ЛЕКЦИЯ 22. Законность и правопорядок

Различные теоретические подходы к понятию законности. Понятие законности. Содержание законности. Субъекты законности. Принципы законности. Обеспечение законности. Понятие правопорядка. Содержание правопорядка. Структура правопорядка.

Различные теоретические подходы к понятию законности. В научной и учебной литературе можно найти различные представления о том, что такое законность, какова ее природа, содержание, принципы.

Сущностный аспект этой проблемы связан, как почти все в правоведении, с проблемой правопонимания. Для сторонников этатистского подхода законность есть строгое и неукоснительное следование праву, или, что одно и то же, следование закону. (Право и закон в этом случае отождествляются).

Например, в советском правоведении сложилось понимание законности как строгого и неуклонного исполнения законов и подзаконных нормативных актов всеми субъектами права.

Такой формальный подход к сути законности был подвергнут впоследствии критике, прежде всего со стороны ученых либеральной (естественно-правовой), антиэтатистской ориентации, которые не просто различали право и закон, но и оценивали закон с точки зрения наличия или отсутствия в нем права. Действительно, если закон является неправовым, не содержит в себе право, то какой может быть смысл в его безусловном выполнении?

Но, как уже неоднократно было отмечено, при таком подходе появляется проблема выбора достоверного критерия для отнесения закона к правовому или неправовому, а у сторонников различных направлений в юснатурализме этот критерий разный. (См. лекцию «Право и закон»).

Эта же проблема возникает и в либертарной концепции права В.С. Нерсесянца. По мнению последнего, законность может быть основана только на праве, имеет правовую сущность. Под правовой законностью В.С. Нерсесянц понимает точное и неуклонное соблюдение и исполнение требований правового закона всеми субъектами права. «Под правовым законом при этом имеется в виду объективное право (и, следовательно, предусмотренный им абстрактно-должный правопорядок), соответствующее принципу формального равенства… Само же по себе соблюдение правонарушающего закона, сколь бы всеобщим и точным оно ни было, не может превратить неправовой закон в правовой и преобразовать неправо в реальный правовой порядок».[277]

Вряд ли такой подход дает достаточно оснований для различения законности и правовой законности. Как, например, применить принцип формального равенства к определению наличия или отсутствия права в уголовных законах, один из которых предусматривает за умышленное убийство пожизненное лишение свободы, а другой, за то же самое деяние, денежный штраф? (Русская Правда). Соблюдение какого из них будет отвечать принципу правовой законности?

Представляется, что все попытки отыскания критерия правового исключительно в сфере рационального, чуть ли не математического знания, не приведут к успеху. Просто потому, что природа правового не укладывается исключительно в рамки «логоса». Правовое при таком подходе фатальным образом исчезает. Может быть, поэтому, при практической их проверке, рациональные критерии незаметно подменяются оценочными, и проблема переходит на тот уровень, когда она уже вообще не является научной проблемой. Она трансформируется в проблему совести каждого члена общества, т.е. в серьезную моральную проблему. Здесь наука бессильна. Она может лишь сформулировать определенные критерии оценки законодательства с позиций той или иной правовой идеологии, дать социо-культурное обоснование определенным правовым идеалам, но она не может заставить верить в эти критерии и считать значимыми эти идеалы. В этой связи стоит еще раз обратиться к весомому мнению И.А. Ильина. «Не всякое «веление внешнего авторитета» – писал этот православный мыслитель, - способно породить правовую норму; возможны произвольные веления и распоряжения, превышающие компетенцию приказывающего или же основанные на отношении грубой силы (напр., противоправные распоряжения завоевателя в занятой области). И вот развитое правосознание умеет всегда разобраться в том, где начинается и где кончается право и где возникает произвол; и, решив этот вопрос, оно всегда умеет сделать надлежащие практические выводы: где надлежит признавать и повиноваться, а где надлежит противопоставить произволу и грубой силе всю мощь правоверного и до героизма последовательного непокорства. И история показывает, что такому правосознанию не раз удавалось настоять на своем и победить врага силою духовной правоты.»[278]

Характерно, что И.А. Ильин не предлагает априорных схем для решения сложнейшего вопроса «поиска права в праве», а отдает это на откуп «развитому правосознанию», которое у Ильина само является сферой духа, связующей человека и с Богом, и с социумом.

Другой аспект понимания законности связан с ее предметной сферой. Включает ли принцип законности необходимость следовать законам и подзаконным актам, или только законам? В современной юридической литературе обращается внимание на то, что законность, как сложное явление, должна представлять собой идею, требование и режим реального выражения права в законах государства и исполнения таких законов и только законов.[279] Необходимость соблюдения и исполнения подзаконных актов может быть признана только в случае их соответствия законам, если они изданы на основе закона, в соответствии с законом и во исполнение закона.[280] Такой подход представляется вполне оправданным. Для реализации принципа законности важна не субъективная оценка нормативно-правого акта, а его объективное соответствие действующим законам.

Наконец, еще один принципиальный аспект теоретического понимания законности связан с определением круга ее субъектов.

В этом вопросе также имеется две точки зрения. Одни ученые, как это уже было показано выше, считают, что субъектами законности являются все субъекты права. Другие же полагают, что законность есть специфический режим деятельности государственного аппарата, и его субъектами являются специфические проводники государственной воли – должностные лица. Именно вторая точка зрения, на наш взгляд, предпочтительнее. [281]

Понятие законности. Законность есть понятие противоположное произволу. Но произвол может творить только тот, кто обладает могуществом, силой и авторитетом. Следовательно, произвол есть par exellence прерогатива «власти». Рядовое правонарушение отличается от произвола тем, что правонарушитель никого не может заставить считаться со своим противоправным актом и вынужден его скрывать. Совершенно иная картина имеет место при произволе. Но тем он и опаснее. Именно поэтому законность выступает одним из средств обуздания власти, подчинения ее правовым началам. Законность можно определить как принцип функционирования аппарата государства, при котором применение права должностными лицами осуществляется в строгом соответствии с требованиями закона. Как уже было показано выше, законность представляет собой необходимое условие нормального действия механизма права, притом той его части, которая связана с правоприменительной деятельностью государства. Режим законности, реализуемый в государстве, представляет собой самообязывание государственной власти собственными правовыми установлениями, исключающее произвол в ее действиях. Критерием для определения правовых установлений в данном случае может являться наличие таких правовых норм, которые обладают юридической силой и подчиняются определенной правовой иерархии. Следование подзаконным нормативно-правовым актам возможно только в той мере, в какой они не противоречат действующим законам.

Субъекты законности. В учебной литературе доминирует представление о том, что субъектами законности являются все субъекты права – как граждане, так и должностные лица. Более корректной представляется позиция ужеупомянутого проф. Н.В. Витрука, который полагает, что законность как раз и состоит в том, что должностные лица беспрекословно выполняют требования законов, выявляют их нарушения и пресекают их, восстанавливают нарушенные права и привлекают виновных к правовой ответственности. Законность поэтому характеризуется наличием эффективного механизма защиты законов, включая как права и свободы человека и гражданина, так и их обязанности. «Нарушения законов, совершенные гражданами и другими лицами, - пишет Н.В. Витрук, - не выступают в качестве нарушений законности, они суть нарушения правопорядка в обществе. Это, разумеется, не освобождает граждан от юридической ответственности за любое правонарушение».[282] Исходя из этого, можно констатировать, что законность имеет место не в том государстве, где не нарушаются законы, а в том государстве, где такие правонарушения пресекаются с помощью правовых средств. При этом нужно иметь в виду, что «законность… в состоянии связывать государственный аппарат и его должностных лиц требованием строгого соблюдения законов – в тех случаях, когда оказывается политико-юридическим принципом деятельности всей системы государственных органов».[283]

Принципы законности. Можно выделить четыре основных принципа законности:

1) Принцип верховенства закона заключается в том, что все иные законодательные акты должны издаваться в соответствии с законом и не могут ему противоречить. В случае обнаружения такого противоречия, приоритет должен отдаваться закону.

2) Принцип равенства перед законом означает, что никто не может уклоняться от предписаний закона ввиду исключительности своего положения.

3) Принцип ненарушимости закона состоит в том, что не допускается уклонения от исполнения закона ни по каким основаниям, в том числе и по основаниям целесообразности.

4) Принцип единства законности предполагает единообразное понимание и применение законов на территории государства. Чтобы законность была единой, необходима единообразная судебная и административная практика. Недопустимо, чтобы по аналогичным делам принимались противоположные по смыслу судебные решения.

Обеспечение законности. Требования законности не претворяются в жизнь автоматически. Для этого необходимы соответствующие условия и целый комплекс мер, обеспечивающих режим законности. Наличие таких мер является гарантиями законности. В теории права выделяют общие и специальные гарантии законности. Среди общих гарантий выделяют экономические, политические, социальные гарантии. К специальным гарантиям относят правовые и организационные гарантии. Все эти меры необходимы для обеспечения законности.

Экономические гарантии законности базируются на здоровой экономике, обеспечивающей достойное существование всем членам общества.

Политические гарантии основываются на сильной легитимной государственной власти, способной эффективно осуществлять управленческие и правоохранительные функции.

Социальные гарантии предполагают наличие стабильного общества с высоким уровнем жизни и социальной защищенности населения.

Правовые гарантии основываются на наличии в распоряжении государства предусмотренных законом специальных средств и методов, направленных на обеспечение законности. Они включают: конституционное закрепление принципа законности и мер по его обеспечению; постоянное совершенствование действующего законодательства; меры, способствующие выявлению нарушений законности; меры защиты и меры правовой ответственности; меры надзора и контроля за состоянием законности, включая конституционный судебный контроль; меры профилактики нарушений законности.

Организационные гарантии базируются на создании оптимальной структуры государственного аппарата; кадровых и организационных в них изменениях для усиления эффективности их деятельности и т.д.

Может сложиться впечатление, что только государство ответственно за осуществление принципа законности, поскольку в его руках сосредоточены основные властные рычаги и сама возможность легитимного принуждения. Но такое впечатление обманчиво. Как точно подметил Л.С. Явич, государственное принуждение никогда не гарантирует законность. Напротив, законность оказывается гарантией правомерности применяемого принуждения.[284] Поэтому основное, базовое значение имеют, на наш взгляд, гарантиине внешние (формальные), а внутренние (духовные), так как именно они являются тем фундаментом, на котором выстраивается здание законности, а по большому счету и всего права.

В этой связи, несомненно, стоит прислушаться к мнению Н.Н. Алексеева, который полагал, что нужно принять старую традицию русской политической мысли, считавшей, что вопрос о гарантиях в государстве есть вопрос по преимуществу нравственный. Отличительным моментом права, напоминает Алексеев, по мнению большинства русских юристов отнюдь не является внешнее принуждение. Право есть та область духовно-нравственной жизни человека, которая имеет дело с тем, что человек «свободно может» и к чему он насильственно не принужден. «Принуждение и насилие в праве начинаются только тогда, когда право нарушается и когда нужно вступиться на его защиту. Мы уже видели, что организация такой принудительной защиты далеко не всегда возможна. Из нее изъята область деятельности верховных органов государства, которые никто не может принудить и которые могут принуждать только сами себя. Самого же себя можно принуждать только духовно и нравственно – и это суть основы последних гарантий, допускаемых существом государства, как союза властного и принудительного(подчеркнуто мною – А.П.).

Славянофилы упустили из вида только одно – при том очень существенное и важное. «Внутренней правде» далеко не всегда подобает оставаться без внешнего обнаружения – обычной же формой этого последнего является торжественный акт провозглашения государственной воли в виде государственного закона… Справедливо то, что изданный закон содержит нравственное обязательство его исполнять, является, так сказать, всенародно произнесенной клятвой. Нельзя преуменьшать социального значения таких актов обнаружения «внутренней правды». Историческими формами для их выражения является опубликование конституций, издание деклараций, заключение союзных договоров и т.п. Нельзя сомневаться в ценности этих актов, и потому они обычны в государственной практике. Даже та власть, которая максимально стремилась отделаться от всякого «буржуазного фетишизма», не нашла иной формы для закрепления своих основ, чем издание конституции и торжественный договор об учреждении союза.[285] В подобных актах мы имеем особую форму гарантий, которую можно назвать юридической – поскольку изданный закон есть один из наиболее часто встречаемых источников права.

Само собой разумеется, что обязанность соблюдать закон для самого законодателя является чисто нравственной. Чувство законности, пронизывающее государство, есть одно из моральных чувств, и те государства, в которых это чувство наиболее развито, можно назвать государствами гарантийными. Стремление к наибольшему обеспечению гарантийного порядка составляет последнюю необходимую черту того государственного строя, который мы назвали совершенным». [286]

Понятие правопорядка. Правопорядок – понятие теснейшим образом связанное с понятием права. Последнее, как было показано ранее, может быть понято как система нормативно определенных правовых отношений. Право представляет собой, таким образом, функционирующую систему, целью которой является установление такого общественного порядка, субъекты которого удовлетворяют свои интересы, реализуя субъективные права и обязанности.

Правопорядок следует отличать от общественного порядка. Под последним понимается система общественных отношений, основанная на всех социальных нормах (включая нормы права, морали, нравственности, религии, этикета и т.д.) и соответствующих нормативных ожиданиях и действиях. Соответственно такая система носит упорядоченный (согласованный, легитимный, стабильный) характер. Наряду с правовым порядком выделяют порядок экономический, политический, нравственный. Правовой порядок является неотъемлемой частью общественного порядка.

Результатом действия права и будет являться установление правопорядка на выходе такой системы. Правопорядок можно рассматривать как правовое состояние общественных отношений, т.е. как совокупность согласованно функционирующих правовых отношений. Правопорядок неотделим от понятия права и можно утверждать, что там, где есть право, есть и правопорядок, и наоборот[287].

Структура правопорядка. Правопорядок всегда носит фактический характер, т.е. правопорядок – это не замысел законодателя, а то, что реально существует как реализуемое в общественных отношениях право.[288] Поэтому фактический правопорядок может существенно отличаться от абстрактного правопорядка (законодательной идеи правопорядка), заложенного в нормах законодательства. Поскольку правовые нормы не ограничиваются только государственно установленными нормами, то и в правопорядке следует выделять государственный правопорядок и социальный правопорядок. Государственный правопорядок возникает на основе реализуемых норм государственного права, а социальный правопорядок – на основе норм внегосударственного, социального права. В принципе эти правопорядки сосуществуют как подсистемы единой системы правопорядка, взаимодействуя и дополняя друг друга. Следует однако иметь в виду, что в определенных аспектах правовой действительности между ними возможны и конфликты, которые разрешаются в пользу того или другого правопорядка. [289]

Государственный правопорядок поддерживается и обеспечивается государством, существуя в режиме законности. Нарушения законности подрывают и основы правопорядка. Но, с другой стороны, как было отмечено выше, не всякое нарушение правопорядка свидетельствует и о нарушении законности.

Основанием правопорядка являются правовые нормы, а его содержанием – правомерное поведение субъектов, наделенных субъективными правами и обязанностями.

Итак, начиная лекционный курс с понятия права, мы заканчиваем правопорядком. И этот результат закономерен поскольку, описывая право как систему, состоящую из различных элементов, взаимосвязанных между собой, в итоге обращаешься в цели существования такой системы, – и этой целью является правопорядок.

Но то, что является целью права, представляет собой, с другой стороны, способ существования самого права, так как право в действии, право как система правовых отношений – это и есть правопорядок, предстающий как один из ракурсов права. Соответственно и право существует только через правопорядок, и как правопорядок, представая, в указанном выше смысле, синонимом этого понятия.

Дополнительная литература по теме:

Борисов В.В. Некоторые актуальные вопросы развития правового порядка // Вопросы теории государства и права. Вып.1. Саратов, 1998.

Борисов В.В. Правовой порядок развитого социализма. Саратов, 1977.

Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность. М., 1976.

Боннер А. Законность и справедливость в правоприменительной практике. М., 1992.

Вопленко Н.Н. Социалистическая законность и применение права. Саратов, 1983.

Витрук Н.В. Основы теории правового положения личности в социалистическом обществе. М., 1979.

Горшенев В.М. Законность как достояние правового государства // Проблемы обеспечения законности в механизме правоприменения. Волгоград, 1991.

Зиновьева М.Ю. Понятие гарантий законности и их виды // Вопросы теории государства и права. Вып. 1. Саратов, 1998.

Кудрявцев В.Н. О правопонимании и законности // Государство и право. 1994. №3.

Кудрявцев В.Н. Закон. Поступок. Ответственность. М., 1986.

Лукашева Е.А. Социалистическое правосознание и законность. М., 1973.

Проблемы обеспечения законности в механизме правоприменения. Волгоград, 1991.

Рабинович П.М. Проблемы теории законности развитого социализма. Львов, 1979.

Явич Л.С. Социалистический правопорядок. Л., 1972.

Основная учебная литература ко всем темам:

Алексеев С.С. Государство и право. Начальный курс. М., 1993.

Алексеев С.С. Теория права. М., 1994.

Алексеев С.С. Общая теория права. Т. I - 2. М., 1981 - 1982.

Алексеев С.С. Право: азбука – теория – философия: Опыт комплексного исследования. М., 1999.

Венгеров А.Б. Теория государства и права. Ч.II. Теория права. Том I. М., 1996.

Венгеров А.Б. Теория государства и права. Ч.II. Теория права. Том II. М., 1996.

Гревцов Ю.И. Очерки теории и социологии права. СПб, 1996.

Коваленко А.И. Теория государства и права. (В вопросах и ответах). Учебник для студентов юридических вузов и факультетов. М., 1994.

Комаров С.А. Общая теория государства и права. М., 1995.

Лазарев В.В. Теория государства и права (актуальные проблемы). М., 1992.

Лившиц Р.З. Теория права. М., 1994.

Ливщиц Р.З. Современная теория права. Краткий очерк. М., 1992.

Луковская Д.И., Гуцериев Х.С., Козлов В.А., Поляков А.В. Введение в теорию права (историко-методологический аспект). Учебно-научное пособие. СПб, 1996.

Магазинер Я.М. Общая теория права на основе советского законодательства // Правоведение. 1997. №№3-4; 1998. №№1-4; 1999. №1-2.

Малько А.В. Экзамен по теории государства и права: 100 ответов на 100 возможных вопросов. Учебно-методическое пособие. М., 1996.

Нерсесянц В.С. Философия права. Учебник для вузов. М., 1997.

Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. М., 1999.

Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х томах. Т.1. Теория государства. М., 1998. -407 с.

Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х томах. Т.2. Теория права. М., 1998. - 639.

Общая теория права. Под ред. В.К. Бабаева. Нижний Новгород, 1993.

Общая теория права. Учебное пособие для юридических вузов. Под ред А.С. Пиголкина. М., 1994.

Общая теория права и государства. Под ред. В.В.Лазарева. М., 1994.

Общая теория прав человека. Под ред. Е.А.Лукашевой. М., 1996.

Проблемы общей теории права и государства. Учебник для юридических вузов. Под общей ред. В.С. Нерсесянца. М., 1999

Проблемы теории государства и права. Учебное пособие. Под ред. проф. М.Н. Марченко. М., 1999. -502 с.

Проблемы теории права и государства. Под общей ред. В.П. Сальникова. СПб., 1999.

Протасов В.Н. Что и как регулирует право. Учебное пособие. М., 1995.

Спиридонов Л.И. Теория государства и права. Курс лекций. СПб, 1995.

Сурилов А.В. Теория государства и права. Киев-Одесса, 1989.

Теория государства и права. Курс лекций. Под ред. Н.И.Матузова и А.В.Малько. М., 1997.

Теория государства и права. Курс лекций. Под ред. М.Н.Марченко. М., 1996.

Теория права и государства. Под ред. Г.Н.Манова. М., 1995.

Теория государства и права. Учебник для юридических вузов и факультетов. Под ред. В.М.Корельского и В.Д.Перевалова. М., 1997.

Теория государства и права. Ч.I. Теория государства. Под ред. А.Б.Венгерова. М., 1995.

Теория права и государства. Курс лекций. Под ред. Н.А.Катаева и В.В. Лазарева. Уфа, 1994.

Теория государства и права. Саратов, 1995.

Теория государства и права. В 2-х ч. Отв. редактор В.Д. Перевалов. Екатеринбург, 1994.

Хропанюк В.Н. Теория государства и права. М., 1995.

Черданцев А.Ф. Теория государства и права. М., 1999.

Чиркин В.Е. Государствоведение. М., 1999. -400 с.

[1] Лат. – по природе.

[2] Рассматриваемые в данной лекции вопросы в основном относятся к правовой гносеологии (теории правового познания). Далее будут рассмотрены некоторые онтологические вопросы права (что есть право) и вопросы правовой аксиологии ( что собой представляет право как ценность). Вопросы практической философии права (каким право должно быть) в настоящем курсе лишь обозначены – они составляют предмет самостоятельной отрасли знания.

[3] Интересный комментарий термина «объяснять» в контексте идеи, что любая наука – это, прежде всего, язык, дает П.А. Флоренский, замечательный мыслитель первой половины ХХ в. В одной из своих работ он писал: «Питаясь от того же широкого лона, что и Наука, слово «объяснять» имеет жизнь. Но тогда, если оно не пусто, - пустым же не может быть слово, - то Наука, как описание, наука, как объяснение, - не разное, но одно. Однако описание есть самый язык; значит, «объяснять не может быть ничем иным, как модусом слова «описывать». Объяснить – это тоже описать, но описать в некотором особливом смысле. Точность описания, широта его, проникновенность и связность – в таких признаках видим мы объясняющую деятельность Науки. Объяснительность – лишь свойство описания; объяснение – не иное что, как описание же, но особое, особой уплотненности, особой проникновенной сосредоточенности, - описание любовно вдумчивое. Наука – язык; объяснительное же в Науке – особый чекан языка, особое его строение, степень его плотности… Но если так, то «объяснить» в точном смысле слова – это значит дать описание всестороннее, т.е. исчерпывающе полное или предельное». (Флоренский П.А. У водоразделов мысли. Т.2. М., 1990. С. 125).

[4] Следует иметь в виду, что данная классификация носит условный характер близкий к веберовскому понятию «идеального типа». В интерпретации Р. Арона, это наиболее характерные понятия, которые содержат элемент стилизации и рационализации, для того, чтобы подать социальный материал более осмысленным, чем он был в опыте реальной жизни. «Идеальные типы выражаются в терминах, которые не соответствуют определениям Аристотелевой логики. Историческое понятие не содержит в себе всех характеристик, свойственных всем индивидуальностям, входящим в объем этого понятия, и тем более усредненных характеристик рассматриваемых индивидуальностей; оно стремится выявить нечто типичное, сущностное. Когда мы говорим, что французы недисциплинированны и умны, мы не хотим сказать, что все французы недисциплинированны и умны, это мало вероятно. Мы хотим сконструировать мысленно историческую индивидуальность француза, выделив некоторые характерные черты, которые кажутся типичными и определяют оригинальность индивида». (Арон А. Этапы развития социологической мысли. М., 1993. С. 512).

[5] «западное» здесь и далее понимается не в географическом, а в культурологическом смысле. К западным цивилизациям относятся все общества, построенные на примате индивидуалистических ценностей.

[6] Сурия Пракаш Синха. Юриспруденция. Философия права. Краткий курс. М., 1996. С.13.

[7] См. там же. С.10. Данный автор, в частности, выделяет, помимо западной, китайскую, индийскую, японскую и африканскую цивилизации. См. также: Честнов И.Л. Универсальны ли права человека? // Правоведение. 1999. №1.

[8] Денкэн Ж.-М. Политическая наука. М., 1993. С. 84-85.

[9] Там же. С.85.

[10] Фактически о том же говорит и К. Шмитт, анализируя правовую теорию другого известного правоведа Г. Кельзена. «Заслуга Кельзена состоит в том, - пишет этот автор, - что, начиная с 1920 г., он с присущей ему настойчивостью указывал на методическое родство теологии и юриспруденции. В своем последнем труде о социологическом и юридическом понятии государства он приводит множество расплывчатых аналогий, которые, однако, при более глубоком взгляде на историю идей позволяют осознать внутреннюю гетерогенность его теоретико-познавательной исходной позиции и его мировоззренческий, демократический результат.(Выделено мною – А.П.). Ибо в основе отождествления государства и правопорядка, которое он проводит [в духе концепции] правового государства, лежит метафизика, отождествляющая естественную закономерность и нормативную законность. Она возникла из исключительно естественно-научного мышления, основана на пренебрежении всяческим «произволом» и пытается устранить любое исключение из сферы человеческого духа…В том обосновании, которое Кельзен дает своему выступлению в защиту демократии, открыто проявляется присущая ему математически-естественно-научная манера мысли: демократия есть выражение политического релятивизма и научности, освобожденной от чуда и догм, основанной на человеческом разуме, сомнении и критике». (Шмитт К. Политическая теология. М., 2000. С.63-65).

[11] Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. С.243

[12]. Там же. Интересно, что различение «друга» и «врага» по мысли известного немецкого философа права К. Шмитта лежит и в основе понятия «политического» (См.: Шмитт К. Понятие политического // Вопросы социологии. Т.1. М., 1992). Идеология и политика таким образом предельно сближаются.

[13] Мальцев Г.В. Указ. соч. С. 224.

[14] Вот как описывается процесс познания с позиций философской герменевтики: «С помощью предпонимания ему (исследователю – А.П.) открывается соответствующее произведение. И, наоборот, благодаря работе с этим произведением и во взаимодействии с ним пересматривается и модифицируется предпонимание. Результат служит затем исходной гипотезой для новой интерпретации, при этом уже улучшенный тезис еще раз корректируется и углубляется, и это происходит три, четыре и сколь угодно раз – понимание, таким образом, углубляется и расширяется. Этот процесс оказывается в высшей степени сложным, так как он определяется не только главным тезисом, но и множеством конкурирующих тезисов и подтезисов, которые непрерывно модифицируются и из которых составляется общее понимание. В отличие от «объекта» естественных наук, который строится в эксперименте соответственно экспериментальным условиям путем стирания всех индивидуальных, в данное время не интересующих моментов, феномен наук о духе принимается как целое, и во внутреннем процессе истолкования становится предметом понимания во всей своей полноте. Его индивидуальный смысл не устанавливается с самого начала и раз и навсегда, но открывается только в бесконечном процессе, так что единственность и индивидуальность тождественны с бесконечностью процесса истолкования. Обобщая, можно было бы сказать: феномен есть не что иное, как процесс его понимания». (Глой К. Проблема последнего обоснования динамических систем // Вопросы философии. 1994. №3. С.97).

[15] В феноменологии для этого используют метод редукции, который состоит в исключении из сферы предметного рассмотрения всего эмпирического, поверхностного, случайного, внешнего по отношению к сознанию. В результате такой редукции остаются лишь имманентные акты «чистого сознания», которое и выступает как онтологическое знание. Такое знание, как и способы его достижения, известно не только феноменологии. Так или иначе, его описывали многие мыслители, начиная, может быть, с Платона. Почти о том же самом, говорит, например, К.П. Победоносцев: «Для того чтобы уразуметь, необходимо подойти к предмету и стать на верную точку зрения: все зависит от этого, и все человеческие заблуждения происходят от того, что точка зрения неверная. Мы привыкли доверяться своему впечатлению, а впечатление получаем, скользя по поверхности предмета, - что мы умеем делать с ловкостью и быстротой. Довольствуясь впечатлением, мы спешим обнаружить его перед всеми, по свойственному нам нетерпению; высказавшись, соединяем с ним свое самолюбие. Затем лень, совокупно с самолюбием, не допускает нас вглядеться ближе в сущность предмета и поверить свою точку зрения. Итак, по передаче впечатлений между восприимчивыми натурами, образуется, развивается и растет заблуждение, объемлющее целые массы и нередко принимаемое в смысле общественного мнения». (Победоносцев К.П. Великая ложь нашего времени. М., 1993).

[16] См.: Флоренский П.А. Указ. соч. С. 130.

[17] Там же. С. 130-131.

[18] (Выражение древнеримского юриста Ульпиана. Многозначность латинского слова «ars» дает основания и для перевода этого выражения как «наука о добром и справедливом»). Дело в том, что правовую науку можно рассматривать в контексте наук о культуре. Но тогда человеческое существование в его историческом понимании предстает как категория создания и утверждения ценностей. «Наука о культуре суть понимание этого существования, а ее методология – это отнесение к ценностям. Человеческая жизнь сопряжена с необходимостью постоянно делать выбор, обусловливающий систему ценностей. Наука о культуре есть построение и понимание системы человеческого выбора; с ее помощью создается мир ценностей». (Арон Р. Этапы развития социологической мысли. М., 1993. С. 515).

[19] Типы правопонимания и критерии их классификации недостаточно изучены в современной науке. См. об этом, напр.: Честнов И.Л. Типы правопонимания // Проблемы теории права и государства. Под общей ред. В.П. Сальникова. СПб., 1999. С.56-94. Сам И.Л. Честнов выделяет три критерия классификации правопонимания, исходя из трех типов рациональности, формирующих критерии научности: философский, социологический и культурно-исторический. Идея заслуживает внимания. Но предлагаемый нами в данном случае один из критериев типологизации правопонимания, на наш взгляд, не вписывается полностью в рамки «социологического» и может быть назван генетическим, поскольку указывает на генетическую связь права с природой (Богом), государством или обществом. Такая типология в своем «чистом» виде, по-видимому, завершается антропологическим вариантом (психологическая теория права и т. д.). Далее возможны лишь различные их сочетания или интеграция. При широкой трактовке понятия правопониманияследует обратиться и к цивилизационному критерию, в рамках которого, как упомянуто выше, можно выделить не только типы правопонимания отдельных цивилизаций, но и их семейств: западного и восточного.

[20] Выражение Ф. Ницше.

[21] Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т.33. С.98.

[22] Основной, определяющий факт. Ср.: артефакт – искусственно созданный факт.

[23] Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. М., 1916. С.140. Подробней см.: Поляков А.В. Может ли право быть неправым. Некоторые аспекты дореволюционного российского правопонимания // Правоведение. №4. 1997. С. 85-86.

[24] Речь идет именно о российском правоведении поскольку на западе наука (не практика и не идеология!) идею естественного права, по-видимому, пережила. Как утверждает немецкий правовед О. Хеффе, «сегодня естественное право представляется настолько исчерпавшим свои возможности, что оно уже не удостаивается вообще никакого внимания, будь то даже в форме острой критики…Само выражение «естественное право» настолько дискредитировано, что оно полностью вышло из употребления…». (Хеффе О. Политика. Право. Справедливость. Основоположения критической философии права и государства. М.., 1994. С. 52, 54).

[25] Наиболее яркие образцы подобного мировоззрения и идеологии демонстрирует в своих последних работах С.С. Алексеев. Это выражается не только в искусственности сформулированной им конструкции «византийского права» (к каковому отнесены и право дореволюционной России, и все «социалистические» системы, включая, следовательно, СССР, Китай, Вьетнам, северную Корею и т.д., а попутно и гитлеровский режим), сколько в чисто западническом духовном неприятии самой православной культуры и выросшей на ее основе российской государственности. (См.: Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия. Некоторые тенденции мирового правового развития – надежда и драма современной эпохи. М., 2000. С. 72-75 и сл.).

[26] Вот как характеризовал отвлеченные начала сам В.С. Соловьев: «Будучи результатом собственной работы личного сознания, опираясь на исследование нашего разума, они не могут иметь и не требуют никакой высшей сверхчеловеческой санкции. Далее по отвлеченному характеру своего содержания эти принципы не могут соответствовать всем жизненным потребностям цельного человеческого духа, а по своему происхождению как общие результаты дискурсивных процессов, как обусловленные продукты рассудочной деятельности самого человека, они не могут иметь действительной силы и верховной власти над его сознанием и волей, и еще менее над субстанциальным чувством и глубокими инстинктами народных масс; а потому эти принципы являются только как бессильные и бесплотные тени живых людей, не могущие воплотиться в действительной жизни и ограниченные стенами ученых кабинетов и школ. (Соловьев В.С. Критика отвлеченных начал // Собрание сочинений Владимира Сергеевича Соловьева. Т. 2. СПб., б/г. С.12).

[27] Выражение и состояние С.С. Алексеева. (См.: Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия. М., 2000. С. 103).

[28] Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М.., 1998. С. 16-17.

[29] См., напр.: Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1998; Новгородцев П.И. Нравственный идеализм в философии права // Проблемы идеализма. М., 1902; Кистяковский Б.А. Социальные науки и право // Философия и социология права. СПб., 1998; Алексеев Н.Н. Основы философии права. СПб., 1998; Ященко А.С. Опыт синтетической теории права. Юрьев, 1912.

[30] См.: Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000; Сорокин П.А. Человек. Цивилизация. Общество. М., 1992. П.А. Сорокин, после эмиграции из Советской России, занимался разработкой интегральной философии и социологии. (См., напр.: Sorokin P.A. Society and Cultural Dynamics. Vol. 1-4. New York. 1937-1941). Интересно, что американские социологи Б.В. Джонстон и Э. Тириакьян характеризуют последнюю как феноменологическую социологию и даже как экзистенциальную феноменологию. С наибольшей силой феноменологическая ориентация Сорокина выражена, по их мнению, в работе “Блеск и нищета современной социологии и связанных с ней наук.” В этой связи выделяются два момента, характеризующие связь Сорокина с экзистенциальной феноменологией. “Во-первых, сорокинский “интегрализм”, смысл состоит в том, что мир рассатривается не только как нечто находящееся в состоянии непрерывного становления (изменения), но и как социокультурная реальность, раскрывающаяся в диалектике моральных феноменов (идеи, ценности, верования) и физических объектов. Этот мир является символически определяемым и воспринимаемым, а не реагирующим, как утверждают бихевиористы. Во-вторых, изменение как моральная структура, которое определяет современное общество. Общество потеряло веру в идеи и суждения, структурировавшие жизненный мир, и этот распад базисных ценностей привел к кризису, который проникает в структуру и травмирует будущее. Это кризис эпистемологии, морали, социального порядка и исторического выбора». (Джонстон Б.В. Экзистенциальная феноменология и социология Питирима Сорокина // Журнал социологии и социальной антропологии. Т.2. №2. СПБ., 1999. С. 38).

[31] Слово «простота» имеет в русском языке много значений. Однокорневое слово «прост» означает «простой», «прямой», «добродушный». Отсюда «простить» – делать простым от греха, отпустить провинность, оправдать. Не случайны и русские пословицы «Где просто – там Ангелов со-сто», «простота человека к Богу приводит». К.П. Победоносцев имел все основания сказать: «Что просто – только то право». (Победоносцев К.П. Великая ложь нашего времени. М., 1993. С.85).

[32] Следует помнить о том, что никакое знание не является истиной в последней инстанции, окончательным знанием. «Никакой ответ не есть погранично-последний ответ. Сопоставленный с реальностью, он побуждает к новому вопросу, но и ответ на этот вопрос не будет последним». (Флоренский П.А. Указ. соч. С.131-132).

[33] См. об этом: Поляков А.В. Петербургская школа философии права и задачи современного правоведения // Правоведение. №2. 2000; Поляков А.В. Философия права Льва Петражицкого // Кодекс. №1. 2000.

[34] Вышеславцев Б.П. Два пути социального движения // Путь. №4. Париж, 1926. С.102. Эту оценку, в целом, разделял и близкий друг Вышеславцева Н.Н. Алексеев. Он усматривал особую близость концепции Петражицкого с феноменологической теорией права. "...Эмоционализм Л.И. Петражицкого, несмотря на его идейную связь с натурализмом, гораздо ближе по своему духу стоит к современной феноменологии, чем это предполагает общераспространенное воззрение. И для нас совершенно несомненно, что стремление слиться с объектом, получить его адекватный образ, "выразуметь" его в его подлинном существе положительным результатом своим имело тот критический пересмотр основных юридических понятий, который составляет неоценимую заслугу психологической теории права. Пересмотр этот удался не только потому, что Л.И. Петражицкий был хорошим юристом, как это иногда говорят, он удался, главным образом, вследствие непосредственного соприкосновения с самим предметом права и с основными правовыми данностями" (Алексеев Н.Н. Основы философии права. СПб., 1998. С.64).

[35] Вышеславцев Б.П. Указ. соч. С.102.

[36] Чичерин Б.Н. Избранные труды. СПб., 1998. С.42.

[37] Новгородцев П.И. О своеобразных элементах русской философии права // П.И. Новгородцев. Сочинения. М., 1995. С. 375-377.

[38] См.: Алексеев Н.Н. Введение в изучение права. М., 1917; Алексеев Н.Н. Общее учение о праве. Симферополь, 1919; Алексеев Н.Н. Очерки по общее теории государства. Основные предпосылки и гипотезы государственной науки. М., 1920; Алексеев Н.Н. Основы философии права. Прага, 1924; Алексеев Н.Н. Собственность и социализм. Опыт обоснования социально-экономической программы евразийства. Париж, 1928; Алексеев Н.Н. Теория государства. Теоретическое огосударствление, государственное устройство, государственный идеал. Париж, 1931; Алексеев Н.Н. Идея государства. Нью-Йорк. 1955.

[39] Алексеев Н.Н. Основы философии права. С.43-44.

[40] Там же. С.44-45.

[41] M. Scheler. Der Formalismus in der Ethik und die materielle Wertethik. 1921. S.7. См.: Алексеев Н.Н. Там же. С.45.

[42] Там же. С. 46-47.

[43] Там же. С.56-57.

[44] Там же. С.68.

[45] Там же. С.72.

[46] Там же. С.76.

[47] Там же. С.76-77.

[48] Там же. С.78.

[49] Там же. С. 180-181.

[50] В работе П.И. Новгородцева «Об общественном идеале» прекрасно показано, что достичь такого «идеального» состояния общества в рамках истории невозможно. Но именно поэтому исторически существующие общества будут всегда нуждаться в государстве. Как заметил, перефразируя Канта, один современный автор (О. Хеффе), в государстве нуждаются даже черти.

[51] Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 19. С.20.

[52] Стучка П.И. Избранные произведения по марксистско-ленинской теории права. Рига, 1964. С.58.

[53] Цит. по: Стучка П. Право // Энциклопедия государства и права. Т. 3. М., 1925-27. С. 418-419.

[54] Там же.

[55] Пашуканис Е.Б. Избранные произведения по общей теории права и государства. М., 1980. С.79-81.

[56] Вышинский А.Я. Основные задачи науки советского социалистического права // В кн.: Основные задачи науки советского социалистического права. М., 1938. С.183.

[57] Сформировавшаяся в советский период концепция права проф. Л.С. Явича, долгие годы представлявшего лицо кафедры теории государства и права юридического факультета ЛГУ (нынешний СпбГУ), несмотря на неизбежный негативный отпечаток своего времени, и сегодня во многих отношениях представляет определенный научный интерес. Л.С. Явич выступал против сведения права к юридическим нормам. По его мнению, особенность субъективного права такова, что оно еще в большей степени, чем юридические нормы, отражает глубинную сущность права. Объективное и субъективное право это две стороны, два элемента, два аспекта права. Субъективное юридическое право, полагал Явич, может возникнуть и до их закрепления в нормативных актах государства (через судебный прецедент), т.е. до объективного права. Исторически и логически правогенез происходит до завершающей своей стадии независимо от государства. Но объективное и субъективное право диалектически взаимосвязаны, одинаково нормативны и должны защищаться государством. Одно без другого не может существовать и функционировать. Л.С. Явич склонялся к многоаспектному пониманию права, но при этом не выходил за рамки диалектико-материалистической логики. В частности, он писал: «…Мы уверены, что такое сложное, многогранное и многоуровневое явление, каким оказывается право, «схватывается» только развивающимся понятием. Это понятие заключено в целостной концепции права философского уровня… и находит закрепление во множестве взаимосвязанных дефиниций, не конкурирующих, а дополняющих друг друга. Понятие права детерминирует его определения, но синтез таких определений дает возможность составить объемное представление о праве, кратко описать достигнутое наукой правопонимание, использовать его для дальнейшего развития науки и для решения практических вопросов.

К числу научно приемлемых определений права мы бы отнесли следующие.

1. Право – юридическое выражение производственных отношений в господствующих отношениях собственности.

2. Право – специфическая форма экономических отношений, образующая юридическую надстройку над базисом классового общества.

3. Право – средство упрочения общественных отношений, способ эмансипации производства от случая и произвола.

4. Право – масштаб социальной свободы, который официально признан и определяется в конечном счете уровнем развития производительных сил общества.

5. Право – равная и относительно справедливая мера поведения людей, соответствующая интересам господствующих классов.

6. Право – это абстрактные правовые отношения, вне зависимости от того, как они поддерживаются организованной силой принуждения (государством).

7. Право – нормативно-классовый регулятор поведения людей, выражающий возведенную в закон волю господствующих классов, охраняемый государством.

8. Право – материально детерминированная и возведенная в закон общеклассовая воля, непосредственно проявленная в своем субъективно-конкретном и объективированно-абстрактном бытии». (Явич Л.С. Сущность права. Л., 1985. С. 108-109).

[58] Таково т.н. феноменологическое значение смысла права как такового. Но этот общий смысл права всегда получает конкретное содержание и может быть интерпретирован с различных позиций. Так, например, право получает аксиологическое (ценностное) значение – когда раскрывается, что именно представляет ценность в существующем праве. На этом аспекте основывается, например, интерпретация права как справедливости (формального или неформального равенства, свободы личности и т.д.); телеологическое - какие цели и задачи преследует право. На этой основе, например, право интерпретируется как мера свободы или как мера разграничения интересов; политическое- чьим интересам служит в первую очередь. Возможная интерпретация права здесь – воля господствующего класса, возведенная в закон; идеологическое - какие ценности защищает. Право в этом случае может рассматриваться, например, как принудительное равновесие личной свободы и общего блага; нормативное – право как совокупность норм; формальное – право как необходимая мера свободы, равенства и справедливости и т.д.

[59] Ср. с определением общества, данным американским социологом Т. Парсонсом: «Мы определяем общество как такой тип социальной системы, который обладает наивысшей степенью самодостаточности относительно своей среды, включающей и другие социальные системы…». Поскольку любое общество для сохранения себя в качестве системы зависит от того, что оно получает в порядке взаимообмена с окружающими системами, то и самодостаточность в отношении среды Парсонс понимает как стабильность отношений взаимообмена и способность контролировать взаимообмен в интересах своего функционирования. (См.: Парсонс Т. Системы современных обществ. М., 1998. С. 20).

[60] Уже Э. Дюркгейм в своем сочинении «О разделении общественного труда» установил, что механической солидарности первобытных обществ, в отсутствие профессионального разделения труда, соответствует репрессивное право. Поскольку в таких обществах сильна статусная иерархия (вожди, жрецы, воины, женщины, дети и т.д.), то право предстает прежде всего как уголовное право. Органической солидарности современных обществ, по Дюркгейму, соответствует реститутивное право.В таких обществах профессиональное разделение труда приводит к созданию групп, связи с которыми являются для субъектов определяющими. Нарушение правовых норм более не воспринимается как нарушение всего общественного порядка, и право теряет свой «уголовный» характер и само подразделяется на различные отрасли. Следует однако согласиться с Н. Руланом, в том, что такая концепция носит спекулятивный характер: во всех обществах существуют одновременно и репрессивное (охранительное по нашей терминологии) и реститутивное (установительное) право. (См.: Рулан Н. Юридическая антропология. М., 1999).

[61] Необходимо иметь в виду, что в юридической науке имеется и иная точка зрения на происхождение права, которая может быть охарактеризована как правовой этатизм. В соответствии с таким подходом, право возникает одновременно с государством и неразрывно с ним связано. В этом случае право понимается как нормы, установленные и охраняемые государством. (От правового этатизма следует отличать этатизм политический. Последний связывают с абсолютным доминированием государства в политической системе и, соответственно, с тоталитарными и авторитарными режимами). В современной российской науке по отношению в данной проблеме, по-видимому, наступает перелом. «…Право гораздо старше государства, - пишет, например, В.Г. Графский, - Сегодня эта истина снова сделалась общепризнанной. Ее первыми восстановителями стали авторы учебных курсов теории права и государства». (Графский В.Г. Всеобщая история права и государства. М., 2000. С. Х11.

[62] См.: Mauss M. Essai sur le don "Sociologie et anthropologie". P., 1950; C. Levi-Strauss. Les structures elementaires de la parente. P., 1949. Цит. По: Абрамян Л.А. Типы симметрии и человеческое общество // Семиотика и проблемы коммуникации (Сборник статей). Ереван, 1981. С. 77.

[63] Абрамян Л.А. Указ. соч. С.78. Видный западный специалист в этой области Э. Адамсон-Хобель в своей знаменитой книге «Право первобытного человека», опубликованной в 1954 г. (и это знаменательно), утверждает, что в традиционных обществах право выражается скорее в процессах, чем в самих фиксированных нормах. При этом он полагает, что нельзя рассматривать общества с «минимальным правом» как общества качественно низшие по отношению к другим. В первобытных обществах (таких, как общества собирателей и охотников), действительно, мало права. Но не потому, что они более анархичны, чем цивилизованные общества, а просто потому, что в силу достаточно высокой однородности у них меньше потребности в праве. (Излаг. по: Рулан Н. Юридическая антропология. М., 1999. С.41-42).

[64] Под «историческими» народами в данном случае понимаются народы, способные адаптироваться к условиям окружающей среды путем изменения своей социальной структуры.

[65] Проблема власти, в том числе, власти социальной, государственной является одной из важнейших в русской философии права. Среди тех, кто внес в ее разрешение свой весомый вклад – Ф.М. Достоевский, Л.Н. Толстой, А.С. Пушкин, К.П. Победоносцев, С.Л. Франк, Н.А. Бердяев, Б.П. Вышеславцев, Б.А. Кистяковский.

[66] В современной науке нет единства по этому спорному вопросу.

[67] Такой критерий для выделения классов используется в марксистской социологии.

[68] Эта категория специально разрабатывалась в русской философии, в частности, С.Л. Франком.

[69] Протасов В.Н. Правоотношение как система. М., 1991. С. 15.

[70] См.: Садовский В.Н. Система // Философский энциклопедический словарь. М., 1989. С. 585.

[71] Протасов В.Н. Указ. соч. С. 27-29.

[72] Садовский В.Н. Указ. соч. С. 584-585.

[73] Имеется в виду феноменологическое описание, т.е. использование специального метода познания права, о котором уже шла речь выше (см. лекция №2). Необходимые пояснения на этот счет можно почерпнуть и у выдающегося русского мыслителя А.Ф Лосева, который «решительно и определенно принял для себя феноменологическую, гуссерлианскую трактовку философского предмета». Причиной тому была не мода и не случайность. «Искомое философского акта он (Лосев – А.П.) всегда видел в том, чтобы постичь явление, будь то чувственной или духовной реальности, одновременно и в полноте его смысла, и в полноте его живой конкретности. И из всех философских установок…этой его позиции лучше всего отвечала установка феноменологии». (Хоружий С.С. Арьергардный бой. Мысль и миф Алексея Лосева // Философия не кончается… Из истории отечественной философии. ХХ век. 1920 –50-е годы. М., 1998. С. 465).

Вот что писал Лосев в одной из своих ранних работ применительно к феноменологии слова (а эта проблематика имеет непосредственное отношение и к праву): «…Необходимо некое знание, предшествующее всякой теории и науки… Необходимо первоначальное разграничение как предметов вообще, так и сфер отдельных возможных знаний. Необходима эта первая встреча мыслящего сознания с мыслимым предметом, которая психологически должна выразиться в искательстве – иногда весьма затруднительном – подлинного смысла вещи. Затуманенного и затерянного среди частностей ее проявления в разных местах и временах, искательстве при наличии разных выводов, случайных и неслучайных. Если я вижу издалека ту или иную вещь и не различаю ее деталей настолько, чтобы сказать, какая именно это вещь, то мне необходимо или взять бинокль, или подойти ближе, или принять еще какие-либо другие меры, чтобы, наконец, увидеть предмет и назвать его. Мысль, приступая к той вещи, которая именуется как «слово», или приступая к той вещи, которая именуется как «мысль» , т.е. к самой себе (и в этом случае она сама для себя – объект, который ею ищется и формулируется), должна необходимым образом зафиксировать то, что она здесь видит, убедиться в том, что виденное здесь есть подлинное, некажущееся, и только тогда может начаться конструирование какой-нибудь теории или науки о мысли. Это первоначальное знание вещи как определенной осмысленности есть то, что надо назвать феноменологией… Нам надо знать, как живет и действует мысль и слово, наряду с прочими фактами. Еще не строя никаких теорий, мы начинаем всматриваться в то, что называется мыслью и словом. Мы сразу же видим, что звук слова есть нечто совсем иное, чем значение слова, что значение слова есть нечто совсем иное, чем предмет, к которому слово относится и т.д. Мы начинаем таким образом постепенно расчленять и описывать тот смутный и неясный предмет, который обычно именуется как «слово». Не строя никаких теорий о том, как фактически происходит и живет слово, как происходит и живет звуковая и незвуковая сторона слова, мы уже твердо знаем, что звук слова не есть значение слова, и, какие бы теории потом не строились о звуке или о значении, мы убеждаемся, что это различие должно остаться при всякой теории, и никакие факты не в силах ниспровергнуть этой простой феноменологической установки. Феноменология есть до-теоретическое описание и формулирование всех возможных видов и степеней смысла, заключенных в слове, на основе их адекватного узрения, т.е. узрения их в их эйдосе.

Феноменология не есть теория и наука, ибо последние есть проведение некоторого отвлеченного принципа и отвлеченной системы, приводящей в порядок разрозненные и спутанные факты. Кроме того, наука всегда есть еще и некое «объяснение», не только описание. Феноменология есть зрение и узрение смысла, как он существует сам по себе, и потому она всецело есть смысловая картина предмета, отказываясь от приведения этого предмета в систему на основании каких-нибудь принципов, лежащих вне этого предмета. Феноменологический метод поэтому, собственно говоря, не есть никакой метод, ибо сознательно феноменология ставит только одну задачу – дать смысловую картину самого предмета, описывая его таким методом, как этого требует сам предмет. Феноменология – там, где предмет осмысливается независимо от своих частичных проявлений, где смысл предмета – самотождественен во всех своих проявлениях. Это и есть единственный метод феноменологии – отбросивши частичные проявления одного и того же, осознать и зафиксировать то именно, что во всех своих проявлениях одно и то же (Выделено мною – А.П.).Феноменология есть эйдетическое видение предмета в его эйдосе.

Итак, феноменология есть осязание умом смысловой структуры слова, независимо от характера этой структуры и от характера слова и независимо от той смысловой и не-смысловой связи элементов, которая для него характерна. Она – не наука и не имеет научного метода, поскольку и физическое зрение еще не есть ни наука, ни метод. Но физическое зрение видит предмет во всей его случайной пестроте данного момента, а феноменологическое зрение видит его смысловую структуру, независимую от случайностей и пестроты и во всех этих случайностях и пестроте пребывающую неизменной и самотождественной. Чтобы вообще рассуждать о вещи, надо знать, что такое она есть. И уж это-то знание должно быть адекватным. Если же вы боитесь, как бы ваше знание не оказалось неадекватным, то это значит, что вы боитесь, как бы не оставить рассматриваемый вами предмет совсем в стороне и не перейти к другому. Поскольку же вы что-нибудь высказываете о каком-нибудь предмете, действительном или мнимом, по крайней мере в моменты самого высказывания он какой-то точкой своей необходимо должен быть вам дан адекватно. Нет ни мысли, ни слова без того, чтобы вы не знали, какой именно смысл в данной мысли и в данном слове. Феноменология же только это и предполагает, постулируя необходимость дотеоретического адекватного узрения». (Лосев А.Ф. Самое само. М., 1999. С. 172-174). И в развитие этой мысли: «Я называю этот карандаш карандашом. Что это значит? Это значит: а) я и карандаш – два разных факта; я – не карандаш, и карандаш – не я. По факту – это два разных факта. b) Но если бы это было только так, то я никогда не смог бы вступить ни в какое общение с этим карандашом; я не мог бы понять, что это – именно карандаш, и никаким образом не мог бы им пользоваться; он для меня просто не существовал бы. Поэтому необходимо допустить еще и иное. Пусть мы имеем десять карандашей. Они все разные – но они все карандаши, т.е. нечто одно. Карандашность везде одна и та же, т.е. смысл, эйдос карандаша везде один и тот же. Теперь я осмысленно произношу слово «карандаш». Это значит, что карандашность как некий эйдос почила и на моем физико-физиолого-психологическом субъекте. Как там, в десяти карандашах мы находили все новые и новые воплощения одной и той же карандашности в пространстве, так теперь находим еще новое воплощение карандашности, но уже не только в пространстве, а – в моем теле, в моих звуках, в моей текучей и вечно стремящейся вперед психике. Стала ли та единая карандашность другой от того, что она воплотилась не просто в физическом, но – в физико-физиолого-психологическом факте? Конечно, нет. Это один и тот же эйдос. Скажут: но карандаш на одном языке именуется так, на другом иначе; один это слово произносит и понимает так, другой иначе; как же можно говорить, что эйдос карандаша у меня, в моем субъекте, тот же, что и «объективно»? На это следует сказать, что и десять пространственных карандашей были все разные: один – черный, другой – синий, один – большой, другой – маленький, и т.д. и т.д. Тем не менее это не мешало нам говорить, что там одна и та же карандашность. Не мешает нам, следовательно, и здесь различие воплощений единой карандашности. Как бы субъективно не преломлялась карандашность в моем сознании, - покамест я имею дело именно с карандашами, в моем наименовании карандаша карандашом в каком-то пункте кроется весь смысл карандашности целиком, весь его эйдос. Правда, каждый раз я представляю и переживаю карандаш разно, и разные люди по-разному его переживают; но тогда, если не весь эйдос карандаша будет выражен в моем сознании и слове, будет выражен эйдос в некотором сокращении его черт, в его эйдоле. И всякий эйдос все равно несет на себе энергию целого эйдоса, как и несет на себе энергию всей сущности вещи. Только это дает мне возможность осмыслять для себя окружающие меня вещи, именовать их, понимать их и вступать с ними в общение. Слово – понятая вещь и властно требующая своего разумного признания природа. Слово – сама вещь, но в аспекте ее уразуменной явленности. Слово – не звук, но постигнутая вещь, вещь, с которой осмысленно общается человек». (Там же. С. 162-163). С позиций данного подхода в основе формально-логического мышления всегда лежит мышление эйдетическое. Сравнительную характеристику эйдоса и логоса см.: Лосев А.Ф. Самое само. С.113 и сл.

[74] Подобный концептуальный подход довольно активно поддерживался в дореволюционном российском правоведении (см. лекцию №2). Его формирование во многом обязано Л.И. Петражицкому, хотя его субъективизм почти никем из ученых не разделялся. Вот, например, что в этой связи писал современник Петражицкого Е. Спекторский: «…Юридические нормы регулируют притязания. Личное, семейное, имущественное, общественное существование человека в среде других людей возможно только потому, что люди заявляют соответственные притязания друг к другу; эти притязания в большей или меньшей степени признаются ими, взаимно соблюдаются ими. Если притязания признаются, то это означает, что они считаются нормальными. Вот такие, признаваемые нормальными в организованном общежитии притязания и образуют то, что называется правом (выделено мною – А.П.).Сообразно с этим проблема права сводится к тому, какие притязания нормальны в организованном общежитии вообще или же в данном организованном общежитии в частности. А понятие права в самом распространенном смысле этого слова означает притязание, полномочие требовать от людей выполнения известных действий или, напротив, воздержания от известных действий. Как такое выполнение, так и такое воздержание образуют обязанность и притом специально юридическую обязанность. Юридическая обязанность тем именно и отличается от чисто нравственной обязанности, что ей всегда соответствует право или притязание. Так, например, проповедуемая христианством обязанность любить своих ближних не есть юридическая обязанность, потому что ни в одном организованном общежитии ни за кем не признается право, притязание одних людей требовать, чтобы другие их любили. Обязанность благотворительности есть чисто нравственная обязанность. И только в тех случаях, когда (как, например, в Англии) существует особый налог в пользу бедных, эта обязанность становится юридическою: ей тогда соответствует право известных лиц, известных органов власти или самоуправления требовать ее выполнения. Имея в виду это различие, проф. Петражицкий именует юридические нормы императивно-атрибутивными… в отличие от просто императивных нравственных норм». (Спекторский Е. Пособие к лекциям по энциклопедии права. Киев, 1917. С.20-21). С этим во многом был согласен и Б.П. Вышеславцев, интересный мыслитель «серебряного века». «Наилучший анализ сущности права, - писал этот философ и правовед, - дал величайший современный русский юрист Петражицкий. Если устранить все субъективные особенности и недостатки его теории, считающей себя психологией права, то мы получим настоящую феноменологию права, формулированную с редкой отчетливостью и глубиной, со свойственным этому ученому исключительным проникновением в стихию права.

Сущность права состоит в императивно-атрибутивной норме, устанавливающей «права» и налагающей «обязанности»; или, подходя с другой стороны, - в правоотношении (двусторонней связи правомочия и обязанности, iuris vinculum) установленном нормою.

Право есть установление – сознательное или бессознательное, рациональное или интуитивное, обычное или законное, выражающее то, что «установлено» или то, что «установилось» – но оно всегда номотетично, т.е. есть деяние, творчество, художество своего рода («царственное искусство» по слову Платона). В силу этого элементы права необходимо связаны телеологически. И прежде всего ясно, что не норма есть цель, а конкретное правоотношение есть цель: смысл закона в установлении конкретных правоотношений между живыми субъектами права («не человек для субботы, а суббота для человека»). И далее, каждое правоотношение двусторонне; спрашивается, какая из двух сторон есть настоящий смысл, настоящий телос правоотношений? Иначе говоря, налагаются ли «обязанности» для того, чтобы предоставлять права; или же предоставляются «права» только для того, чтобы налагать обязанности? И