Основные правовые семьи современного мира

К традиционно выделяемым правовым семьям прежде всего относятся: романо-германская правовая семья, семья общего права и семья мусульманского права. Романо-германская правовая семья и семья общего права – это семьи «западного права» со всеми присущими им общими чертами. В то же время каждая из них обладает существенными особенностями. Сравнительное правоведение, ориентированное до последнего времени главным образом на «западное право», уделяло основное внимание сравнению этих правовых семей. При этом сравнению традиционно подвергались прежде всего «материнские» правовые системы (Франции и Германии как стран романо-германской правовой семьи, с одной стороны, Англии как прародительницы семьи общего права – с другой) без учета культурно-исторической специфики правовых систем реципиентов. В учебно-познавательных целях этим в основном можно ограничиться, но исследовательские интересы настоятельно требуют расширения кругозора современного сравнительного правоведения.

Романо-германская правовая семья. Эту правовую семью называют еще семьей континентального права (с тем, чтобы отделить от правовой системы Великобритании, тоже европейской, но относящейся к общему праву), а иногда – семьей цивильного (гражданского) права (о многозначности последнего наименования см.: Теория государства и права. Учебник для вузов. М., 2007. С. 332; автор – В.Батлер). Данная правовая семья охватывает прежде всего правовые системы континентальной Европы, включая скандинавские страны (иногда их обособляют в самостоятельную правовую семью), а также целого ряда стран Африки, Латинской Америки, Ближнего Востока и др. Нередко здесь фигурирует Япония. <OPENTEST8< FONT>К романо-германской правовой семье традиционно относят и Россию. Применительно к неевропейским странам следует учитывать, что, хотя их национальные правовые системы, в силу тех или иных причин (колониального прошлого либо специфических исторических связей) создавались в формально-юридическом плане по европейскому (континентальному) образцу, однако их фактическое функционирование, т.е. деятельностная сторона, в значительной степени отклоняется от европейских моделей, впитывая характерные для этих стран культурные традиции, стереотипы общественного правосознания и т.п. Подчас существенные различия, особенно в исторической ретроспективе, можно обнаружить и между группами романских и группами германских национальных правовых систем, в том числе и собственно континентальных.

Формирование романо-германской правовой семьи относят к XI-XIII вв. Ее становление происходило на основе рецепции римского права – восприятия свода гражданского права (Corpus juris civilis) византийского императора Юстиниана в качестве непосредственно действующего права. Хотя в него и вносились необходимые изменения и дополнения, но в целом право Юстиниана, подобно Библии, воспринималось как абсолютно истинное. Оно трактовалось юристами как произведение «писаного разума», вечное, идеальное и всеобщее. В отличие от Франции (особенно ее южной части), в Германии рецепция римского права происходила медленнее, но к концу XVI-XVII вв. оно стало «общим правом» Германии. В целом влияние римского права здесь было сильнее, чем во Франции.

Возникновение романо-германской правовой семьи тесно связано с появлением в конце XI-XII вв. первых западноевропейских университетов. Они становятся центрами изучения римского права, его толкования, комментирования. Сочинения (глоссы) комментаторов применяются в качестве источника права в судах. Именно университеты (Болонский, Падуанский, Парижский и др.) формируют европейское теоретическое правоведение и практическую юриспруденцию, само профессиональное сословие юристов. «Университеты, – отмечает Г.Дж.Берман, – собрали вместе исследователей права – преподавателей и студентов – со всей Европы, познакомив их не только друг с другом, но и с преподавателями и студентами теологии, медицины, гуманитарных наук, и сделали из них сословие, а говоря сегодняшним языком, – профессию» (Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. 2-е изд. М., 1998. С. 127).

Особой ролью университетов в становлении и развитии романо-германской правовой семьи объясняется присущая ей, в гораздо большей степени по сравнению с системами общего права, доктринальность (теоретичность). В национальных правовых системах этой семьи право традиционно воспринимается как норма должного поведения, как абстрактно всеобщее правило поведения, которым должны руководствоваться и судьи, а не как норма, почерпнутая из судебной практики (судебных прецедентов) или основанная на ней. Характерно и то основополагающее значение, которое придается в данной правовой семье общим принципам права, в том числе и при разрешении конкретных юридических дел.

К XVII-XVIII вв. в университетах Европы укореняется доктрина естественного права, которая активно используется для обоснования усиления законодательной деятельности абсолютных монархов, а в своих просветительских вариантах – конституционного нормотворчества в период Великой французской революции и последующих европейских кодификаций. В конце XVIII-XIX вв. радикальные преобразования правовых систем, входящих в романо-германскую правовую семью, были ознаменованы утверждавшимися в ней демократическими идеями и принципами верховенства закона, неотчуждаемости прав человека и гражданина, правового равенства всех людей, независимо от их сословной принадлежности, вероисповедания, и др. Во второй половине XX в. эти идеи и принципы получили правовое признание международного сообщества.

<QUEST8< FONT>Таким образом, особенности формирования романо-германской правовой семьи определялись прежде всего следующими факторами: общностью культурно-исторических традиций континентальных правовых систем; 2) рецепцией римского права; 3) особой ролью университетов в изучении, толковании и распространении римского права и формировании европейского теоретического правоведения; 4) высокой степенью доктринальности в восприятии права как нормативной основы юридической (судебной) практики.

В системе юридических источников права во всех национальных правовых системах романо-германской правовой семьи главенствующую роль играет закон. В рассматриваемой правовой семье закон – основной юридический источник права. Законы это – нормативно-правовые акты, принимаемые высшими представительными органами или путем референдума. Самостоятельное значение имеют также подзаконные нормативно-правовые акты, принимаемые различными органами исполнительной власти (декреты, постановления, регламенты и др.). В некоторых странах (например, во Франции) существует и так называемое делегированное законодательство, состоящее из особого рода нормативных актов (ордонансы и др.). В качестве статутного права как системы норм, содержащихся не только в законах, но и в других нормативно-правовых актах, романо-германское позитивное право существенно отличается от англо-саксонского прецедентного права. В ряде стран романо-германской правовой семьи (Германия, Италия, Австрия и др.) предусмотрен судебный контроль за конституционностью издаваемых законов, хотя этот институт и не получил здесь столь широкого распространения, как, например, в США.

Отмечая ведущую роль закона в системе юридических источников романо-германского права, тем не менее не следует ее абсолютизировать. Во-первых, юристы рассматриваемой правовой семьи, за редкими исключениями, впрочем, оставшимися в прошлом, не сводили и не сводят право к закону уже потому, что признают другие формально-юридические источники права (правовой обычай, доктрина). Во-вторых, применительно к современному состоянию романо-германской правовой семьи необходимо учитывать ее активное взаимодействие с семьей общего права – преимущественно прецедентного. В-третьих, в данной правовой семье укоренилась такая традиция толкования законодательных текстов («писаного права»), которая побуждала различать «букву» и «дух» закона. В-четвертых, концепция закона и в целом юридических источников права всегда испытывала здесь серьезное влияние доктрины естественного права. Этим объясняется особое значение, придаваемое, например, во Франции «надпозитивным» общим принципам права, концептуально разрабатывавшимся в основном юснатурализмом.

Кроме закона (нормативно-правовых актов), к юридическим источникам права европейские (континентальные) юристы относят обычай, юридическую доктрину, иногда – судебную практику (судебный прецедент). Следует отметить, что до XV в. основным источником права являлось во Франции и до XVIII в. Германии обычное право. Роль доктрины в качестве важнейшего источника права была поколеблена лишь в XIX в. в связи с укреплением позиций юридического позитивизма, так как доктрина как таковая ассоциировалась с уходящей в прошлое, как тогда казалось, теорией естественного права. Однако после второй мировой войны конституционное закрепление естественно-правовых принципов верховенства прав человека, правового равенства и т.п. вновь выдвинуло доктрину на авансцену источников позитивного права, а также юридической практики (например, в деятельности Европейского суда по правам человека).

<OPENTEST9< FONT>Отличительной особенностью романо-германской правовой семьи является кодифицированный характер позитивного права. Исторически именно кодификация права, начиная с раннего средневековья, противостояла правовому партикуляризму, множественности обычаев, мешавшим практике (см.: Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1998. С. 50). Кодификация охватывает в этих странах практически все отрасли законодательства.

Огромное значение для кодификаций XIX-XX вв. имели наполеоновские кодексы: Гражданский кодекс 1804 г., Гражданский процессуальный кодекс 1806 г., Кодекс коммерческого права и Торговый кодекс 1807 г., Уголовно-процессуальный кодекс 1808 г., Уголовный кодекс 1810 г. Существенное влияние на кодификации многих стран оказал Германский гражданский кодекс 1900 г. Особенностью кодификационной деятельности в странах романо-германской правовой семьи является существование наряду с гражданскими кодексами торговых кодексов, а также кодифицированных актов коммерческого права.

В отличие от других правовых семей в структуре романо-германского права четко разделяются частное и публичное право. В настоящее время частное и публичное право различаются во многих правовых системах, не относящихся к романо-германской правовой семье. Однако исторически (вплоть до Нового времени) такое структурирование системы позитивного права характерно было только для рассматриваемой правовой семьи. В этом сказалось влияние римского права и римской юриспруденции на ее формирование и развитие. Критерии классификации норм и отраслей права на публичные и частные были и остаются дискуссионными в европейской юридической литературе. Но при этом традиционно продолжают ссылаться на римского юриста Ульпиана, разграничившего «полезное в общественном отношении» (публичное право) и «полезное в частном отношении» (частное право). В самой же структуре романо-германского права в разных странах восприняты либо французский, либо немецкий варианты классификации норм, институтов и отраслей права на публично-правовые и частно-правовые (см. подробнее: Марченко М.Н. Источники права. Учебное пособие. М., 2005. С. 446-449).

Таким образом, своеобразие систем позитивного права, принадлежащих к романо-германской правовой семье, проявляется прежде всего в главенствующей роли закона (нормативно-правовых актов) в системе юридических источников права, в кодифицированном характере позитивного права и четком выделении в его структуре частного и публичного права.

Эти и другие особенности романо-германского позитивного права, выделяемые обычно главным образом в учебно-познавательных целях, не позволяют, конечно, представить себе реальное функционирование современных правовых систем данной семьи. Следует учитывать и отмеченные выше культурно-исторические особенности ее формирования и развития, главное – не оставлять без внимания практическую деятельность субъектов права, прав и обязанностей, черпающих правовую информацию не только из учебников и кодексов. Нельзя не заметить, что сложившиеся стереотипы самой этой деятельности не остаются неизменными, а постоянно преобразуются и обновляются под влиянием взаимодействующих с романо-германской правовой семьей других правовых семей.

<QUEST9< FONT>Сказанное применимо и к правовой системе России, которую, как уже отмечалось, чаще всего относят к романо-германской правовой семье, подчеркивая при этом общность юридических источников права и, в первую очередь, принципа верховенства закона в системе юридических источников права. Этот принцип, правда, был поколеблен фактически после реформ Александра II второй половины XIX в., что не укрылось от внимания отечественных ученых-юристов (Н.М.Коркунов, Л.И.Петражицкий и др.), но в формально-юридическом плане он и сегодня остается незыблемым. Традиционно важную роль, во всяком случае с 30-х годов XIX в. (деятельность М.М.Сперанского), здесь играет кодифицированное законодательство. В структуре позитивного права выделяются частное и публичное право. В XX в. началось конституционное развитие России, особенности и издержки которого хорошо известны.

Правовые традиции России коренятся тоже в римском (позднеримском) праве. Но воспринято оно было, в отличие от других стран романо-германской правовой семьи, через Византию и под влиянием православия. Этими и многими другими культурно-историческими факторами – особенностями общественного правосознания и отношения к праву и закону, далеко не изжитым еще патерналистским миро- и правовосприятием и т.п. – объясняется относительная обособленность правовой системы России в романо-германской правовой семье. Однако, как отмечал Г.В.Мальцев, свой путь к праву Россия искала вместе с другими странами, в первую очередь европейскими, в едином с ними правовом пространстве (см.: Теория государства и права / Отв. ред. Г.Н.Манов. М., 1995. С. 59; автор – Г.В.Мальцев). Это особенно актуально для современной России. Отстаивая собственную культурную и правокультурную идентичность, Россия вместе с тем укрепляет свое положение в европейском и мировом сообществе, в конечном счете – в единой человеческой семье.

Правовая семья общего права. Эта правовая семья объединяет национальные правовые системы Англии, США, Канады, Австралии, Новой Зеландии, Северной Ирландии. В нее входят также правовые системы целого ряда других стран. В Африке это Нигерия, Гана, Кения, Уганда и др. <OPENTEST10< FONT>Однако «прародительницей» всех национальных систем общего права является Англия. Все они ведут свое происхождение от английского права, относящегося к периоду после нормандского завоевания Англии (1066 г.). В это время начало формироваться общее (общеанглийское право), тогда как в предшествующий период действовало англосаксонское (местное) право. Так что исторически не вполне корректно наименование семьи общего права англосаксонской правовой семьей, но традиционно оно продолжает употребляться. Современные национальные правовые системы общего права развиваются под влиянием не только английского права, но и права США, отличающегося значительным своеобразием. Поэтому данную правовую семью называют еще и англо-американской.

Исторические особенности семьи общего права определяются ее формированием (с XI по XV вв.) и последующим утверждением (с XVI в.) в Англии, откуда она стала распространяться за пределы страны. Начало современного периода развития рассматриваемой правовой семьи датируют 1832 г. – годом проведения в Англии правовой и судебной реформ, существенно трансформировавших правовую систему страны. Однако они, как отмечал Р.Давид, «не лишили английское право его традиционных черт» (Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное право). М., 1967. С. 275).

К обычно признаваемым историческим отличиям семьи общего права от романо-германской правовой семьи относятся незначительное влияние римского права и университетской науки. Английское право – это не право принципов, изучавшихся в университете, а, наоборот, право процессуалистов и практиков (см.: Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное право). М., 1967. С. 296). Хотя даже крупные английские юристы, как правило, не являются университетскими профессорами, но их авторитет в обществе чрезвычайно высок. Здесь независимость судебной власти определяется не только и не столько ее доктринальным и конституционным декларированием, сколько и главным образом соответствующими исторически сложившимися стереотипами общественного правосознания. Именно судьи, эти «оракулы права» (У.Блэкстон), предстают арбитрами в конфликтах социальных интересов и гарантами субъективных прав.

<QUEST10< FONT>Общее право – это право, создававшееся судами, первоначально, с XIII в., – английскими королевскими судами³. Оно формировалось в ходе разрешения судьями конкретных юридических дел как прецедентное право. Если в странах романо-германской правовой семьи главенствующее значение имеет закон (нормативно-правовые акты), то в странах общего права эту роль всегда играл судебный прецедент. Суть принципа судебного прецедента в том, что «каждый суд обязан следовать решению более высокого по положению суда, а апелляционные суды (кроме Палаты лордов) связаны своими прежними решениями» (Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 28). При этом обязательной признается только та часть решения, которая содержит норму, является «основой решения» (она получила название ratio decidendi), в отличие от остальной его части, где обосновывается убедительность решения (ее именуют obiter dictum).

Прецедентный характер носит и так называемое «право справедливости», которое сложилось в Англии к XV-XVI вв. Оно формировалось из решений лорда-канцлера по конкретным делам на основе доктрины «королевской справедливости». Суд лорда-канцлера не был связан нормами общего права, так что к началу XVII в. «право справедливости» стало приходить в противоречие с общим правом. Ситуация изменилась после судебной реформы 1873-1875 гг. Все английские суды получили возможность применять нормы как общего права, так и «права справедливости». Дуализм английского права был преодолен. Однако полного слияния общего права и «права справедливости» не произошло (см. подробнее, напр.: Марченко М.Н. Источники права. Учебное пособие. М., 2005. С. 549-554).

Таким образом, в структуре английского прецедентного права выделяются общее право и «право справедливости». Частное и публичное право не разграничиваются, как это имеет место в романо-германской правовой семье. Английское материальное право по степени своей разработанности и значению в правовой жизни общества всегда уступало процессуальному праву. Можно сказать, что английского юриста традиционно интересует не столько существо принципов, норм права, сколько гарантии их практической реализации через соответствующие судебные процедуры. И хотя во второй половине XX в. материальное право в Англии (и еще раньше в США) существенно упрочило свои позиции, однако в профессиональном правосознании здесь, в отличие от стран континентальной Европы, доминирует судебная процедура.

В системе юридических источников общего права (общего права в широком смысле, т.е. включая и «право справедливости»), кроме судебного прецедента как его основного источника, определенную роль играют статуты – законы и подзаконные акты. К статутам обращались главным образом тогда, когда в действующее право, созданное судами, требовалось внести какие-либо изменения и дополнения. В современной Англии статуты фактически действуют так же, как аналогичные источники права на европейском континенте. Однако, в представлении английских юристов, закон по-прежнему не является «нормальной формой выражения права» см.:(Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1998. С. 248, 260). Следует иметь в виду и то, что функционирование законодательных актов существенно корректируется судебной практикой их применения, судебным толкованием. И все же статутное право, ориентируясь на европейские континентальные образцы, постепенно освобождается от традиционно применявшихся в нем принципов прецедентного права. В XX в. оно окончательно утвердилось во всех правовых системах общего права (см. подробнее: Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 94-114).

<QUEST11< FONT>Особое место занимает в семье общего права правовая система США. Хотя американское право продолжает оставаться прежде всего прецедентным, но сегодня, как и прежде, над всеми источниками права здесь возвышается Конституция США (1787 г.). Со второй половины XX в. в США стремительно развивается законодательство – статуты, принятые законодательным органом. При этом существует (в отличие от Англии) институт судебного контроля за конституционностью всех без исключения законов. Отличается своеобразием и делегированное законодательство в США. Здесь и в некоторых других странах общего права ему нередко придается значение самостоятельного юридического источника права. Следует учитывать также федеративный характер американского законодательства.

Для стран общего права характерна преобладающая некодифицированность юридических норм. В Англии до сих пор не принят ни один кодекс, хотя там и есть отдельные кодификационные акты. Не раз предлагались проекты кодексов, но признание они получали в других странах общего права, а не в Англии (см. подробнее: Богдановская И.Ю. Закон в английском праве. М., 1987. С. 86-103). В Англии кодификация заменяется консолидацией законодательных актов, позволяющей в одном общем акте объединить, без изменения содержания, несколько сходных по предмету регулирования законодательных актов.

В США кодификация действующего законодательства началась в отдельных штатах еще в XIX в. Первоначально там с интересом воспринимались континентальные (прежде всего французские) образцы кодексов. Но взяли верх традиции общего права. Даже гражданский кодекс штата Луизиана (1870 г.), построенный на основе кодекса Наполеона, ориентирован на судебное применение с обращением судей в необходимых случаях к английскому общему праву. Все остальные кодексы, хотя терминологически они именно так обозначаются, по сути представляют собой консолидацию ранее действовавших законодательных актов и судебных прецедентов, т.е. не содержат новых норм.

<QUEST12< FONT>Таким образом, в целом семья общего права может быть обозначена как семья прецедентного (судебно-прецедентного) права. Ее истоки коренятся в английском праве. Основные особенности этой правовой семьи, по сравнению с романо-германской правовой семьей, состоят в следующем: 1) исторически английское общее право, воспринятое затем целым рядом правовых систем, испытало незначительное влияние римского права и университетской доктрины; 2) роль судебного прецедента в системе источников права столь велика, что общее право в целом (включая и «право справедливости») носит ярко выраженный прецедентный характер; 3) здесь не разграничиваются частное и публичное право; 4) первостепенное значение придается не материальному, а процессуальному праву, судебной процедуре; 5) статутное право, несмотря на его заметно возросшую роль в XX в. (особенно в США), продолжает существенно корректироваться судебной практикой, толкованием судами законодательных актов; 6) отличительная черта общего права – преобладающая некодифицированность законодательства, использование консолидации, а не кодификации как способа систематизации законодательства.

Эти особенности правовой семьи общего права выделены на основе рассмотрения двух основных правовых систем данной семьи, прежде всего и главным образом Англии. Между тем остальные правовые системы общего права отличаются в рамках этой семьи значительным своеобразием. В каждой из них по-своему происходила рецепция английского общего права. Становление же национальных правовых систем отражало стремление не только создать «собственное» прецедентное право, но и сохранить при этом культурно-исторические традиции и обычаи, в реальной действительности всегда конкурирующие с заимствованным общим правом.

Семья мусульманского права.Это религиозная правовая семья. К религиозным правовым семьям относят также иудейское, индусское право. Общим для них является то, что в системах религиозного права общеобязательное значение имеют священные книги различных религий. Место права в системе социального регулирования обусловлено исключительно религиозными (морально-религиозными) императивами. Кроме того, религиозное право нельзя смешивать с соответствующими национально-государственными системами позитивного права.

<OPENTEST11< FONT>Так, не тождественны понятия «мусульманское право» и право (позитивное право) отдельно взятой мусульманской страны. Исторически сложившийся здесь правовой дуализм заключается в одновременном существовании норм мусульманского и норм национально-государственного права. Со второй половины XX в. наблюдается усиление роли мусульманского права и его влияния, прямого или косвенного, на всю реальную правовую жизнь мусульманских стран. Оно обнаруживается не только в нормативно-государственном слое соответствующих правовых систем, но и главным образом в общественном правосознании, коренящемся в религиозном сознании субъектов правовой деятельности.

Мусульманское право рассчитано на людей, исповедующих ислам. Его называют еще исламским правом. Оно обращено к каждому мусульманину, независимо от его гражданства, национальности и местопребывания, т.е. носит персональный характер. Поэтому лишь условно применительно к мусульманскому праву можно употреблять термин «правовая семья».

Принципы и нормы мусульманского права восприняты прежде всего в правовых системах таких государств, как Саудовская Аравия, Иран Йеменская Арабская Республика, Ливия, Судан, Объединенные Арабские Эмираты и др. Мусульманское право наращивает свое реальное влияние, хотя и не на нормативно-государственном уровне, в Турции, Тунисе, Марокко⁴.

Мусульманское право сложилось в VII-X вв. на Аравийском полуострове как часть религиозной системы ислама. Предписания ислама о том, что должны и что не должны делать верующие, называют шариатом. Они и образуют собственно то, что именуют мусульманским правом. Открыл это право, согласно исламу, Аллах, а обратил его к верующим – посланник Аллаха пророк Мухаммед. <QUEST13< FONT>Священная книга мусульман – Коран, являющийся одновременно и основным источником права. Священные предания (хадисы) о словах, делах и поступках Мухаммеда образуют второй важнейший источник мусульманского права – Сунну. Сунна сложилась уже после смерти Мухаммеда как своего рода итоговое толкование Корана наиболее авторитетными в то время мусульманскими юристами и теологами. Собственно, мусульманский юрист, в том числе и современный, не может не быть теологом.

Божественное происхождение норм Корана и Сунны позволяет мусульманским юристам утверждать, что они вечны, неизменны и незыблемы. «Идея приспособления права к эволюции фактов, – замечал Р.Давид, – совершенно чужда этой системе» (Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное право). М., 1967. С. 393). Прежде всего, не подвержены изменениям нормы, регулирующие отправления культа и личный статус мусульманина. Однако в целом, при всем своем консерватизме, мусульманское право не могло не трансформироваться в соответствии с потребностями практики. Важнейшую роль в этом издавна играла доктрина – исламская юриспруденция (фикх). Труды авторитетных исламских юристов содержат толкование Корана и Сунны, и именно к ним обращаются мусульманские судьи (кади), применяя нормы шариата. Поэтому мусульманское право на полном основании считают «правом юристов».

<OPENTEST12< FONT>В процессе деятельности мусульманских правоведов сложились такие доктринальные источники права, как иджма и кияс. Иджма – это согласованное мнение правоведов и богословов по религиозным и правовым вопросам. Только то, что одобрено иджмой, признается правом. Кияс – метод решения вопросов, на которые нет прямого ответа в Коране и Сунне (см.: Насер Аль-Али. Международный Билль о правах человека и праве человека в исламе // Вестник Российского университета дружбы народов. 1998, № 2. С. 108). Обычно кияс рассматривают как метод аналогии (суждения по аналогии). Однако смысл кияса шире. Его суть заключается в применении предписаний Сунны или иджмы к новым случаям, не предусмотренным этими источниками права (см.: Марченко М.Н. Источники права. М., 2005. С. 749-750).

Таким образом, традиционно выделяемые источники мусульманского права – это, по существу, источники фикха, т.е. исламской юрипруденции. Современные знатоки современной исламской религии и исламского права проводят большую работу по модернизации классического мусульманского права. Например, Совет Исламской академии правоведения (фикха) в Саудовской Аравии разрабатывает различные постановления и резолюции, дающие фетвы (разъяснения) по вопросам богослужения, гражданских, семейно-нравственных взаимоотношений, экономической и финансовой практики и медицины (см.: Бехруз Х. Исламское право в XXI веке // Юриспруденция XXI века. Очерки Под. ред. С.А.Ромашова, Н.С.Нижник. СПб., 2006. С. 543). Иногда фетву как официальное суждение муфтия в ответ на запрос кади или иного лица выделяют в качестве самостоятельного источника права. Однако все же считается общепризнанным, что фикх имеет четыре «корня» (источника) – Коран, Сунну, иджму и кияс.

Может показаться, что авторитет права в мусульманских странах не столь высок, как в западных правовых семьях. Действительно, право здесь всецело подчинено религиозным нормам и принципам. Но именно поэтому оно и чтится столь высоко. Само государство воспринимается здесь как слуга права, который, естественно, не может «творить» его. <OPENTEST13< FONT>Доктрина признает применение не противоречащих исламу административных регламентов (актов), но не в качестве юридических источников права, а лишь в целях охраны порядка. Не являются источниками права также обычаи, соглашения, хотя они и широко используются в правоприменительной практике, вынужденной приспосабливать право к изменяющимся условиям общественной жизни.

Применительно к религиозным правовым семьям, включая и мусульманское право, религиозные (религиозно-нравственные) положения и нормы непосредственно входят в «корпус права». Другое дело, что европейскими юристами они воспринимаются как писал Р.Давид, «лишь частично как корпус права» (Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное право). М., 1967. С. 403). Заметим, однако, что даже в тех исламских странах, где мусульманское право официально государством не признается, субъекты правовой деятельности все равно «впитывают» стереотипы поведения и принципы ислама. Ведь ислам с его многовековыми традициями, как заметил один высокопоставленный чиновник из Саудовской Аравии, – «это не только религия, это еще и стиль жизни» (цит. по книге: Хантингтон Самюэль. Столкновение цивилизаций. М., 2006. С. 162). Не потому ли, при всей своей архаичности, несистематизированности, мусульманское право и XXI в. подтверждает свою жизнеспособность.

Конечно, в условиях современной модернизации и глобализации «стиль жизни», в том числе и правовой жизни в мусульманских странах, существенно изменился. Однако даже правовое регулирование пользования Интернетом, например, в Саудовской Аравии предусматривает ограничения, среди которых на первый план выносится информация, нарушающая фундаментальные принципы ислама (см.: Бехруз Х. Исламское право в XXI веке // Юриспруденция XXI века: горизонты развития. Очерки / Под ред. Р.А.Ромашова, Н.С.Нижник. СПб., 2006. С. 542). Ислам и сегодня играет интеграционную роль в правовой семье мусульманского права, по-своему включающегося в динамическое мировое развитие.

* * *

Современное сравнительное правоведение остается преимущественно на формально-догматических позициях. Сравниваемые правовые системы рассматриваются, как правило, в их статике – в виде официально признанных (часто отождествляемых с законодательством) правовых норм. Иной подход наметился в тех работах по общей теории права, авторы которых ориентированы на преодоление традиционных представлений о статичности правовых семей, в том числе и систем позитивного права, и обоснование их динамической направленности, отличающейся культурно-историческим своеобразием (см.: Поляков А.В. Общая теория права: проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода. СПб., 2004. С. 611-616; Сапельников А.Б., Честнов И.Л. Теория государства и права. СПб., 2006. С. 223-225). Собственно, восприятие и разработка отечественной юриспруденцией самого понятия правовой системы и было нацелено на широкое понимание права, правовых явлений в контексте общесоциальных динамических процессов современного мира.

Тема 9. Право в системе социального регулирования