ПРИМЕНЕНИИ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

Сравнительное право по определению компаративистов есть не что иное, как сравнение различных правовых систем, существующих в государствах мирового сообщества. Оно изучает различия в праве и правопорядках разных государств для определения в первую очередь их содержания и установления причин, которые обусловили их специфику. Исследованию подлежат не только конкретные нормы аналогичных законов разных стран, но и их правовые традиции, историческое развитие, социально-политическая система страны, в которой закон действует, специфика его юридического языка и особенностей, правовые источники, правовое мышление и т.д.

Компаративисты выделяют в своих исследованиях сравнения на макроуровне и на микроуровне. В первом случае речь идет не о решении конкретных проблем, а о сравнении законодательной техники, стиля кодификаций, методов толкования законов, вопросов судопроизводства и т.д. Во втором случае сравнительному анализу подлежат отдельные правовые институты или проблемы, соответствующие нормы и т.п.

Сравнительное право тесно связано с историей права, без знания истории права трудно понять иностранные судебные решения. Некоторые авторы характеризуют историю права как "вертикальное сравнительное право", а сравнение современных правовых систем - как "горизонтальное сравнительное право" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 1998. С. 19.

В последнее время общепризнанной является связь между сравнительным правом и социологией права, поскольку методы их исследований во многом идентичны.

Сравнительно-правовые исследования имеют конечной целью совершенствование национального правопорядка, национального права.

Результаты сравнительно-правовых исследований являются важным материалом для законодателей, для толкования законов (национальных и иностранных), широко используются при унификации права и т.д.

Считается, что "родилось" сравнительное право в Париже в 1900 г., когда ученые Э. Ламбер и Р. Салей провели Международный конгресс сравнительного правоведения, что дало толчок для интенсивных исследований в этой сфере <1>. На конгрессе была поставлена основная задача постепенно устранять непринципиальные различия в законодательстве государств, которые сравнимы по социально-экономическому уровню.

--------------------------------

<1> Там же. С. 11.

Сравнительное правоведение продолжает развиваться, и, хотя мечта о некоем "вселенском праве", высказанная в докладе Э. Ламбера, осталась не более чем мечтой, достижения этой отрасли нельзя отрицать так же, как и его стимулирующее влияние на международные экономические отношения, особенно мировую торговлю.

По-видимому, начало сравнения правовых систем не следует относить к 1900 г. Так, Р. Давид, известный французский компаративист, писал, что это дело столь же давнее, как и сама правовая наука. В своем исследовании Р. Давид указывает, что трактат Аристотеля о политике был написан на основе изучения и сравнения 153 конституций греческих и варварских городов; использовал метод сравнения и Салон, создавая афинские законы <1>.

--------------------------------

<1> См.: David R. Les grands systems de droit contemporains. P., 1978. P. 14.

В Средние века сравнивалось римское и каноническое право, а также общее право Англии. Римское право, которое считалось наиболее совершенным, изучалось начиная с XII в. в университетах Италии, Франции, Германии. С середины XV до середины XVI в. в Германии произошла рецепция римского права <1>. Монтескье, которого называют прародителем сравнительного права, путем сравнения познавал дух законов, стремясь определить принципы справедливой системы правления. Французы ведут сравнительное право от Монтескье, англичане считают основателем сравнительного правоведения Бэкона, а немцы утверждают, что Лейбниц был тем, кто первым выдвинул идею о сравнении правовых систем. По общему мнению многих авторов, появление сравнительного права как науки относится к XIX в. <2>.

--------------------------------

<1> См.: Барон Ю. Указ. соч.

<2> См.: Очерки сравнительного права / Сост. В.А. Туманов. М., 1981. С. 21.

В работе "Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права" К. Цвайгерт и Х. Кетц указывают, что в Германии законодатель уже с первой половины XIX в. широко использовал результаты сравнительно-правовых исследований при разработке единого торгового права, для унификации гражданского права, гражданского процессуального права, судоустройства, уголовного права и др. Сравнивалось и учитывалось не только немецкое право (бывших немецких государств), но и французское право (действовавшее в Рейнской области), а также голландское, швейцарское и австрийское право <1>.

--------------------------------

<1> См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 1998. С. 29.

После Второй мировой войны, по утверждению тех же авторов, не было ни одного более или менее важного законодательного проекта, который не сопровождался бы значительными правовыми исследованиями. Речь идет прежде всего о реформе немецкого уголовного и семейного права, права об акционерных компаниях, об ограничительной деловой практике. При подготовке реформы обязательственного права также обращались к сравнительному праву и исследованиям Института Макса Планка по иностранному праву и МЧП. Целью этих работ было стремление совершенствовать собственное законодательство, используя достижения других стран.

Очевидно, что не всегда решения, разработанные и успешно применяемые в одной стране, могут быть в целом перенесены в иную правовую систему по многим соображениям: это различия в судопроизводстве, разные экономические условия и т.п. Однако эти причины не могут быть основанием для отказа от сравнительного изучения правовых систем разных государств так же, как и от заимствований, если это оказывается целесообразным и, более того, необходимым.

"Вопрос о рецепции иностранных правовых систем, - писал Р. фон Иеринг, - является вопросом не национальной принадлежности, а простой целесообразности. Никто не будет нести из далеких краев то, что у него самого имеется аналогичного или лучшего качества. И только неразумный будет отказываться от коры хинного дерева лишь на том основании, что оно выращено на чужом поле" <1>. Это меткое и яркое высказывание Р. фон Иеринга определяет, по нашему мнению, всю сущностную цель сравнительного правоведения.

--------------------------------

<1> Цит. по: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 1998. С. 30.

В периоды, когда в той или иной стране происходят коренные изменения правопорядка, особенно необходимо использовать сравнительное правоведение при разработке новых законов. А если в стране преобразуются политическая и экономическая системы, без сравнительного правоведения просто не обойтись. Если бы в России сравнительному правоведению в 90-х гг. XX в. уделялось больше внимания, то не так трудно шли бы рыночные преобразования. У нас не сразу была осознана необходимость разработки акционерного законодательства, а когда наконец это осознали, то вместо использования сравнительно-правового метода при его разработке сочли возможным простое "рабское копирование" американских акционерных законов, что, естественно, не могло дать хороших результатов. Реформирование правопорядка стало бы более эффективным при внимательном изучении вопроса с помощью методов сравнительного правоведения, выяснили бы, как решается та или иная проблема в иностранных правовых системах и может ли, и в какой степени, такое ее решение быть полезным для национального правопорядка.

Законодателю необходимо не только изучить опыт, накопленный другими странами при решении аналогичных задач, но и суметь его применить у себя, учитывая при этом национальные особенности и юридические традиции собственной страны. Удивительно глубоко и всесторонне подходили к вопросу заимствования "чужих" норм и институтов дореволюционные российские юристы. Они исследовали не только сами нормы, но прежде всего сравнивали условия, в которых эти нормы должны были применяться. Так, А.И. Каминка в работе "Основы предпринимательского права" пишет, имея в виду римскую Societas - прообраз российского полного товарищества: "...Единоличный предпринимательский строй Рима выработал те технические приемы крупнокапиталистического строя, которые легли в основу его дальнейшего развития. Но в иных условиях средневековой жизни единоличные предприятия стали уже невозможными... Семья также была организована на иных началах, нежели в Риме, поэтому и семейная организация не могла служить основой для единоличного предприятия" <1>.

--------------------------------

<1> Каминка А.И. Основы предпринимательского права. Пг., 1917. С. 21.

А.И. Каминка делает вывод о том, что "юридическая природа института находится в самой тесной связи с его экономической сущностью", и это следует иметь в виду при любом заимствовании <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 73.

Г.Ф. Шершеневич писал: "Изменение экономических отношений в странах Европы требовало регулирования со стороны более совершенного права, чем национальное, и именно в этом многие юристы видят одну из основных причин рецепции спустя тысячу лет римского права с его развитым обязательственным правом... что устранило трудную задачу развития и усовершенствования отечественного права, связанного с историческими формами" <1>. Российские юристы дореволюционного периода в своих работах (посвящены ли они изучению одной проблемы или же всей системы российского права) непременно использовали сравнительно-правовой метод. При сравнении затрагивали вопросы как исторического развития и становления права, так и возникновения и развития отдельных его институтов. Одним из ярких проявлений сравнительно-правового подхода является изложение, трактовка, критическая оценка категории юридического лица. Например, рассматривая природу юридического лица, и в частности теорию фикции, и оценивая взгляды юристов разных стран и разных эпох (Папы Инокентия IV, Савиньи, Виндшейда, Безелера, Гирке, Лассона, Бринца, Беккера, Иеринга, Пляниоля, Гельда, Биндера и др.), Г.Ф. Шершеневич критически анализирует взгляды указанных авторов и дает свое понимание проблемы. По его мнению, "основная ошибка теории фикции заключается в том, что она предположила, будто человек становится субъектом права в силу своей человеческой природы: "субъект права потому, что человек". История дала достаточно доказательств обратному. "В действительности всякий субъект есть создание объективного права" <2>. На основании этого он делает оригинальное заключение: "Юридическое представление о субъекте вызывается потребностями юридической техники, которые, в свою очередь, обусловливаются необходимостью разграничения интересов". Из этого следует, что теория фикции есть научный прием (также фикции применяются и в других науках) и нет оснований избегать его <3>.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Русское гражданское право. М., 1912. С. 25 - 26, 136.

<2> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 136.

<3> Там же.

К сожалению, в ряде стран - к ним относится и современная Россия - сравнительному праву не уделяется должного внимания ни в науке, ни на практике, ни в учебном процессе. Вместе с тем сравнительное правоведение помогает не только при законотворчестве. Его практическое значение весьма велико. Оно позволяет более углубленно изучить собственные действующие нормы национального права и при их толковании не быть в плену национальных, нередко сильно устаревших, доктрин. Сравнительное право не просто занимается изучением иностранных правовых систем, не только сравнивает, но анализирует и критически оценивает соответствующие нормы разных стран в историческом и социально-экономическом аспектах. Именно такой сравнительный, критический анализ служит основой для принятия практических решений, которые могут быть использованы и используются в целях совершенствования национального законодательства.

Значение сравнительного правоведения не ограничивается национальными границами, оно используется в более широком плане - в процессе международной унификации. И было бы более чем странно, если бы в эпоху быстро развивающихся международных отношений, особенно в сфере торговых, экономических связей, в эпоху унификации торгового права, создания единообразных норм регулирования отдельные государства не стремились учитывать эти процессы в своем нормотворчестве.

Специалисты в области сравнительного правоведения К. Цвайгерт и Х. Кетц указывают, что результаты сравнительно-правовых исследований имеют значение для четырех главных сфер:

- для законодателя;

- как инструмент для толкования закона;

- при унификации права;

- для юридического образования <1>.

--------------------------------

<1> См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 1998. С. 29.

Оставляя в стороне проблемы юридического образования и роли сравнительного правоведения в этой области, остановимся на трех других выделенных проблемах: роли сравнительного правоведения для законотворчества, для унификации права, для толкования закона - и все это в аспекте МЧП. По нашему мнению, сравнительное правоведение для развития современного МЧП имеет более существенное значение, чем для других отраслей права, по следующим причинам.

Во-первых, МЧП является той отраслью права, которая наиболее тесно связана с международными отношениями; сферой МЧП являются правовые отношения в международном общении, где присутствует иностранный элемент. Здесь тесно соприкасаются законы нескольких государств, встает проблема выбора применимого права. МЧП определяет, какая из различных правовых систем должна применяться в каждом конкретном случае правоотношений с иностранным элементом. Таким образом, и МЧП, и сравнительное правоведение имеют дело с иностранным правом, с правопорядками разных стран.

Во-вторых, одна из тенденций современного МЧП - интернационализация его источников. МЧП - это сфера действия международных унифицированных норм торгового права. В современном мире одной из основных тенденций развития МЧП является унификация правовых норм не только посредством заключения международных договоров универсального и регионального характера, но и путем принятия единообразных типовых законов. Международные унифицирующие договоры являются источником МЧП, и этот источник приобретает все большее значение. Унификации подвергаются как материально-правовые, так и коллизионные нормы.

В-третьих, особое значение сравнительное правоведение имеет для МЧП также и потому, что судебная и арбитражная практика, рассматривающая правоотношения с участием иностранного элемента, постоянно сталкивается не только с применением, но и с необходимостью толкования иностранного права, и в данном случае обойтись без сравнительного правоведения вряд ли возможно.

Вне рамок национальных границ можно было бы выделить еще одну весьма значительную функцию сравнительного правоведения. Не будет преувеличением сказать, что сравнительное правоведение не только дало толчок, но и способствовало становлению и развитию европейского права. ЕС, которое изначально задумывалось как правовое, не могло бы возникнуть без выявления и устранения правовых различий между государствами-членами: это препятствовало бы функционированию общего рынка. Именно сравнительное правоведение способствовало выявлению таких правовых различий, оно же дало возможность подготовить и создать механизмы сближения, гармонизации правопорядков государств-членов.

Унификация и законотворчество

Проблемам унификации права посвящены многие труды как зарубежных, так и российских исследователей, где раскрываются понятия унификации и ее способов и методов, вопросы соотношения и применения унифицированных и национальных норм и т.д. <1>. Многие понятия устоялись, другие же до сего времени вызывают дискуссии и споры. К примеру, не утихают споры о правовом характере унифицированных норм торговых договоров.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография Н.Г. Вилковой "Договорное право в международном обороте" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2004.

<1> См.: Вилкова Н.Г. Договорное право в международном договоре (гл. 2); Богуславский М.М. Международное частное право. 4-е изд. М., 2002. С. 45 - 55; Международное частное право. Современные проблемы; Международное частное право: Учебник / Под ред. Н.И. Марышевой. М., 2000.

Целью унификации является создание единообразных правовых норм, единообразного правового регулирования для облегчения и упрощения правовых отношений в сфере международных экономических связей между субъектами частного права разных государств.

Известно, что лишь немногие государства имеют единые кодифицирующие акты в сфере МЧП (Австрия, Венгрия, Польша, Чехия, Словакия, Турция, ФРГ, Швейцария, Испания, Португалия, КНР). Еще несколько стран ведут разработку единых норм (Бельгия, Нидерланды, Италия, Франция). В большинстве государств нормы МЧП содержатся в различных отраслях внутреннего права. Поэтому необходимость создания унифицированных норм особенно остро ощущалась именно в сфере МЧП. В современном мире международные унифицированные договоры играют все большую роль в развитии источников права МЧП, происходит как бы интернационализация источников права МЧП. Тем самым сглаживаются и устраняются многие существенные различия в правовом регулировании гражданско-правовых отношений с участием иностранного элемента.

Полагаем, что унификация - это по сути то же законотворчество, результатом и целью обоих процессов является создание правовых норм в конкретной сфере. Разница между ними состоит в том, что при законотворчестве государства правовые нормы разрабатываются и принимаются национальным парламентом в форме внутренних законов, при унификации - правовые нормы имеют форму и составляют содержание международного договора. В том и другом случае налицо воля государств: в первом - воля одного государства, во втором - согласование воль многих (нескольких) государств.

По мнению С.Ю. Марочкина, ничто не мешает государству в силу его суверенитета распространить действие им же согласованных и принятых норм международного права в сфере внутреннего права для регулирования отношения с участием организаций и индивидов. Воля государства, выраженная иным (не законодательным, а договорным) путем, в равной мере может быть обязательной в сфере внутренней юрисдикции с санкции государства <1>. Принимая это высказывание как подтверждающее нашу мысль, мы, однако, подчеркиваем, что слова "норм международного права" можно принять в контексте данной главы лишь условно, а именно лишь как нормы, включенные, инкорпорированные в международный договор, а этот факт, по нашему мнению, отнюдь не всегда предопределяет правовой характер норм.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография С.Ю. Марочкина "Действие и реализация норм международного права в правовой системе Российской Федерации" включена в информационный банк согласно публикации - Норма, Инфра-М, 2011.

<1> См.: Марочкин С.Ю. Указ. соч. С. 29.

Вопрос, к какой отрасли права отнести унифицированные нормы - к МПП или МЧП, должен решаться, по нашему мнению, исходя из предмета регулирования. Если предметом регулирования являются частноправовые отношения (с иностранным элементом), а в международном договоре устанавливаются завершенные по своей форме правовые нормы, готовые к применению в системе внутреннего права государств - участников договора и относящиеся к частноправовым субъектам, то такие международные договоры входят в систему МЧП <1>. В данном случае обязательства государства, т.е. собственно международные нормы, сводятся лишь к обеспечению действия принятых норм на своей территории. Содержание же договора составляют нормы, адресованные иным субъектам права - физическим и юридическим лицам внутреннего права договаривающихся государств.

--------------------------------

<1> См.: Асосков А.В. Правовые формы участия юридических лиц в международном коммерческом обороте. С. 165; и др.

На практике процесс унификации значительно более успешен в региональных масштабах: примером служит прежде всего ЕС, затем Скандинавские страны и страны Бенилюкса <1>. Наиболее широко и интенсивно сравнительное правоведение используется при подготовке проектов международных унификационных договоров. Основным инструментом унификации является "единообразный закон", разрабатываемый экспертами по сравнительному праву. "Единообразный закон" является неотъемлемой частью многостороннего международного договора. Страны-участницы обязаны инкорпорировать его в национальное законодательство.

--------------------------------

<1> См.: Ансель М. Сравнительное право и унификация права // Очерки сравнительного права: Сб. М., 1981. С. 187 - 203. См. также: Ancel M. Utilite et methods du droit compare. Neuchatel, 1971.

Целью унификации является устранение или сглаживание различий в правовых системах. Поэтому в единообразный закон прежде всего включают нормы, общие для всех стран-участниц, различия же устраняют путем отбора на основе сравнительного правоведения наиболее оптимального варианта по согласованию со всеми участниками или путем разработки на основе сравнительно-правового метода новых норм, которые устраивают всех участников.

Унификация права служит устранению трудностей в преодолении конфликтов права, делает излишним применение иностранного права, что тоже чревато опасностями, и в целом облегчает и стимулирует международный обмен. Для важнейших сфер международных экономических отношений государствами уже давно создан унифицированный механизм регулирования, представленный международными соглашениями. Это главным образом касается довольно обширных областей торгового права, остающегося особым предметом процесса международной унификации права. Начало этому процессу положили еще Гаагские конвенции, разрабатываемые Гаагской конференцией по МЧП, созданной в 1893 г. Большое число проектов различных многосторонних соглашений (и модельных законов) в сфере международной торговли были разработаны такими международными и всемирными организациями, как УНИДРУА, ЮНСИТРАЛ, ВТО, ВОИС и др.

Особое значение имеет унифицированное торговое право международных договоров, оно облегчает и упорядочивает международное торговое сотрудничество. В сфере унифицированного права МЧП разных стран не действует, оно замещается единообразными нормами. Излишним становится и отыскание иностранного материального права, к которому отсылает МЧП. Унифицированные нормы в сфере торгового права, таким образом, устраняют многие противоречия в правовом регулировании и создают предпосылки для его стабильности. Унифицированное торговое право международных договоров подлежит прямому применению. Встает лишь вопрос о единообразном толковании унифицированных норм.

Исключительно важную роль в развитии права международной торговли играет Венская конвенция 1980 г., регулирующая как заключение договоров международной купли-продажи товаров, так и права и обязанности их участников. Она содержит унифицированные материально-правовые нормы, которые замещают собой национальное законодательство. Например, в ФРГ Конвенция полностью заменила два закона: Единообразный закон о международной купле-продаже движимых вещей и Единообразный закон о заключении договоров о международной купле-продаже движимых вещей <1>.

--------------------------------

<1> См.: Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение. М., 2001. С. 155.

Венская конвенция 1980 г. не регулирует вопросов общего договорного права, сроков давности, оспаривания сделок, уступки, требования и т.п. В связи с этим ею предусмотрено (п. 2 ст. 7), что эти вопросы должны решаться согласно применимому праву, к которому отсылает МЧП.

Унификация права путем заключения международных договоров касается не только материально-правовых норм, но и коллизионного права. Несовпадение коллизионных норм разных стран может создавать случаи, когда отношения, пользующиеся правовой защитой в одном государстве, не получают ее в другом. Это вызвало необходимость унификации коллизионного права. В 1980 г. страны Евросоюза договорились об унификации ряда важнейших коллизионных норм. Одним из последних документов, принятых в этой сфере, является Минская конвенция 1993 г., которая унифицировала коллизионные нормы государств-участников в сфере гражданского, наследственного и семейного права.

Новейшими документами в области коллизионного права в ЕС были: Регламент "Рим II", где унифицированы коллизионные нормы, касающиеся обязательств из причинения вреда, неосновательного обогащения, обязательства, возникающие вследствие недобросовестной конкуренции и при нарушении прав в результате монополистической деятельности <1>, и Регламент ЕС "Рим I".

--------------------------------

<1> О проекте "Рим II" подробнее см.: Звеков В.П. Обязательства вследствие причинения вреда в коллизионном праве.

Процессы унификации права оказывают особенно наглядное воздействие на национальное право стран ЕС. Сам факт появления европейского права об этом свидетельствует. Там, где действует право Сообщества, нет места конкуренции между национальными нормами, и соответствующие коллизионные нормы становятся излишними. Европейские юристы подчеркивают, что прямо действующие нормы права ЕС частично вытесняют национальное право и необходимость выбора права отпадает.

Влияние на национальные системы МЧП в ЕС оказывает так называемое первичное право, куда включаются прежде всего Римский договор и другие международные договоры, дополняющие его. Существует и вторичное право ЕС: это регламенты, директивы, решения, рекомендации органов Сообщества, которые также оказывают влияние на МЧП стран ЕС. Целью принятия органами Сообщества указанных документов является достижение гармонизации права ЕС для создания возможностей осуществления провозглашенных основных свобод: свободы движения товаров, лиц, услуг и капиталов.

На МЧП влияет главным образом принятие директив, целью которых является гармонизация коллизионного права. Унифицированная норма МЧП обусловливает применение одного и того же права вне зависимости от того, в какой стране произошел правовой спор. Отсюда следует вывод, что тем самым применение национального МЧП сужается. Унифицированная норма замещает либо отменяет национальную норму МЧП стран - участниц ЕС. Таким образом, здесь наблюдается прямое воздействие унифицированной коллизионной нормы, содержащейся в директиве, на национальное МЧП. Примеры коллизионных норм содержатся в директивах, принятых в целях сближения законодательства государств-членов в сфере страхования, защиты прав потребителей, конкуренции и защиты культурных ценностей <1>. Унификация коллизионных норм (так же, как и унификация материальных норм) служит благоприятному развитию международных экономических отношений, в известной мере упрощая их, поскольку в унифицированных сферах нет более конфликтов, коллизий национальных законов, нет проблем выбора права, все эти вопросы решены унифицированными нормами. Однако унификация материально-правовых норм в большей степени, чем унификация коллизионных норм, служит достижению единообразного регулирования. Унификация коллизионных норм лишь упрощает нахождение применимого права, само же применимое право разных стран сохраняет различия, если только и оно не унифицировано.

--------------------------------

<1> См.: Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Указ. соч. С. 21.

Унифицированные нормы, как уже отмечалось, могут замещать собою национальные нормы (как материальные, так и коллизионные), что естественно ведет к сужению действия национальных норм, при этом сфера регулирования, осуществляемая традиционно МЧП, не сужается, а упорядочивается и совершенствуется.

Право большинства стран мира находится в постоянной эволюции, это во многом происходит под воздействием различных международных экономических и политических процессов. Наиболее сильное воздействие на национальное право оказывают объединения государств по типу ЕС, результатом чего явилось европейское право, а национальные системы права стран - участниц ЕС претерпели большие изменения. Большую роль в становлении нового правопорядка в ЕС сыграло сравнительное правоведение, оно способствовало тому, что развитие права многих других стран также происходит под влиянием тенденций сближения. Самобытность, национальное своеобразие все больше уступают место целесообразности и необходимости принятия единообразных норм, особенно в сфере международных связей. На эволюцию национальных систем права оказывают влияние многочисленные международные соглашения. Такие соглашения по-разному воздействуют на национальное право стран-участниц. Особое место, как уже отмечалось, занимают международные договоры, содержащие унифицированные нормы.

Влияние других международных соглашений проявляется по-иному. В качестве примера приведем двусторонние международные соглашения о поощрении и взаимной защите инвестиций. Эти соглашения, заключенные многими странами, очень во многом схожи, нередко отдельные нормы их идентичны.

Объяснить это можно следующим. Каждое государство, заинтересованное в привлечении иностранных инвестиций, стремится создать условия для иностранного инвестора и обеспечить его защиту на том же уровне, как это делается в прочих странах, иначе инвестор предпочтет другую страну. Именно поэтому основные положения таких соглашений очень схожи. Совпадают и используемые в них международно-правовые понятия, характеризующие предоставляемые иностранному инвестору правовые режимы (национального, режима наибольшего благоприятствования, смешанного), определение национализации, условия компенсации в случае национализации или иной формы отчуждения иностранной собственности, виды предоставляемых иностранным инвесторам государственных гарантий, условия вывоза прибылей и капиталов, условия разрешения возможных споров между государством-реципиентом и частным иностранным инвестором и т.д. Что касается проблемы разрешения споров, то стоит заметить, что здесь мы находимся в худшем положении, чем прочие страны, поскольку, подписав Вашингтонскую конвенцию 1965 г. в 1992 г., Россия до сих пор ее не ратифицировала. Поэтому воспользоваться услугами Арбитражного центра, созданного этой Конвенцией, иностранный инвестор, пришедший в Россию, не может. Инвестор же весьма высоко оценивает услуги Центра и рассматривает возможность обратиться к нему как дополнительную гарантию. Отсутствие такой возможности в России не оказывает стимулирующего влияния на инвестора, решающего вопрос о выборе страны, в которой он мог бы разместить свои капиталы.

Единообразие двусторонних соглашений о поощрении и защите иностранных инвестиций диктуется экономической необходимостью и целесообразностью "сделать не хуже чем у других", а достигается это через механизм сравнительного правоведения.

Экономическая и политическая целесообразность, по-видимому, не только лежит в основе разработки соответствующего правового регулирования, но и оказывает влияние на переосмысление правовых доктрин, что происходит также под влиянием сравнительно-правового анализа ситуаций, складывающихся в современном мире. Примером этому может служить отказ многих государств от теории абсолютного суверенитета. Отказ от политических догм дал возможность Совету Министров СССР принять Постановления от 13 января 1987 г. N 48 "О порядке создания на территории СССР и деятельности совместных предприятий, международных объединений и организаций СССР и других стран - членов СЭВ" <1> и от 13 января 1987 г. N 49 "О порядке создания на территории СССР и деятельности совместных предприятий с участием советских организаций и фирм капиталистических и развивающихся стран" <2>, допустившие на территорию СССР иностранный капитал, хотя и с большими ограничениями, но в принципе сломавшие существовавшее более 60 лет табу на ввоз капитала.

--------------------------------

<1> Свод законов СССР. Т. 9. С. 50 - 9. Фактически утратило силу.

<2> Там же. С. 50 - 20. Фактически утратило силу.

Однако смело можно сказать, что принятие этих Постановлений не опиралось на сравнительно-правовой метод, настолько они были несовершенными. Лишь с принятием Закона РСФСР от 4 июля 1991 г. N 1545-1 "Об иностранных инвестициях в РСФСР", который был создан с учетом существующих двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите иностранных инвестиций, регулирование иностранных инвестиций приобрело современные тенденции. В данном случае международно-правовые нормы легли в основу внутреннего закона о регулировании иностранных инвестиций.

Вывод, к которому можно прийти, состоит в том, что:

- единообразие правового регулирования, наблюдаемое во многих странах мира, достигается при использовании результатов сравнительного правоведения, сравнительно-правового анализа;

- главным инструментом достижения единообразия являются международные соглашения разного характера;

- основной сферой воздействия является отрасль МЧП как отрасль, наиболее тесно связанная с международными экономическими отношениями.

Роль сравнительного правоведения при применении МЧП

Интенсивные сравнительно-правовые исследования обычно предшествуют разработке международных соглашений. Не менее важны сравнительно-правовые исследования, когда речь идет о методах МЧП. Нельзя не согласиться с мнением К. Цвайгерта и Х. Кетца о том, что "при нынешнем высоком уровне развития международных отношений применение методов МЧП возможно в наши дни лишь с учетом выводов сравнительного права". Прежде всего это касается проблемы выбора права, подлежащего применению к тому или иному правоотношению.

В наши дни коллизионная проблема может быть снята, когда к конкретному правоотношению применяется унифицированная материально-правовая норма международного договора, например Венской конвенции 1980 г. Сфера действия национальных коллизионных норм может быть ограничена международным договором, содержащим материально-правовые нормы. В частности, это прямо следует из п. 3 ст. 1186 ГК РФ, касающейся определения применимого права. Данный пункт гласит: "Если международный договор Российской Федерации содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается".

Вместе с тем сфера действия материально-правовых норм международных соглашений значительно уже сферы действия коллизионного метода, коллизионных норм, определяющих, право какого государства должно быть применимо к конкретному правоотношению. В ряде случаев применимым правом оказывается иностранное право. Принцип автономии воли сторон также может привести к применению иностранного права. Возникает сложная проблема установления содержания иностранного права и его толкования. Толкованию подлежат не только нормы иностранного права, но и применимые унифицированные материально-правовые нормы международных договоров.

Очевидно, что толкование унифицированных норм международных договоров не может осуществляться, скажем, в России, на базе п. 2 ст. 6 ГК РФ, а именно путем аналогии закона или исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогии права). По-видимому, в данном случае не может быть применена и ст. 1187 ГК РФ, которая гласит: "При определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом".

Толкование унифицированных норм международных договоров должно осуществляться с учетом их единообразного применения во всех странах - участницах соответствующего договора, и очевидно, что национальное право какого-либо одного государства здесь не подходит. Поэтому при толковании таких норм целесообразно опираться на сравнительное правоведение. Особое значение сравнительное правоведение имеет при толковании национальными судами применимого иностранного права. Для квалифицированного применения иностранного права совершенно недостаточно только нахождения соответствующей нормы в иностранном законе. Статья 1191 ГК РФ специально оговаривает, что при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их:

- официальным толкованием;

- практикой применения;

- доктриной в соответствующем иностранном государстве.

Из приведенной статьи следует, что российский законодатель осознает всю сложность установления содержания иностранного права и ориентирует на то, что недопустимо подходить к этому праву с мерками и представлениями российского юриста, нельзя также исходить из того, что сходные проблемы в аналогичных условиях всегда получают одинаковое решение. Именно поэтому законодатель поставил задачу ознакомления с практикой применения конкретной нормы иностранного права в иностранном государстве, не ограничиваясь только официальным толкованием. Чтобы поставить знак равенства между сходным иностранным институтом и национальным институтом, необходимо также знание соответствующей доктрины иностранного государства. Статья 1191 ГК РФ не употребляет термины "сравнительное правоведение" или "сравнительно-правовой анализ", но явно отсылает к проведению в данном случае сравнительно-правового исследования.

Процесс установления подлинного содержания норм иностранного права - дело непростое. Требовать от судьи знания иностранного права и особенностей его применения на практике вряд ли возможно. Поэтому законодатель предусмотрел возможность для суда обратиться за содействием и разъяснением.

Российский суд может обратиться в Минюст России и иные компетентные органы или организации как в Российской Федерации, так и за границей или привлечь экспертов. Способствовать уяснению норм иностранного права могут и лица, участвующие в деле, в частности тех норм, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений путем представления суду документов, подтверждающих содержание норм иностранного права. Суд может в отдельных случаях возложить бремя доказывания содержания норм иностранного права на стороны, в частности по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности.

Существующая практика свидетельствует, однако, что вышеуказанные способы далеко не всегда эффективны. Установление содержания иностранного права сопряжено со значительными трудностями, поскольку требуется уяснить значение конкретной нормы иностранного права в контексте социальной и правовой сфер ее применения. Для этого недостаточно установить различия или сходства правовых конструкций разных стран, но необходимо установить, однозначно ли понимание и применение внешне сходных правовых положений, и выяснить, везде ли сходная буква закона оказывается действующим правом.

Дело еще более осложняется, когда при сравнении права тех или иных стран обнаруживается, что полного сходства нет. Например, если сравнивать право о компаниях Англии, Германии и России, то выясняется, что нет полного сходства типов компаний. Лишь сравнительное правоведение может ответить на вопрос, сопоставим ли неизвестный, например, немецкому праву тип иностранной компании (скажем, английской компании с ограниченной ответственностью) с организационной формой соответствующей немецкой компании (ГмбХ), чтобы эта иностранная компания могла осуществлять свою деятельность в ФРГ.

Существует также проблема так называемого конфликта квалификаций. Такой конфликт возникает, когда право одного государства классифицирует какой-либо правовой институт иначе, чем право другого государства, а к этому последнему отсылает коллизионная норма первого государства. По немецкому праву исковая давность является институтом материального права, а по праву США исковая давность - институт гражданского процесса. Такие несовпадения вызывают большие сложности в судебной практике <1>, их урегулирование проблематично. Известный немецкий юрист Э. Рабель предложил сравнительно-правовой метод для решения этого вопроса. Он призывал создать наднациональную систему коллизионного права. Идея осталась нереализованной.

--------------------------------

<1> См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 1998. С. 15.

Российский закон содержит ст. 1187 ГК РФ, которая предусматривает: "Если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право".

Однако не всегда может помочь и иностранное право, и для решения конкретного вопроса необходимо прибегать к услугам сравнительно-правового анализа, сравнительно-правовых исследований.

Современное состояние работ по унификации норм в сфере МЧП

Хотя идея Э. Рабеля и осталась нереализованной, однако работа по гармонизации, согласованию, унификации права в сфере МЧП ведется довольно интенсивно. При этом важнейшим методом работы целого ряда универсальных и региональных организаций, специально созданных в целях согласования и унификации права, - ЮНСИТРАЛ, УНИДРУА, Гаагской конференции, Всемирного банка и т.д. - является сравнительное правоведение <1>.

--------------------------------

<1> Раздел подготовлен по работе: Комаров А.С. К итогам 36-й сессии ЮНСИТРАЛ: продолжение работы в области унификации правового регулирования международного экономического оборота // МПЧП. 2004. N 1.

Совершенствованию правопорядка в сфере международного экономического сотрудничества в первую очередь служат, естественно, международные унифицирующие торговые договоры и подобные им, однако в последние десятилетия эту же задачу выполняют и другие правовые документы, разрабатываемые специальными международными организациями, например разных видов руководства для законодательных органов стран по различным вопросам законодательства или типовые законодательные положения, разрабатываемые ЮНСИТРАЛ. По мере инкорпорации этих законодательных положений в национальное право государств достигается тот же результат унификации права, хотя и не в форме международного договора, а в форме единообразных национальных законов. Таким образом, меняются методы унификации права, возникают новые способы унификации, но основным инструментом при этом остается сравнительно-правовой анализ, сравнительно-правовой метод.

При учреждении ЮНСИТРАЛ Генеральная Ассамблея ООН признала, что расхождения, возникающие в результате применения законов различных государств, в частности в вопросах международной торговли, являются одним из препятствий для международного экономического сотрудничества. Цель Комиссии - работа по устранению этих препятствий.

Одним из видов работ Комиссии является подготовка типовых законодательных положений и комментариев к ним для разъяснения государствам. Подготовка таких положений осуществляется на базе основательного сравнительно-правового анализа соответствующих законов национальных государств и выбора из них отдельных наиболее подходящих и современных законоположений, которые по своим целям наиболее подходят для включения в типовые документы.

Тридцать шестая сессия Комиссии, проходившая летом 2003 г., рассмотрела правовые документы, подготовленные шестью ее рабочими группами по следующим проблемам:

- проекты в области инфраструктуры, финансируемые из частных источников;

- международный арбитраж и согласительная процедура;

- транспортное право;

- электронная торговля;

- законодательство о несостоятельности;

- обеспечительные интересы <1>.

--------------------------------

<1> См.: Комаров А.С. К итогам 36-й сессии ЮНСИТРАЛ. С. 9 - 15.

Представляют интерес разработки рабочей группы ЮНСИТРАЛ по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников. Ею было принято в 2002 г. специальное Руководство по этим вопросам для государств, которое может быть использовано ими при принятии соответствующих национальных законов. Эти положения содержат нормы об условиях и исполнении концессионного договора, порядок его продления и прекращения, положение о разрешении споров и т.д. Документ содержит также комментарии, разъясняющие ряд финансовых, административных и политических вопросов, связанных с концессионными договорами. Предполагается, что типовые положения будут приниматься в качестве законов в конкретных государствах, а разъяснения и комментарии будут учтены в подзаконных актах. Рекомендовано также создание надлежащих административных структур, предоставление соответствующей информации. Поскольку речь идет об инвестиционных проектах, предполагающих участие иностранного капитала, документы рекомендуют, чтобы национальное правовое регулирование установило "прозрачность" заключения договора и в целом участия частного инвестора в этих проектах, не допуская несправедливости и нежелательных ограничений.

На 36-й сессии было в принципе одобрено "Руководство для законодательных органов по вопросам законодательств о несостоятельности" в целях предотвращения негативного влияния на международный коммерческий оборот отдельных национальных режимов несостоятельности. Из документа следует, что от эффективности режима реорганизации несостоятельных предприятий зависит возможность получения кредитов на рынке капитала и их стоимость. ЮНСИТРАЛ разрабатывала свое руководство в сотрудничестве с Всемирным банком, МВФ, Азиатским банком развития, Международной ассоциацией адвокатов, Международной федерацией специалистов по вопросам несостоятельности. Цель такого сотрудничества - стандартизация правовых решений в области банкротства <1>.

--------------------------------

<1> См.: Комаров А.С. К итогам 36-й сессии ЮНСИТРАЛ. С. 11.

Продолжается работа в области совершенствования правового регулирования международного коммерческого арбитража, в частности разрабатывается унифицированное регулирование по вопросам об обеспечительных мерах, принимаемых в связи с арбитражным разбирательством. Предполагается пересмотр статей 17-го Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже, а также новая редакция п. 2 ст. 7 Типового закона, касающегося вопроса о требованиях в отношении письменной формы арбитражного соглашения. В связи с этим рассматривается проект документа о толковании п. 2 ст. II Нью-Йоркской конвенции 1958 г. с целью смягчить путем гибкого толкования жесткое требование Конвенции в отношении формы арбитражного соглашения, с тем чтобы достичь соответствия в этом вопросе между двумя указанными правовыми документами.

Подтверждением широкого использования ЮНСИТРАЛ сравнительного правоведения в работе по подготовке правовых документов, которые в конечном счете могут принять форму либо конвенции, либо типовых законоположений, либо руководства, являются отчеты рабочих групп комиссии. Рабочие группы тщательно изучают механизм правового регулирования по определенному вопросу в отдельных странах, что становится основой для подготовки документа, а затем учитываются руководства, протоколы, конвенции, имеющиеся по данному вопросу и подготовленные различными международными организациями - Европейским банком реконструкции и развития, Всемирным банком, УНИДРУА, МВФ и т.д. Комиссия подчеркивает необходимость и значимость связей с подобными организациями, которые имеют опыт в области правового регулирования в определенных сферах. ЮНСИТРАЛ, его отдельные рабочие группы координируют свои усилия и сотрудничают со многими международными организациями.

Так, лишь одна рабочая группа "по обеспечительным интересам" контактировала с УНИДРУА, Гаагской конференцией, Всемирным банком, МВФ, Европейским банком реконструкции и развития, Азиатским банком развития. Ею были учтены работы УНИДРУА по обеспечительным правам в ценных бумагах; принципы и рекомендации в отношении эффективных систем несостоятельности и защиты прав кредиторов в той мере, в которой они касаются обеспеченных сделок; Типовой закон о сделках с обеспечением и принципы Европейского банка реконструкции и развития; Межамериканский типовой закон об обеспеченных сделках 2002 г., подготовленный Организацией американских государств, и т.д. Была подчеркнута необходимость анализа и учета проекта Руководства для законодательных органов по обеспеченным сделкам, подготовленного Гаагской конференцией, особенно его раздела о коллизионных вопросах в связи с правом, применимым к приведению в исполнение обеспечительных прав в случае несостоятельности.

Обращает на себя внимание тот факт, что впервые предметом сравнительных исследований международных организаций в последние годы стали не только позитивные процессы, происходящие в мировой торговле, но и нарастающие негативные явления - коррупция и мошенничество. В связи с этим специальный комитет ООН ведет работу по подготовке Международной конвенции против коррупции, а внимание ЮНСИТРАЛ привлечено к новой проблеме - мошеннической финансовой и коммерческой практике, носящей уже международный характер и оказывающей значительное негативное влияние на мировую торговлю.