Развитие правовых теорий в конце XIX - начале XX в.

В конце XIX в. в правовой среде сформировалось недовольство идеями доктринализма, связанное в первую очередь с оторванностью теории права от реальных социальных условий. На волне этого недовольства возникло течение, получившее название "правовой реализм". Некоторые авторы полагают, что основу для формирования экономики права на юридических факультетах США составили именно правовые реалисты(13. Kitch Е. W. Op. cit. P. 184-196.).

Н. Даксбери отмечает, что О. Холмс, родоначальник правового реализма, уже больше ста лет назад призвал американских юристов использовать экономическую науку, чтобы лучше понимать суть правовых процессов и отношений(14. Duxbury N. Op. cit. P. 301.). И действительно, Холмс еще в 1897 г. отмечал, что в будущем для изучения права исследователь должен обладать познаниями в области статистики и экономики(15. Holmes О. W. The Path of the Law // Harvard Law Review. 1897. Vol. 10, No 8.

P. 457-478.). Но при этом реалисты рассматривали экономическую науку лишь как один из множества доступных и возможных инструментов, способных помочь в объяснении правовых феноменов.

К. Льюэллин, влиятельный представитель правового реализма, утверждал, что любые правовые решения имеют социальные, этические, политические и экономические последствия, которые судьи должны учитывать при принятии решений, поэтому необходимо научиться понимать взаимосвязи между правом и этими областями. Он обращал особое внимание юристов на экономическую теорию, так как считал, что она может "пролить свет на природу и функционирование права"(16. Llewellyn К. N. The Effect of Legal Institutions upon Economics // American Economic Review. 1925. Vol. 15, No 4. P. 665 - 683. Льюэллин также был убежден, что для развития экономической теории экономисты тоже должны обращаться за помощью к юристам.). Льюэллин задался вопросами: как правовые институты могут оказывать влияние на экономическую жизнь и что право может привнести в экономическую теорию? Он показал, каким образом право влияет на экономику, начиная с обеспечения порядка (как основы для экономического взаимодействия) и заканчивая влиянием права на результаты экономической деятельности. В работе Льюэллина "Влияние правовых институтов на экономику" были затронуты многие проблемы, которые впоследствии изучались специалистами в области экономики права, принадлежащими к различным школам. Речь шла не только о роли права в экономической жизни, но и о трансакционных издержках, о распределении ответственности и т. д.

Развитие американского правового реализма стало одним из важнейших условий возникновения экономики права. Однако сторонники правового реализма считали, что для понимания права необходимо использовать опыт и других общественных наук. В то же время многие представляют себе современную экономику права лишь как использование неоклассической экономической теории. Иногда роль правового реализма в развитии экономики права видят и в том, что переход к экономическому анализу в правовых школах может отражать попытки справиться со сложностью, которую внесли в правовую картину мира реалисты(17. Leff A. A. Economic Analysis of Law: Some Realism about Nominalism // Virginia Law Review. 1974. Vol. 60, No 3 P. 451-482.). В любом случае заслуга правового реализма в том, что была поставлена под сомнение автономия права. Правовые реалисты заложили фундамент для школы критических правовых исследований (critical legal studies).

Школа критических правовых исследований начала развиваться в США в 1970-е годы и сформировалась как самостоятельная школа права к 1977 г. Во многом она оказалась преемницей реалистов(18. Работы последователей школы критических правовых исследований называют "зрелым осмыслением методологии реалистов" (Round and Round the Bramble Bush: from Legal Realism to Critical Legal Scholarship // Harvard Law Review. 1982. Vol. 95, No 7. P. 1677).). Отличительной чертой школы критических правовых исследований является ее междисциплинарность: она заимствует идеи из философии, психологии и политики. Вслед за реалистами ее последователи хотят "демистифицировать" право, обнаружить "право в действии"(19. Wacks R. Understanding Jurisprudence. Oxford: Oxford University Press, 2005. P. 337.). Их преимущество в том, что они смогли перейти от рассмотрения частных случаев, что было характерно для реалистов, к их обобщению. Относить школу критических правовых исследований к одному из направлений экономики права(20. Меркуро и Медема в первом издании книги "Economics and the Law: From Posner to Post-Modernism" рассматривали школу критических правовых исследований в качестве одного из направлений развития экономики права. Однако во второе издание их книги школа критических правовых исследований уже не вошла (Mercuro \\, Medema S.G. Economics and the Law: From Posner to Post-Modernism and Beyond. Princeton: Princeton University Press, 2006).) было бы неправильно, хотя она, несомненно, способствовала распространению идей экономики права в юридическом сообществе(21. Существует и противоположная точка зрения, что школа критических правовых исследований возникла как реакция, причем негативная, на проникновения экономических идей в право (Baird D. Op. cit. P. 1146).).