной правовой нормы. Правда, если категория уголовных преступлений ограничена посредством концепции пред­намеренности и применением различных освобождений от ответствен­ности, например при совершении преступления по необходимости, только случаями, в которых по формуле Хэнда существует очень боль­шое неравенство между В и PL, риск несчастного случая или ошибки будет небольшим и правовой системе будет проще назначать суровые наказания. Но лишь до определенной степени: если последствия ошибки достаточно серьезны, даже очень небольшой риск ошибки приведет к предупредительным мерам, которые могут быть связаны со значительными социальными издержками. И поскольку существу­ют издержки недостаточного привлечения к ответственности, если требования к доказательству вины очень высоки, может иметь смысл упрощение процедуры доказательства и в то же время уменьшение строгости наказания с целью сокращения издержек предотвращения преступления и ошибок.

Итак, какова же наилучшая комбинация вероятности и строго­сти наказания для возложения желательных ожидаемых издержек наказания на преступника? Рассмотрим лучшую комбинацию, когда формой наказания является штраф: ожидаемые издержки наказания в 1000 долл. могут быть возложены на преступника путем сочета­ния штрафа в 1000 долл. и вероятности ареста и осуждения, рав­ной 1, штрафа в 10 000 долл. и соответствующей вероятности 0,1, штрафа в 1 млн долл. и вероятности 0,001 и т. д. Если издержки взыскания штрафа предполагаются нулевыми независимо от его раз­мера, наиболее эффективной комбинацией будет вероятность, близ­кая к нулю, и сумма штрафа, близкая к бесконечности. Ведь, когда издержки поимки и осуждения преступников растут с вероятностью задержания, более высокая вероятность подразумевает содержание большего числа полицейских, обвинителей, судей, адвокатов и т. д.; когда же вероятность задержания очень низка,⁵ издержки взыска­ния штрафов по допущению равны нулю независимо от их разме­ров. Таким образом, любое увеличение размера штрафа лишено издержек, тогда как любое соответствующее ему уменьшение веро­ятности задержания и осуждения, направленное на компенсацию увеличения штрафа и тем самым на поддержание постоянных ожи­даемых издержек наказания, сокращает издержки приведения за-

⁵ Однако только первый пункт обязателен — увеличение численности полицейских. Если сдерживание так же эффективно, как и при более стро­гом наказании в сочетании с меньшими усилиями по его осуществлению, может и не потребоваться увеличение числа обвинителей или судей по срав­нению с первым пунктом. На самом деле при полном сдерживании вообще не должно быть обвинителей или судей при любом режиме, поскольку не будет совершаться преступлений.

Оптимальные уголовные санкции

кона в исполнение — вплоть до точки исчезновения, если вероят­ность ареста и осуждения близка к нулю.

Однако есть несколько проблем с допущением, что издержки взыскания штрафа не связаны с размерами штрафа. Во-первых, если преступники (или некоторые из них) склонны избегать риска, уве­личение штрафа не будет лишенным издержек трансфертным пла­тежом. В нашей модели единственными издержками штрафа явля­ются издержки его взыскания, а не сумма самого штрафа. Причина этого в том, что независимо от того, выплачивается штраф или нет (например, при сдерживании преступления), он просто переводит равную денежную сумму от преступника к налогоплательщику. Но для преступников, избегающих риска, любое сокращение вероятно­сти ареста и осуждения и одновременное увеличение штрафа для тех, кто арестован и осужден, означает отрицательную полезность, не переводимую в доход государством. Таким образом, реальные социальные издержки штрафов возрастают для преступников, избе­гающих риска, по мере увеличения штрафов.⁶ Этот эффект не ком­пенсируется противоположным эффектом для преступников с пред­почтением риска, даже если их столько же, сколько и преступни­ков, избегающих риска. В той степени, в которой высокий штраф в сочетании с низкой вероятностью ареста и осуждения увеличива­ет полезность преступника с предпочтением риска, штраф должен быть увеличен еще на некоторую величину, чтобы обеспечить сдер­живающий эффект, а это еще сильнее ухудшает положение пре­ступников, избегающих риска.

Во-вторых, клеймящий эффект штрафа (как и любого уголов­ного наказания) также не передается. Но мы должны быть осто­рожными в данном вопросе. Так как клеймо осуждения причиняет ущерб просто потому, что оно дает полезную информацию потен­циальным участникам трансакций с осужденным преступником (вспомните обсуждение права тайны частной информации в п. 3.3), создает социальную ценность, которая может превзойти ущерб. Кро­ме того, клеймящий эффект от осуждения просто на выплату штра­фа невелик.

Другой проблемой является присущая данной модели тенден­ция наказывать все преступления одинаково строгим штрафом. Это, однако, устраняет предельное сдерживание — стимул к замещению более серьезных преступлений менее серьезными. Если ограбление наказывается так же строго, как и убийство, грабитель может и убить свою жертву, чтобы устранить свидетеля. Таким образом, одним из видов издержек, связанных с увеличением строгости наказания, яв­ляется сокращение стимулов к замещению этого преступления менее

⁶ Это подразумевает, что благосостояние преступников является частью общественного благосостояния. Является ли это допущение оправданным?

Уголовное право

серьезным.⁷ Если бы не соображения предельного сдерживания, более серьезные преступления могли бы не всегда наказываться более стро­гими штрафами, чем менее серьезные преступления (почему?). Ко­нечно, предельное сдерживание не представляло бы интереса, если бы все преступления сдерживались. И даже если не все преступления сдерживаются, предельное сдерживание подразумевает принятие ре­шения, которое может не стоить затраченных усилий. Предположим, мы хотим сократить количество убийств, совершаемых при ограбле­нии. Одним из способов может быть введение смертной казни в ка­честве наказания за ограбление. Это было бы нарушением принципов предельного сдерживания и увеличило бы вероятность убийства при совершении ограбления. Но это уменьшило бы вероятность самого ограбления. Если бы количество ограблений в значительной степени зависело от строгости наказания, общее количество убийств, совер­шенных при ограблении, могло бы сократиться (поскольку значительно сократилось бы количество ограблений), несмотря на тот факт, что стимул грабителей к убийству был бы сильнее. Устранение предель­ного сдерживания преступлений, однако, явно увеличит частоту пре­ступлений, если менее серьезное правонарушение, которое теперь долж­но наказываться так же строго, является заменителем, а не дополне­нием более серьезного (ограбление и убийство при ограблении являются взаимодополняющими, поскольку увеличение количества первых при­водит при прочих равных условиях к увеличению количества вто­рых). Например, если наказание за похищение велосипеда сделать столь же серьезным, как и за угон автомобиля, количество угонов автомобилей возрастет.

Ограничения платежеспособности также приводят к увеличению издержек взыскания штрафов по мере увеличения размеров штрафа. Для большинства преступников эти издержки довольно быстро стано­вятся чрезмерно большими. Это объясняет значительную опору во всех системах уголовного правосудия на неденежные санкции, из которых в наше время наиболее распространено тюремное заключе­ние. Оно возлагает на правонарушителя как денежные издержки пу­тем сокращения его дохода в период заключения, так и очевидные неденежные издержки.

Поскольку штрафы и тюремное заключение являются просто различными способами создания отрицательной полезности для пра­вонарушителей, Верховный Суд не прав, рассматривая приговор, ко­торый присуждает штраф, но предусматривает тюремное заключение

^т Отметим, однако, что даже если бы все преступления наказывались с одинаковой строгостью, некоторое предельное сдерживание могло быть со­хранено за счет изменения вероятности наказания в зависимости от тяжести преступления, т. е. путем более активного преследования наиболее серьез­ных правонарушителей.

Оптимальные уголовные санкции

в случае, если ответчик не может или не хочет уплатить штраф, как дискриминирующий бедных.⁸ Можно определить «обменный курс», который сопоставляет для данного индивида определенное количе­ство денег с количеством дней, проведенных в тюрьме. Но, возможно, в действительности Суд возражает против того факта, что большин­ство норм уголовного права устанавливает «обменный курс», весьма выгодный для людей, обладающих определенными активами. Штраф в 5000 долл. является более мягкой санкцией, чем 100 дней в тюрь­ме (Williams v. Illinois), даже для людей с низким доходом; это три­виальная санкция для других людей — для тех, которым легче зап­латить штраф, чем отбывать заключение.

С экономической точки зрения использование штрафов должно поощряться. В отличие от штрафов тюремное заключение не только не создает дохода для государства, но и социальные издержки заклю­чения превышают социальные издержки взыскания штрафов с плате­жеспособных ответчиков. Строительство и содержание тюрем связа­но со значительными расходами (они лишь частично компенсируются экономией расходов на жизнь, которые преступник мог бы понести за пределами тюрьмы), кроме того, существуют убытки от отсутствия занятости заключенных в законной производственной деятельности в период заключения, отрицательная полезность заключения для пре­ступников (которая не создает соответствующей выгоды для государ­ства в отличие от штрафа) и снижение их производительных возмож­ностей в законной деятельности после выхода на свободу. Ущерб, о котором здесь идет речь, не является ущербом, создаваемым клей­мом осуждения, так как последний не зависит от конкретной формы наказания (хотя и зависит от его строгости). Это ущерб, вызванный утратой навыков, связей и т. д. за период заключения, иными слова­ми, обесценение человеческого капитала заключенного. Поскольку утраченный доход от законной занятости является альтернативными издержками преступления, сокращение будущих законных заработ­ков заключенного сокращает издержки криминальной деятельности для него и тем самым увеличивает вероятность того, что он будет совершать преступления после выхода на свободу. Но заключение в тюрьму приносит одну важную выгоду, которую не приносит штраф: оно предотвращает совершение преступлений данным преступником (по крайней мере за пределами тюрьмы!), пока он находится в заклю­чении.

Можно сделать многое для улучшения альтернативных заклю­чению способов наказания. Можно сделать так, чтобы штрафы вы­плачивались в рассрочку. Можно сделать так, чтобы они были про­порциональны заработкам и выплачивались из них, вместо того

⁸ См. Tate v. Short, 401 U.S. 395 (1971); Williams v. Illinois, 399 U.S. 235 (1970).

Уголовное право

чтобы быть фиксированными денежными суммами. Запрет зани­маться определенными видами деятельности также может исполь­зоваться как санкция. Свобода действий может быть ограничена (в настоящее время часто так и происходит) способами, допускаю­щими производительную деятельность, например заключением толь­ко в ночное время и по выходным. Но некоторые из этих методов не вполне свободны от недостатков заключения. Штраф, выплачи­ваемый частями или пропорциональный будущим заработкам, со­кращает доход правонарушителя от законной деятельности, а зна­чит, и его стимул предпочесть данную деятельность криминальной. То же самое можно сказать и о запрете на занятие определенными видами деятельности.

Однако наиболее эффективным способом получить больше де­нег из штрафов является введение суровых неденежных санкций в качестве альтернативы. «Дискриминирующее» приравнивание штра­фов к определенным срокам заключения, которое привело к осужде­нию Верховным Судом общепринятой практики присуждения опре­деленных сроков заключения преступникам, «неспособным» уплатить штраф, могло бы стать эффективным средством, парадоксально при­водящим к увеличению выручки от штрафов и потому способствую­щим уменьшению использования заключения как санкции по срав­нению с системой, в которой штрафы и сроки заключения не являют­ся альтернативами друг другу.

Если штрафы действительно являются более эффективным ме­тодом наказания, чем заключение, когда преступник платежеспосо­бен, как тогда объяснить участившееся использование приговоров к определенным срокам заключения для наказания финансовых не «злостных» (nonviolent) преступлений, совершаемых представителя­ми среднего и высшего классов общества, таких преступлений, как фиксирование цены, уклонение от налогов, обман на рынке ценных бумаг и взяточничество? На это есть несколько ответов.

1. В результате высоких издержек взыскания штрафов они обычно могут выплачиваться только из текущих активов. Даже штраф, рав­ный полной сумме текущих активов ответчика, не может быть стро­гим наказанием, если эти активы невелики (хотя индивид может обладать существенным потенциалом к зарабатыванию денег) или если вероятность ареста и осуждения невелика.

2. Хотя клеймящий эффект осуждения за уголовное преступле­ние может показаться особенно значительным для «респектабельно­го» человека, на самом деле позор, ассоциируемый с простым штра­фом, сколь бы велик он ни был, в наше время незначителен (можете ли вы сказать, почему?).

3. Поскольку богатые ответчики имеют больше шансов избежать осуждения, они должны наказываться строже, чем бедные, а это мо­жет потребовать заключения в тюрьму. Еще один довод заключается

Оптимальные уголовные санкции

в том, что чем больше возможности человека по зарабатыванию де­нег, тем больше его убытки в случае, если тюремное заключение уменьшает эти возможности.⁹

Тем не менее если ввести соображения эффективности в практи­ку вынесения приговоров, то можно ожидать более высоких штрафов и более коротких сроков заключения для богатых ответчиков (при прочих равных характеристиках преступления и преступника), по­скольку тюремное заключение обходится государству дороже, чем штраф, если взыскание штрафа возможно. Существуют эмпирические подтверждения этой взаимосвязи.¹⁰

Поскольку даже продолжительное заключение может не возло­жить на убийцу издержки, равные издержкам жертвы, можно выдви­нуть экономическое оправдание наказания смертной казнью за убий­ство. Как может показаться, важно не то, чтобы наказание за убийство было соразмерно издержкам жертвы, но чтобы оно было достаточно суровым, чтобы сделать убийство невыгодным. Ясно, что пожизнен­ное заключение будет стоить убийце больше, чем он мог выиграть от убийства. Но в этом анализе вероятность ареста и осуждения косвен­но подразумевается равной единице. Если она меньше единицы (а это, конечно, так и есть), то убийца не будет сравнивать выгоды от пре­ступления с издержками, которые он может понести в случае поимки и вынесения приговора; он будет сравнивать их с издержками вы­несения приговора, помноженными на вероятность поимки и осуж­дения.

Этот аргумент в пользу смертной казни не является окончатель­ным. Поскольку наказание является столь строгим и необратимым, издержки ошибочного вынесения приговора очень высоки. Поэтому значительно больше ресурсов инвестируется в судебное разбиратель­ство при наказании смертной казнью (см. п. 21.3). Дополнительные затраты ресурсов могут оказаться неоправданными, если дополнитель­ный сдерживающий эффект смертной казни по сравнению с дли­тельными сроками заключения невелик. Но есть эмпирические под­тверждения того, что этот эффект значителен.¹¹

⁹ Эмпирические данные см. в работе John R. Lott, Jr. An Attempt at Measuring the Total Monetary Penalty From Drug Convictions: The Importance of an Individual's Reputation, 21 J. Leg. Stud. 159 (1992).

¹⁰ cm. Joel Waldfogel. Are Fines and Prison Terms Used Efficiently? Evidence on Federal Fraud Offenders, 38 J. Law & Econ. 107 (1995). См. продолжение дискуссии в п. 7.3.

¹¹ Pyle, см. сноску 4 выше. Косвенным подтверждением того, что смерт­ная казнь рассматривается убийцами как более строгое наказание, чем по­жизненное заключение, является тот факт, что приговоренный к смерт­ной казни практически никогда не отказывается от предложения заменить казнь пожизненным заключением без права освобождения.

Уголовное право

Смертная казнь также подкрепляется (хотя и сомнительно) со­ображениями предельного сдерживания. Если максимальным нака­занием за убийство является пожизненное заключение, мы можем отказаться от того, чтобы наказывать вооруженное ограбление также пожизненным заключением. Но если мы по этой причине снижаем максимальный срок за вооруженное ограбление от пожизненного до 20 лет, мы не будем иметь возможности наказывать некое менее тяже­лое преступление 20-летним заключением. Однако из этого не следует, что смертная казнь должна быть наказанием за простое (единичное) убийство. Поскольку, если бы это было так, мы столкнулись бы с про­блемой предельного сдерживания серийных убийц. Возможно, смерт­ная казнь должна быть оставлена для них, так чтобы убийцы не имели стимулов убивать свидетелей. Этот тезис имеет важное следствие для тюремных убийств. Если заключенный отбывает пожизненный срок за убийство, у него нет стимулов воздерживаться от убийства в тюрьме, если только последнее не наказывается смертной казнью.¹²

Проблемы подобного рода волновали еще мыслителей Средневе­ковья. Поскольку большинство людей в то время верили в загробную жизнь, смертная казнь тогда не была столь серьезным наказанием, как в нашем современном и (как казалось до недавнего времени) все более светском мире. Чтобы сделать смертную казнь еще более суро­вым наказанием за особо тяжкие преступления, такие как государ­ственная измена, присуждались ее изуверские формы (например, казнь на дыбе и четвертование¹³). Погружение в кипящее масло, которое считалось более суровым, чем повешение или отрубание головы, при­суждалось за убийство путем отравления. Более строгое наказание для них, чем для обычных убийц, было (экономически) осмысленно, поскольку в то время отравителей было труднее всего поймать. Дру­гой пример наказания, суровость которого в большей степени отра­жала низкую вероятность осуждения, чем высокие социальные из­держки преступления, казнь через повешение за воровство лошадей на американском западе в XIX в. Еще один пример — наказание смертной казнью (правда, не всегда присуждавшееся, особенно к про­винившимся в первый раз) за все тяжкие и даже за не очень тяжкие преступления, применявшееся до XIX в. в Англии, где не было орга­низованных полицейских сил и в силу этого вероятность осуждения была очень низкой.

¹² Или если условия содержания в тюрьме не становятся значительно более суровыми, причем самыми суровыми они становятся для совершив­ших убийство в тюрьме. В некоторой степени так и обстоит дело в действи­тельности.

¹³ Данные виды казни присутствовали в английских законах вплоть до XVIII в. Ужасающие подробности см. в работе William Blackstone. Commen­taries on the Laws of England 92 (1769).

Оптимальные уголовные санкции

Если (возвратимся к современной эпохе) мы должны по-прежне­му в значительной степени опираться на тюремное заключение как на уголовную санкцию, то существует аргумент, против которого вы­сказывались протесты (они должны быть известны читателю), осно­ванные на избегании риска, чрезмерном расширении сферы охвата, издержках предотвращения и ошибок и (возможно) предельном сдер­живании, в пользу сочетания больших сроков заключения для осуж­денных преступников с низкой вероятностью ареста и осуждения. Рассмотрим выбор между сочетанием вероятности ареста и осужде­ния, равной 0,1, с 10-летним сроком заключения и сочетанием веро­ятности 0,2 с 5-летным сроком. При втором варианте в два раза больше индивидов попадает в заключение, но на вдвое меньший срок. Таким образом, общие издержки содержания мест заключения оди­наковы при обоих вариантах; но издержки содержания полиции, су­дов и т. д. меньше при первом варианте. Однако не будет ли система, в которой вероятность наказания низка, несправедливой, поскольку она создает неравенство ex post среди правонарушителей? Многие из­бегают наказания; другие отбывают более длительные сроки, чем было бы при поимке большего количества преступников. В качестве возра­жения против этого тезиса можно сказать, что все лотереи несправед­ливы, потому что они создают различия в благосостоянии ex post между игроками. В столь же важном смысле как система уголовного правосудия, создающая низкую вероятность ареста и осуждения, так и лотерея являются справедливыми, пока издержки и выгоды ex ante равны у всех участников.

Однако антипатия к риску увеличивает социальные издержки варианта с низкой вероятностью ареста и осуждения. (Что можно сказать о предпочтении риска?) Кроме того, срок заключения удлиня­ется, разумеется, за счет добавления времени в конце него, и если преступник имеет значительную дисконтную ставку, дополнительные годы могут не создать значительной дополнительной отрицательной полезности. При дисконтной ставке 10% срок заключения в 10 лет создает отрицательную полезность, лишь в 6,1 раза большую создава­емой сроком в 1 год, а срок в 20 лет увеличивает ее лишь до 8,5 (соответствующие значения при 5%-ной дисконтной ставке состав­ляют 7,7 и 12,5).¹⁴

¹⁴ Заметим, что, если дисконтные ставки преступников очень высоки, смертная казнь может оказаться неизбежным методом наказания очень тяжких преступлений. Вопрос: при вычислении социальных издержек вари­анта с низкой вероятностью поимки и высокой строгостью наказаний, долж­ны ли мы дисконтировать издержки будущего заключения для государства, так же как и для преступника? Если так, то как будут различаться соответ­ствующие дисконтные ставки? См. вопрос 6 в конце главы 18.

Предотвращение преступления...

принудительный трансферт в ситуации с низкими трансакционными издержками.¹⁵ Очень небольшая часть криминальной деятельности данной категории оправдана с точки зрения социальных издержек (почему?). Такие примеры, как воровство из хижины в обстоятель­ствах крайней необходимости, редки, и данный пример может не оказаться преступлением вследствие освобождения от ответственно­сти по принципу необходимости. Таким образом, широкая распрост­раненность преступлений, описываемых общим правом, отражает не их социальную желательность (которая близка к нулю), но уже отме­чавшиеся сложности установления наказания на достаточно высоком уровне строгости, чтобы достичь 100%-ного сдерживания. Если толь­ко при высоких издержках уголовных санкций оптимальный уро­вень криминальной деятельности близок к нулю — разумное прибли­жение к истине, — то эти санкции в действительности не являются ценами, разработанными для регулирования объемов деятельности; целью является искоренение деятельности.¹⁶ Конечно, эту цель не следует преследовать любой ценой; она просто говорит о том, что полезность преступного действия для преступника следует игнориро­вать. Это объясняет акцентирование общим правом предотвращения, которое не имело бы смысла в рыночной ситуации или даже в случае непреднамеренного причинения ущерба. Это еще одна причина, по которой штрафы должны быть пропорциональны благосостоянию преступника и не должны зависеть от каких-либо представлений о распределении богатства как таковом¹⁷ и по которой пойманный вор

¹⁵ В связи с этим следует иметь в виду, что в случае, когда преступле­ние совершено тем, кто не может позволить себе заплатить денежную ком­пенсацию, равную социальным издержкам преступления, нельзя сказать, что данное преступление оправдано с точки зрения социальных издержек, даже если преступник готов понести неденежные издержки наказания, кото­рые превышают эти социальные издержки. Экономическая концепция цен­ности основана на готовности отдать нечто, имеющее ценность для осталь­ных, — заплатить, а не на готовности страдать от лишений, не приносящих никому выгоды. Страдания не являются производительным действием, уста­навливающим экономическую претензию на ограниченные ресурсы обще­ства. В этом состоит различие между экономическим и строго утилитарным подходом к проблемам ценности. (Можете ли вы объяснить, почему?)

¹⁶ Разделение, подчеркиваемое в работе Robert Cooter. Prices and Sanctions, 84 Colum. L. Rev. 1523 (1984).

¹⁷ Принцип убывающей предельной полезности дохода подразумевает, что необходим больший штраф, чтобы возложить ту же самую отрицатель­ную полезность на богатого, что и на бедного, при условии, что богатые и бедные имеют в среднем одинаковые функции предельной полезности. (О важности этой оговорки см. п. 16.2.) Вопрос состоит не в том, что вырав­нивание отрицательных полезностей само по себе является (экономической) целью, но в том, что оптимальное сдерживание может требовать по сути ценовой дискриминации, направленной против богатых.

Уголовное право

должен отдать украденное помимо какого-либо иного присужденного ему наказания, даже если жертва не требует реституции (возможно, жертвой является другой вор!).

Практика более строгого наказания совершивших преступление повторно, чем сделавших это в первый раз, систематизированная в законах о повторном совершении преступлений и федеральных ин­струкциях о вынесении приговоров, как правило, сводится к делам, в которых обычным наказанием является тюремное заключение. При этом подразумевается, что именно предотвращение, а не выплачива­ние цены является (учитывая ограничения издержек) надлежащей общественной целью. Данная практика поднимает цену преступления для людей, которые, судя по их прошлому поведению, оценивают преступление выше, чем другие люди. Если мы стремимся минимизи­ровать количество преступлений, то будем назначать более высокую цену для людей, которые выше оценивают данную деятельность. Хотя это может быть сделано путем равномерного увеличения наказания за определенное преступление, наказание является дорогостоящим; выборочные увеличения строгости наказаний обходятся дешевле.

Существует несколько доводов в пользу более строгого наказа­ния лиц, совершивших правонарушение повторно.

1. Клеймящий эффект уголовного наказания может уменьшить­ся при последующих наказаниях (почему?).

2. Тот факт, что ответчик совершил предыдущие преступления, прибавляет уверенности в том, что он действительно виновен в совер­шении преступления, за которое наказывается сейчас; поэтому риск ошибки в случае вынесения сурового приговора меньше.

3. Более строгое наказание совершивших преступление повторно необходимо, чтобы противостоять эффекту «обучения в процессе дей­ствия»: преступники станут более умелыми в совершении преступле­ний, а стало быть, их будет сложнее поймать по мере увеличения их опытности. Таким образом, р будет убывать, что потребует увеличе­ния D, даже если L остается неизменным (см. п. 7.1). Однако можно утверждать, что пойманные рецидивисты имеют наименьшие возмож­ности по уходу от ответственности за свои преступления.

4. Увеличение наказания для рецидивистов может быть необхо­димым для преодоления проблемы «последнего срока». (Более под­робно этот вопрос обсуждается в последующих главах.) Чем старше преступник, тем труднее сдерживать его угрозой тюремного заключе­ния, поскольку длительность максимального срока заключения будет ограничена его ожидаемым временем жизни. Суровое наказание ре­цидивистов позволяет удалить профессионального преступника из криминального мира до достижения им того возраста, в котором сдерживающий эффект угрозы заключения значительно уменьшит­ся. В этом может заключаться одна из причин того, что преступле­ния, совершенные пожилыми людьми, весьма редки.

Предотвращение преступления...

Следует отметить, что превентивная теория уголовного наказания в значительной степени зависит от допущения, что эластичность пред­ложения преступников не является бесконечной. Если бы она была та­ковой, а это означает, что небольшое увеличение ожидаемых доходов от криминальной деятельности приводило бы к огромному (по сути бесконечному) увеличению предложения преступников, по мере того, как люди, занимающиеся законной деятельностью, переходили бы к криминальной в силу ее большей выгодности, то помещение одного преступника за решетку, создавая возможности для другого, просто пе­реводило бы одного человека из законной деятельности в криминаль­ную или приводило бы к тому, что обычный преступник стал бы совер­шать больше преступлений. Эластичность предложения стяжательских преступлений на самом деле может быть довольно высокой (почему?), но не бесконечной, и, по-видимому, эластичность предложения преступ­лений, совершенных из страсти, ниже (почему?).

Рассмотрим теперь наказание покушений. Мужчина входит в банк, намереваясь ограбить его, но охранник замечает и задерживает преступника до того, как тот успел причинить какой-либо ущерб. Тот факт, что он столь близко подошел к совершению ограбления, говорит о том, что этот человек вполне может попытаться снова, если ему не помешать. Поэтому, заключая его в тюрьму, мы можем, по-видимому, предотвратить ряд ограблений. Кроме того, введение наказания за попытку ограбления повышает ожидаемые издержки ограбления бан­ка для грабителя, при этом наказание за само ограбление не стано­вится более строгим (что должно создавать проблемы, обсужденные ранее). Он не может быть уверенным в том, что его попытка будет успешной. Если она будет неудачной, он не только утратит выгоды от удачного ограбления, но и понесет дополнительные издержки (нака­зания). Таким образом, наказание попыток преступлений подобно содержанию полицейских сил: оно повышает ожидаемые издержки наказания за совершенное преступление, не увеличивая строгости наказания за это преступление.

Но попытка не может наказываться столь же строго, сколь и совершенное преступление. И вот два экономических довода в пользу этого: 1) дать преступнику стимул передумать в последний момент (форма предельного сдерживания) и 2) минимизировать издержки ошибки, поскольку в данном случае выше вероятность невиновно­сти ответчика, чем в случае совершенного преступления. (Почему тот факт, что попытка преступления привела к меньшему ущербу, чем совершенное преступление, не является достаточным экономи­ческим доводом в пользу более мягкого наказания попытки пре­ступления?)

Что если ответчик просто сказал своему другу (который оказал­ся информатором полиции): «Я собираюсь ограбить этот банк» и не предпринял никаких шагов к достижению этой цели? Это не должно

Уголовное право

рассматриваться как попытка преступления. Вероятность того, что он действительно ограбил бы банк, в этом случае намного меньше, чем в случае, когда он пойман на грани совершения этого преступления. Таким образом, социальные выгоды от заключения его в тюрьму на­много меньше, а ожидаемые издержки ошибки намного выше.

Иногда попытки заканчиваются неудачей не потому, что их кто-либо прерывает, а потому, что пытающийся совершает ошибку. Возможно, он выстрелил в то, что принял за человека, спящего в кровати, но это была подушка. Или он сделал куклу вуду, изобра­жающую своего врага, и проколол ее несколько раз в ошибочной уверенности, что это убьет настоящего врага. Для экономиста во­прос заключается в том, является ли природа ошибки такой, чтобы сделать успех попытки маловероятным. Если является, то преступ­ление не будет предотвращено заключением потенциального пре­ступника в тюрьму, а значит, не будет и социальной выгоды, но будут лишь значительные издержки. Тем не менее даже в случае с куклой вуду, если мы предполагаем, что пытавшийся будет на­учен опытом и перейдет к более эффективному методу в следую­щий раз, тот факт, что первая попытка не могла закончиться успеш­но, не должен быть основанием для того, чтобы оставить потенци­ального преступника безнаказанным.¹⁸

Попытка, которая оказывается неудачной в результате ошибки, а не в результате препятствования ей, дает наиболее сильный довод в пользу менее строгого наказания попытки, чем совершенного пре­ступления. Если наказание за покушение на убийство было бы таким же, как и наказание за убийство, тот, кто стреляет и промахивается (и не пойман сразу после этого), вполне может попытаться снова, по­скольку, если он добьется успеха, он будет наказан не более строго, чем за безуспешную попытку. Это яркий пример важности предель­ного сдерживания. Но чтобы оно «работало», полезность завершенно­го преступления для преступника должна падать после неудавшейся попытки. Почему? Кроме того, почему правдоподобно допущение, что иногда так и происходит?

Заговоры о совершении преступлений наказываются независимо от того, удалось ли их воплотить в жизнь. Если заговор воплощен, дозволение наказания его как отдельного преступления делает нака­зание за само преступление строже, чем в случае, когда только один человек совершил бы его, а также дает некоторые процедурные пре­имущества обвинителю (делая наказание более строгим в ином смыс­ле — можете ли вы сказать, почему?). Особая трактовка заговоров

¹⁸ Дальнейшее обсуждение экономики заведомо неудачных попыток см. в работах Steven Shavell. Deterrence and the Punishment of Attempts, 19 J. Leg. Stud. 435 (1990); David D.Friedman. Impossibility, Subjective Probability, and Punishment for Attempts, 20 J. Leg. Stud. 179 (1991).

Предотвращение преступления...

имеет смысл, поскольку они намного опаснее, чем преступления, со­вершенные одним человеком.¹⁹ Если бы они были более опасными только в том смысле, что совершается больше преступлений или они более серьезны, то не было необходимости в дополнительном наказа­нии; оно и так было бы больше. Но заговоры опасны тем, что они позволяют совершать преступления более эффективно (в частном, а не в социальном смысле) в результате использования преимуществ раз­деления труда — например, один человек следит за обстановкой, дру­гой угоняет машину, третий укрывает украденные товары и т. д. Таким образом, издержки преступников становятся меньше (заговор стимулирует рыночный подход к совершению преступления) и повы­шается вероятность того, что они эффективно совершат преступление и скроются от поимки. По обеим причинам оптимальное наказание должно быть более строгим. Вместе с тем заговор легче раскрыть в силу масштабов замышляемых действий. Однако эти масштабы могут позволить преступникам избежать наказания путем подкупа долж­ностных лиц правовой системы. Некоторые из наиболее серьезных преступлений, такие как мятеж, могут быть осуществлены только путем заговора.

Неосуществленный заговор все равно наказывается. Это форма попытки преступления. Принципиальное правовое различие состоит в том, что заговор, иными словами, соглашение о совершении пре­ступления, наказывается даже в том случае, когда заговорщики еще не попали на место преступления, но арестованы на самой ранней подготовительной стадии своего предприятия. Опять-таки, если заго­воры более опасны, чем преступления, совершенные одним челове­ком, то ожидаемый ущерб может быть столь же велик, как и в случае попытки преступления, совершенной одним человеком, даже если вероятность завершения преступления ниже в силу того, что его под­готовка прервана на более ранней стадии.

С заговором тесно связаны такие преступления, как пособниче­ство и подстрекательство. Сравните два случая: 1) торговец продает разукрашенное платье женщине, которая, как ему известно, является проституткой; 2) торговец продает оружие человеку, который сооб­щает этому торговцу, что собирается использовать это оружие для убийства. В обоих случаях уголовная ответственность повышает ожи­даемые издержки «основного» преступника лишь незначительно, по­скольку проститутка или убийца понесут лишь небольшие дополни­тельные издержки, покупая в магазинах, ничего не знающих об их занятиях или намерениях. Однако во втором случае выгоды от возло­жения уголовной ответственности на торговца больше, поскольку

¹⁹ Объясняет ли это, почему незаконная продажа не является, согласно праву, заговором между продавцом и покупателем и почему взятка не явля­ется сговором между лицом, дающим взятку, и лицом, берущим ее?

Уголовное право

преступление «основного» преступника намного серьезнее — и это ситуация, в которой право возлагает ответственность.²⁰ к «т Провоцирование преступления путем обмана тесно связано с попыткой преступления, хотя оно и освобождает от уголовного пре­следования, тогда как попытка преступления является уголовным преступлением. Часто полиция подстрекает человека к совершению преступления. Наиболее распространенной формой данной тактики является засылка тайного агента для покупки наркотиков у нарко­дельца, которого затем «ловят на месте преступления» и наказывают за незаконную продажу. Может показаться странным, что право должно наказывать столь «безвредный» акт, ведь ясно, что продажа наркоти­ков тайному агенту, который уничтожает их, не причиняет никому вреда. Единственным важным обстоятельством, как может показать­ся, должно быть возвращение продавцом денег, использовавшихся для покупки. Но объяснением здесь снова является предотвращение преступления.²¹ Данный конкретный акт безвреден, но остается веро­ятность того, что дилер, не будучи арестован, будет совершать неза­конные продажи, и мы арестовываем и осуждаем его, так как намно­го дешевле поймать его на искусственно подстроенном преступлении, чем при его обычной криминальной деятельности. Выгоды от за­ключения его в тюрьму фактически столь же высоки, однако издерж­ки задержания и осуждения намного ниже.

Данный вид провоцирования преступления путем обмана явля­ется совершенно законным. Освобождение от ответственности по дан­ному принципу происходит только в том случае, если тот, кого спро­воцировали на преступление, не был «предрасположен» к соверше­нию преступления. Этому старомодному юридическому термину можно дать следующее экономическое значение. Ответчик совершил бы то же самое преступление, но только в обстоятельствах, которые затруд­нили бы его поимку полицией, если бы не попал в созданную полици­ей ловушку. Но предположим, вместо того, чтобы имитировать обыч­ные криминальные возможности «объекта», полиция дает ему стиму­лы, заставляющие совершать преступления, которые он никогда не стал бы совершать в своей обычной среде. Создаваемые полицией стимулы, которые влияют просто на временные характеристики, а не на объем криминальной деятельности, являются социально продук-

²⁰ Почему не всякий пособник или подстрекатель может считаться также и заговорщиком? Потому, что заговор требует соглашения. В качестве наиболее характерного примера пособника и подстрекателя, не являющегося заговорщиком, можно представить некоего человека, который попал в ситу­ацию ограбления и, будучи анархистом, помешал охраннику, пытавшемуся предотвратить преступление.

²¹ Хотя есть и объяснение с позиций сдерживания. Можете ли вы сфор­мулировать его?

-чат

t

Преступные намерения

тивными; если же они вызывают увеличение объема криминальной деятельности, то они не являются таковыми.²²

Подчеркиваемое в данном параграфе разделение между сдержи­ванием и предотвращением имеет аналоги в других областях права. Например, мы могли бы полагаться на систему регулирования не­умышленного причинения ущерба в сдерживании владельцев ресто­ранов от реализации некачественной пищи; но мы этого не делаем, и вместо этого требуем лицензирования и инспектирования рестора­нов. Различие состоит в регулировании ex ante и ex post. Чем тяже­лее последствия «несрабатывания» сдерживания, а стало быть строже оптимальные санкции ex ante, тем сильнее экономический аргумент в пользу регулирования ex ante. (Дальнейшее обсуждение вопроса см. в п. 7.5.)