Экономика права - первая волна

Становление современной экономики права началось с 1940-х годов, когда на факультет права университета Чикаго пришел работать А. Дайректор, второй после Г. Саймонса экономист, работавший на этом факультете. Задачей Дайректора было добиться, чтобы юристы начали всерьез относиться к экономическому анализу(27. Практика найма экономистов на юридические факультеты (на примере Чикагского университета, начиная с Саймонса и заканчивая Коузом) проанализирована в материалах круглого стола (Kitch E. W. The Fire of Truth: A Remembrance of Law and Economics at Chicago, 1932-1970 // The Journal of Law and Economics. 1983. Vol. 26, No 1. P. 163-234).) и поняли, что инструменты и методы экономической теории способны помочь в решении задач, с которыми сталкиваются юристы. Использование экономических методов в анализе права началось с изучения антимонопольного законодательства. Далее, благодаря усилиям Дайректора в течение 1940 -1950-х годов появились и другие исследования - в области корпоративного права, проблематики банкротства и т. д.

Следующим этапом эволюции экономики права и стимулом к дальнейшему развитию этого направления послужили работы Р. Коуза и Г. Беккера, появившиеся в 1960-х годах, в которых возникла и начала развиваться современная экономика права. Роль статьи Коуза "Проблема социальных издержек" заключается в том, что в ней он показал: в мире положительных трансакционных издержек распределение прав собственности играет важную роль с точки зрения эффективности распределения ресурсов. А Беккер продемонстрировал, что аппарат неоклассической экономики применим для анализа нерыночных форм взаимодействия (благотворительность, любовь, преступления). Также обычно отмечают работы Г. Калабрези, открывшего юристам дорогу в экономику права(28. Mackaay E. Op. cit. P. 75.), показав, что простые экономические принципы способны создать логичную и понятную базу для анализа права.

Однако работы Калабрези нельзя однозначно отнести к чикагской школе экономики права. Его подход носит более нормативный характер по сравнению с представителями чикагской школы. Также Калабрези как юриста в значительно большей степени интересуют проблемы справедливости, а не только эффективности правовых норм. Он рассматривает справедливость как ограничение, а эффективность - как цель(29. Calabresi G. About Law and Economics: a Letter to Ronald Dworkin // Hofstra Law Review. 1979-1980. Vol. 8. P. 558.). Так, например, он показал, что одной из целей системы ответственности за несчастные случаи является снижение издержек несчастных случаев, которые состоят из снижения (1) числа и тяжести несчастных случаев, (2) социальных издержек от несчастных случаев, (3) административных издержек. А ответственность должна быть переложена на сторону, которая может решить проблему с наименьшими издержками (the least cost avoider)(30. Mercuro N.. Medema S. G. Op. cit. P. 286.).

Границы дисциплины были определены в 1970-е годы Ричардом Познером: он сформулировал основные задачи экономики права: во-первых, объяснение существующих правовых норм или структуры правовой системы в целом и, во-вторых, - поведения, на которое эти нормы оказывают влияние. Познер также показал, как экономический инструментарий может применяться для анализа различных отраслей права, таких как, например, контрактное право, семейное право, законодательство о неумышленном причинении вреда, уголовное право, антимонопольное законодательство, трудовое право, финансовое право и др. Познер скорее обобщил существующие на тот момент попытки анализа права, однако сформулированный таким образом подход смог получить признание не только среди экономистов, но и среди юристов. Сам Познер считает Коуза, Беккера и Калабрези "основателями новой экономической теории права"(31. Познер Р. Указ. соч. С. 31-32.). Но он отмечает, что именно работы Беккера сделали доступными для экономики те области права, которые ранее были для нее недостижимы(32. Там же. С. 32.). В свою очередь Коуз считает, что его вклад в развитие экономики права преувеличен, поскольку его интересы всегда лежали в области экономики, и в этом смысле они противоположны интересам и целям Познера(33. Coase R. Law and Economics at Chicago // Journal of Law and Economics. 1993. Vol. 36, N 1. P. 239-254.).

Применительно к экономическому анализу права Познер выделяет две основные предпосылки(34. Posner R, A. The Law and Economics Movement // American Economic Review. 1987. Vol. 77, N 2. P. 1-13.). Во-первых, люди, даже принимая "нерыночные" решения, например выбирая скорость вождения автомобиля, проявляют рациональность и максимизируют свою выгоду от того или иного решения, учитывая связанные с таким выбором издержки. А во-вторых, нормы права устанавливают своего рода цены того или иного решения для человека. Изменение цен, таким образом, влияет на "количество" деятельности, которое индивид будет готов осуществить. Также Познер сформулировал условие, задающее направление исследований в области экономического анализа права. Оно заключается в том, что нормы общего права можно объяснить как намеренное или ненамеренное стремление к достижению эффективности (как правило, в соответствии с критериями Парето или Калдора-Хикса).

В 1958 г. был создан журнал экономики права (Journal of Law and Economics), что послужило основой для институциализации экономического анализа права как особой дисциплины. Кроме того, появление этого журнала способствовало распространению идей чикагской школы в юридическом и экономическом сообществах. Последующие годы, 1960-1970-е, стали периодом доминирования чикагской школы. Этому также способствовали организованные X. Манне семинары и курсы по экономическому анализу права (1971)(35. Согласно Манне, он сам был настолько заинтересован последними исследованиями в области микроэкономики, что был уверен: другие юристы разделят его энтузиазм, когда поймут, что это такое и как это можно использовать. В качестве первых учеников были приглашены известные профессора элитных правовых школ. За первые пять лет существования школы она приобрела репутацию "обязательного курса" для интеллектуально активных юристов-исследователей (Manne Н. G. How Law and Economics Was Marketed in a Hostile World: a Very Personal History // The Origins of Law and Economics: Essays By The Founding Fathers / F. Parisi, С. К. Rowley (eds.). 2005. P. 313-315).), выход первого издания монографии Познера "Экономический анализ права" (1973) и начало издания журнала исследований в области права (Journal of Legal Studies, 1972), что позволило экономике права получить доступ на факультеты права в США. Подход в том виде, как он был представлен в книге Познера, стал казаться юристам привлекательным, так как теория рационального выбора была представлена понятно, логично, его было легко применить для анализа юридических проблем.

Действительно, на этапе становления экономики права важно было заручиться поддержкой юридического сообщества. Когда Саймоне получил должность на факультете права, отношение профессоров-юристов к экономической теории было или негативным, или безразличным(36. Kitch E, W. The Fire of Truth: A Remembrance of Law and Economics at Chicago, 1932-1970. P. 65.). Однако курс Дайректора уже пользовался другой репутацией. Его бывшие студенты вспоминают, как на протяжении недели они слушали стандартные курсы по праву, а потом Дайректор за одну лекцию показывал им, почему все это было бесполезно. Ему удалось показать своим студентам, что экономический анализ не только применим к решению юридических проблем, но и зачастую позволяет добиться лучших результатов(37. Ibid. P. 72-73.). Сменивший Дайректора Коуз отмечает, что благодаря его предшественнику у юристов появился значительный интерес к экономике(38. Ibid. P. 113.). И если в 1960 - 1961 гг. только 6% публикаций в ведущих юридических журналах(39. "Law Reviews" юридических факультетов Чикагского и Стэнфордского университетов, Гарварда и Йеля.) были посвящены экономике права, то в 1970 - 1971 гг. эта цифра составила уже 28%(40. Ellickson R.C, Bringing Culture and Human Frailty to Rational Actors: a Critique of Classical Law and Economics // Chicago-Kent Law Review. 1989. Vol. 65. P. 28.).