Экономическая природа и функция уголовного права

Типы правонарушений, рассмотренные в предыдущих главах, глав­ным образом случаи неумышленного причинения ущерба и наруше­ния контрактов, подразумевают материальную ответственность правона­рушителя перед пострадавшим или запрещение в административном порядке повторения неправомерных (т. е. запрещенных) действий — но в любом случае только тогда, когда пострадавший подает иск в суд. Уголовные же преступления преследуются государством, и уго­ловного преступника принуждают заплатить штраф государству или применяют неденежные санкции, такие как заключение в тюрьму. Процедура судебного разбирательства в этих двух типах случаев так­же отличается, но рассмотрение процедурных различий мы отложим до главы 21. Ведь сейчас нас интересует, почему должны существо­вать определенные санкции, осуществляемые государством, для неко­торых типов неправомерного поведения и какие содержательные док­трины стоят за подобными санкциями.

Существует пять основных типов неправомерного поведения, которые считаются уголовными в нашей правовой системе.

1. Преднамеренные причинения ущерба, рассмотренные в преды­дущей главе, которые представляют собой чисто принудительный трансферт благосостояния или полезности от жертвы к виновнику. Убийство, ограбление, кража со взломом, воровство, изнасилование, угроза нападения и оскорбление действием, нанесение увечья, воров­ство путем подделки документов и большинство других уголовных

¹ О правилах и принципах уголовного права см. Wayne R.LaFave & Austin W. Scott, Jr. Handbook on Criminal Law (2d ed. 1986) и Ronald N. Boyce & Rollin M. Perkins. Criminal Law (3d ed. 1989) (обе работы — о правовых нормах); а также H.L.A.Hart. Punishment and Responsibility: Essays in the Philosophy of Law (1968) и George P. Fletcher. Rethinking Criminal Law (1978) (обе работы — о принципах).

Уголовное право

преступлений общего права (т. е. преступлений, подлежащих наказа­нию в английском общем праве) соответствуют таким преднамерен­ным причинениям ущерба, как угроза нападения, оскорбление дей­ствием, нарушение границ владений и присвоение имущества, хотя мы увидим, что требования к состоянию сознания и степени ущерба иногда отличны для уголовного преступления по сравнению с род­ственным ему гражданским правонарушением. Однако вот несколь­ко более проблематичных примеров уголовных преступлений как случаев принудительного трансферта благосостояния.

1) Подделка платежных документов. Это преступление может рассматриваться как форма воровства путем обмана, причем обман состоит в том, что плательщик расплачивается настоящими платеж­ными средствами. Если обнаруживается подделка документов, жерт­вой становится тот, у кого оказываются поддельные платежные доку­менты. Если подделка не обнаруживается, убыток распространяется более широко. Поскольку количество денег в обращении теперь боль­ше, чем было до подделки, по отношению к общему запасу товаров в обществе, деньги дешевеют (инфляция): все, кроме фальшивомонет­чика, проигрывают. (Что можно сказать о должниках?) Вдобавок к этому принудительному трансферту подделка платежных документов приводит к обычным омертвленным издержкам (каким?).

2) Изнасилование. Данное преступление обходит рынок сексу­альных отношений (брачных и иных) таким же образом, каким во­ровство обходит рынок обычных товаров и услуг, и потому должно быть запрещено. Но некоторые насильники получают дополнитель­ное удовольствие от того факта, что женщина не согласилась. Для таких насильников нет рыночного заменителя — рыночные трансак-ционные издержки чрезмерно высоки, поэтому можно утверждать, что изнасилование для них не является чисто принудительным транс­фертом и не должно наказываться, если сумма удовлетворения на­сильника (измеряемая тем, что он был бы готов заплатить — хотя и не жертве — за право изнасилования) превышает боль и страдания жертвы. Существуют практические возражения, что таких насильни­ков трудно отличить эмпирически от простых воров секса и освобож­дение их от ответственности побудит женщин к значительным инве­стициям в самозащиту, что в свою очередь приведет к значительным расходам насильников на преодоление этой защиты. Но тот факт, что можно помыслить о каком-либо виде лицензии на изнасилование в рамках теории максимизации благосостояния, на которую в столь значительной части опирается анализ в данной книге, ограничивает применимость этой теории.

3) Изнасилование в браке.² До недавнего времени факт заключе­ния брака полностью освобождал от наказания за изнасилование. Этому

² См. Richard A. Posner. Sex and Reason, ch. 14 (1992).

Экономическая природа и функция уголовного права

существовало несколько причин помимо очевидной трудности дока­зательства:

a) в обществе, ценящем добрачную девственность и воздержание в рамках брака, основным вредом от изнасилования является разру­шение этих благ, которого не возникает при изнасиловании в браке. Не стоит удивляться, что в подобных обществах обольщение замуж­ней женщины является более серьезным преступлением, чем изна­силование. При нем больше вероятность возникновения продолжи­тельных взаимоотношений и, стало быть, больше вероятность появле­ния детей, которые не будут детьми мужа;

b) кроме того, в таких обществах основными услугами, предо­ставляемыми женой в браке, являются сексуальные и связанные с рождением детей. Если она пытается лишить своего мужа этих услуг, она наносит удар по самым основам брака. Ясно, что право на требо­вание чего-либо не содержит права взять это силой, но оно может ослабить ощущение неуместности этой силы;

c) в большинстве случаев, хотя и не всегда, чем меньше количе­ство разводов, тем меньше случаев раздельного проживания супругов; и проблема доказательства отсутствия согласия облегчается, если су­пруги живут отдельно. Исключением является общество, в котором, как в католических странах до недавнего времени, развод был запре­щен, но формальные разделения, часто перманентные, имели место;

d) изнасилование в браке не является широко распространен­ным преступлением, поскольку немногие жены будут отказывать сво­им мужьям в сексуальном контакте. Таким образом, если изнасило­вание в браке уголовно наказывается, основным следствием будет просто усиление позиций жены в процессе о разводе;

e) сущность вреда, причиняемого жене, изнасилованной мужем, несколько туманна. Если имели место побои или угрозы, это, разуме­ется, реальный ущерб. Но такой же ущерб возникает при обычной угрозе нападения или оскорблении действием. Особенно потому, что блага девственности и целомудрия не страдают, тот факт, что женщи­на имела еще один сексуальный контакт с мужчиной, с которым она уже имела такой контакт много раз, делает незначительным дей­ствительно нанесенный ущерб, но существен для определения изна­силования.

Большинство причин, препятствующих объявлению изнасилова­ния в браке уголовным преступлением, утратили силу с течением времени. Проблема доказательства уменьшилась, поскольку суды ста­ли (или по крайней мере считают, что стали) более сведущими в выявлении сложных фактов. Другие проблемы уменьшились с сокра­щением (отмечаемым в главе 5) зависимости женщин от мужчин. Пункты с и d стали менее важными, когда развод стал более распро­страненным и доступным по требованию, как, например, в Соединен­ных Штатах в настоящее время.

Уголовное право

Пункт с наиболее интересен в том, что он упускает из виду. Важным аспектом увеличивающейся независимости женщин явля­ется увеличение требуемого ими контроля над их сексуальными и репродуктивными способностями. Любая форма недобровольного сек­суального контакта ослабляет этот контроль. Изнасилование в браке может, помимо прочего, привести к нежелательной беременности. Это не имело бы значения, если бы жена передала весь контроль над ее репродуктивной способностью мужу в обмен на его услуги по защите, как это некогда и происходило. Но по мере уменьшения экономиче­ской зависимости женщин от мужчин условия обмена между женами и мужьями могут изменяться в пользу жен. Отчасти потому, что жена не нуждается в муже так, как это было ранее, женщина (по крайней мере женщина с хорошими возможностями на рынке рабочей силы) уже не должна отдавать контроль над ее сексуальными и репродук­тивными способностями, чтобы получить мужа. Естественным след­ствием является устранение освобождения от ответственности за из­насилование, совершенное в браке.

Однако вернемся к нашей типологии.

2. Другие принудительные трансферты, такие как фиксирование цены (об этом см. главы 9-10) и уклонение от уплаты налогов (об этом см. главу 17), неправомерность которых не могла быть признана об­щим правом.

3. Добровольные и потому, предположительно (но только предпо­ложительно, как мы знаем из глав 3-6), максимизирующие ценность обмены, возникающие в рамках деятельности, объявленной государ­ством вне закона. Примерами подобных обменов являются проститу­ция, продажа порнографии, продажа детей для усыновления, прода­жа регулируемых транспортных услуг по ценам, не опубликованным в тарифах перевозчика, а также торговля наркотиками.

4. Определенные угрожающие, но не нарушающие правовых норм подготовительные акты, такие как безуспешная попытка тайного за­говора с целью убийства, когда жертва не несет ущерба и элементы правонарушения отсутствуют (но они присутствовали бы, если, напри­мер, жертва не знала бы о попытке в момент ее совершения).

5. Поведение, которое, будучи дозволенным, усложнило бы дей­ствие других норм общего права. Примерами являются бегство с ме­ста аварии и сокрытие активов от назначенного судом кредитора.

Однако почему все эти пять категорий не могут быть отнесены к неумышленному причинению ущерба? При ответе на этот вопрос сразу хочется возразить против категорий 3 и 4: никто не страдает. Но это поверхностный ответ. Мы могли бы позволить тому, кто находится под защитой права, подавать в суд с целью получения карательных компенсационных выплат. Более хороший ответ, но не полный, за­ключается в том, что выявление преступления затруднено, когда от­сутствует жертва, способная сообщить о правонарушении и дать пока-

Экономическая природа и функция уголовного права

зания против преступника. Карательные выплаты могут быть увели­чены, чтобы учесть трудность выявления преступления. В принципе, эта мера может применяться и при преступлениях категории 5. Одна­ко мы увидим, что чем выше оптимальный уровень карательных выплат, тем меньше вероятность того, что они окажутся осуществи­мой санкцией. Другой вопрос о категориях 3 и 4: почему следует наказывать действия, которые никому не причиняют непосредствен­ного ущерба? Для категории 3 ответ лежит за пределами экономики; экономисту трудно понять, почему, если преступление действительно «лишено жертвы», преступника все равно следует наказывать. (Ко­нечно, внешне лишенные жертв преступления могут, как и другие контрактные обмены, оказывать влияние на третьи стороны; приме­ром может быть продажа спиртных напитков уже выпившему води­телю.) Для категории 4 ответ тесно связан с вопросом, к которому мы теперь обратимся: почему правовое регулирование гражданских пра­вонарушений неадекватно для категорий 1 и 2 (принудительные транс­ферты, нарушающие принципы общего права или законов, принятых государством).

Как мы знаем из главы 6, надлежащая санкция против чисто принудительного трансферта, такого как воровство, несколько пре­вышает оцененный правом ущерб жертвы — причем это дополни­тельное увеличение направлено на то, чтобы перенести трансферты в рамки рынка во всех случаях, когда трансакционные издержки не являются чрезмерно большими.³ Таким образом, компенсационные выплаты, равные рыночной ценности, должны быть неадекватны­ми, даже если владелец оценивал соответствующий товар по ры­ночной цене. Он мог бы оценивать его и по более высокой цене (вспомним, что рыночная цена является ценностью для предельно­го, а не для среднего покупателя). Право не может легко измерить субъективные ценности, так что это аргумент в пользу добавления весьма серьезной суммы к компенсационным выплатам, основан­ным на рыночной ценности, — аргумент в пользу значительных карательных выплат при воровстве.

В случае преступлений, приводящих к смерти или значительно­му риску смерти, оптимальные компенсационные выплаты часто долж­ны быть астрономически большими. Как показано на рис. 6.3, соотно­шение между риском и компенсацией нелинейно. Если А принимает

³ Здесь есть две оговорки. Первая состоит в том, что преступники реа­гируют на повышение денежных санкций. Если этого не происходит, то раз­работка структуры штрафов усложняется. Вскоре мы обсудим это подроб­нее. Вторая: если издержки приведения правовых норм в исполнение очень высоки, может иметь смысл перенесение некоторой части ответственности за предотвращение преступлений на потенциальных жертв преступлений пу­тем уменьшения штрафов. Об этом мы также еще поговорим подробнее.

Уголовное право

компенсацию в размере 1 долл. за вероятность, равную 0,0001, быть случайно убитым Б, из этого не следует, что он потребует только 10 000 долл., чтобы позволить В убить себя. Конечно, смерть есть смерть. Но тогда как риск смерти в результате несчастного случая более или менее случайно распределен среди населения, риск стать жертвой убийства концентрируется среди относительно небольшого количества людей, которые препятствуют достижению определенных целей людьми, способными на убийство. Для этих людей (потенци­альных жертв убийств) вероятность смерти в отсутствие правовых санкций должна быть намного выше, чем вероятность смерти в ре­зультате несчастного случая, поэтому оптимальные компенсационные выплаты должны быть выше, чем при обычной неправомерной смер­ти (т. е. по чьей-либо небрежности).

На самом деле мы недооценили оптимальные компенсационные выплаты при чисто принудительных трансфертах, проигнорировав сокрытие. Несчастные случаи, являющиеся побочным продуктом законной открытой деятельности, обычно трудно скрыть. Наруше­ния контракта обычно невозможно скрыть. Но когда единственной целью правонарушителя является взять нечто ценное у кого-либо другого, он естественным образом будет пытаться скрыть свои дей­ствия, и часто успешно. Вот формула, по которой определяется раз­мер компенсационной выплаты, если вероятность того, что правона­рушитель будет пойман и принужден выплачивать ущерб, меньше единицы: D = Lip, где D — оптимальный размер компенсационной выплаты, L — ущерб, созданный правонарушителем, если он пойман (включая любые поправки, призванные сдержать от обхода рынка путем принудительных трансфертов благосостояния), и р — веро­ятность быть пойманным и принужденным выплачивать оптималь­ную компенсацию. Если р = 1, L и D равны. Но если, например, L = 10 000 долл. и р = 0,1, а это означает, что в девяти случаях из деся­ти правонарушитель избегает ответственности, то оптимальный штраф D, составит 100 000 долл. Только тогда ожидаемые издержки наказа­ния для потенциального правонарушителя (pD) равны ущербу, со­зданному его действиями (L).

Как только компенсационные выплаты при чисто принудитель­ном трансферте скорректированы в сторону увеличения с целью сдерживания усилий по обходу рынка, учета нелинейного соотно­шения между риском смерти и компенсацией за несение этого риска и учета факта сокрытия преступления, становится ясно, что оптимальные компенсационные выплаты часто будут очень вели­ки — значительно больше, чем позволяет платежеспособность пра­вонарушителя. Возможны три способа преодоления этого обстоя­тельства, и все они используются обществом. Один из них заключа­ется в облечении отрицательной полезности в неденежные формы, такие как заключение в тюрьму или казнь. Другой состоит в сни-

Экономическая природа и функция уголовного права

жении вероятности сокрытия преступления путем содержания по­лиции, призванной расследовать уголовные преступления. Третий, который подразумевает как содержание полиции, так и наказание за подготовительные акты (категория 4), состоит в том, чтобы пред­отвращать криминальные действия до того, как они произойдут. Если по причинам, обсуждаемым в главе 22, государственное под­держание порядка эффективнее частного, государство обеспечивает выполнение законов и может претендовать на любые денежные штрафы. Таким образом, подобные взыскания выплачиваются госу­дарству как штрафы, а не жертвам преступления как компенсация ущерба. Жертвы могут претендовать на компенсацию ущерба, если преступление является также гражданским правонарушением, в рамках как общего права, так и законодательных актов государ­ства.

В случаях, когда средства регулирования неумышленного при­чинения ущерба являются эффективными сдерживающими факто­рами, поскольку оптимальные компенсационные выплаты, включая карательные, находятся в рамках платежеспособности потенциаль­ного ответчика, нет необходимости требовать уголовных взысканий (которые, как объясняется ниже, связаны с более значительными издержками, чем гражданские взыскания, даже в случае простого штрафа). Возможно, уголовное (= неправомерное) поведение будет сдерживаться, а если нет, то даже несмотря на то, что мера наказа­ния за гражданское правонарушение имеет достаточный уровень строгости и не существует проблемы платежеспособности, способ­ной воспрепятствовать ей, все равно нет социальной выгоды от использования уголовных санкций (почему?). Хотя в некоторых случаях, особенно в случаях антимонопольного регулирования и регулирования рынка ценных бумаг, богатые ответчики подверга­ются как уголовному наказанию, так и преследованию граждан­ским судом, уголовные санкции обычно применяются, как и пред­сказывает теория, для случаев, в которых средство регулирования гражданских правонарушений не может быть применено из-за огра­ниченной платежеспособности. «Двойное наказание» (гражданское и уголовное) богатых преступников имеет смысл. Их богатство по­зволяет нанять хороших адвокатов, что сокращает вероятность при­знания вины (даже при ее наличии) и сдерживающий эффект угро­зы уголовного наказания.

Утверждение, согласно которому система уголовного права в пер­вую очередь (но не только) разработана для небогатых, не опроверга­ется использованием штрафов в качестве уголовного наказания. Обыч­но они намного ниже соответствующих компенсационных выплат при гражданском правонарушении и даже, несмотря на это, часто проща­ются в силу бедности ответчика.

Уголовное право