Экономика права: вторая волна

"Второй волной" экономики права(41. См., например: Richardson M. Op. cit.) называют период развития дисциплины, характеризующийся утратой чикагской школой лидирующих позиций и появлением новых теоретических направлений. Проблемы, с которыми столкнулась экономика права в 1980-е годы, отражают общее отношение к неоклассической теории в экономической науке. В 1970-е годы началось развитие периферийных ветвей экономической науки, общей чертой которых было включение в анализ трансакционных издержек, ставшее возможным благодаря работам Коуза. Одной из причин бурного развития альтернативных направлений, в первую очередь институционализма, стало то, что ""норма отдачи" от традиционного экономического анализа снизилась"(42. Эггертссон Т. Экономическое поведение и институты. М.: Дело, 2001. С. 13.). Более того, теория оказалась непригодной для изучения множества важных вопросов. Например, если пренебрегать трансакционными издержками при исследовании ряда проблем, то остается непонятным, каков смысл существования института права.

Эта ситуация в экономической науке отразилась и на экономике права. Развитие новой институциональной экономики в 1970-х годах привело к появлению критики экономического анализа права с их стороны. Вначале она была незаметной, однако в конце 1970-х годов дебаты относительно роли экономики права в том виде, в котором она существовала на тот момент, усилились(43. См., например: Mackaay E. Op. cit. P. 77-81.). Множество вопросов как у философов права (например, Р. Дворкин) и представителей школы критических правовых исследований, так и со стороны других направлений экономики права (например, Г. Калабрези) вызвал тезис Познера о том, что "общее право лучше всего объяснять [...] как систему, предназначенную для максимизации благосостояния общества"(44. Познер Р. Указ. соч. С. 33.). Началась атака со стороны представителей австрийской школы, которые отрицали возможность оценки социальных выгод и издержек и, следовательно, поставили под сомнение объяснение правовой системы с точки зрения эффективности (например, М. Риццо(45. Rizzo М. J. The Mirage of Efficiency // Hofstra Law Review. 1980. Vol. 8. P. 641-658.)). Представители теории общественного выбора обвиняли чикагскую школу экономики права в том, что они недостаточно внимания уделяют политическим процессам, которые оказывают значительное влияние на функционирование правовой системы(46. Rowley С. К. Public Choice and the Economic Analysis of Law // Law and Economics / N. Mercuro (ed.). P. 123-174.). Развитие поведенческой экономической теории также нашло отражение в экономике права в попытках учесть влияние поведенческих особенностей людей на функционирование правовых норм. Например, меры предосторожности, которые предпринимают люди, могут отличаться от оптимального уровня предосторожности в силу того, что для людей характерно недооценивать риски неблагоприятного исхода, с которым лично они могут столкнуться. Это происходит не из-за недостатка информации, а из-за того, как человек оценивает и обрабатывает информацию, когда она касается непосредственно его самого(47. Jolls С., Sunstein C.R., Thaler R. A Behavioral Approach to Law and Economics // Stanford Law Review. 1998. Vol. 50. P. 1471-1547.).

Различия в основных подходах экономики права - чикагская школа, австрийская школа, институционализм - можно проиллюстрировать на примере анализа доктрин контрактного права. Одной из функций судов в рамках контрактного права является решение вопросов, связанных с нарушением и расторжением контракта в случае, когда исполнение контракта становится невыгодным одному из контрагентов. Сторонники чикагской школы утверждают, что в некоторых случаях нарушение контракта может быть эффективным, то есть выгоды одной из сторон в случае отказа от исполнения контракта будут выше, чем величина потерь второй стороны. Основная задача судей в этой ситуации - создать правильные стимулы контрагентов. Необходимо, чтобы, с одной стороны, у них не было стимулов к "чрезмерному расторжению", то есть чтобы они не отказывались от исполнения контрактов, приводящих к росту эффективности. Но, с другой стороны, надо установить такие условия, чтобы неэффективные контракты не исполнялись. Во многом стимулы контрагентов к эффективному расторжению контракта определяются тем, какое средство судебной защиты будет выбрано, например возмещение ожиданий (то есть сумма, которую получила бы пострадавшая сторона, если бы контракт не был расторгнут) или заранее оцененные убытки (контрагенты заранее договариваются о том, какая сумма будет выплачена, если одна из сторон не выполнит условия контракта). Предполагается, что возмещение ожиданий создает стимулы для эффективного расторжения контракта. В то время как заранее оцененные убытки позволяют избежать трудностей с оценкой ущерба в суде, однако могут создавать чрезмерные или недостаточные стимулы к эффективному расторжению контракта.

Представители австрийской школы выделяют три различные ситуации, когда изменения условий могут сделать исполнение контракта невыгодным для одной из сторон: когда ни одна из сторон не рассматривала риск изменения условий и при этом наличие "предпринимательской проницательности(48. Идея о предпринимательстве, которое заключается в поиске и реализации новых возможностей получения прибыли, использование которых приводит экономическую систему в состояние равновесия (например, И. Кирцнер).)" не поменяло бы их точку зрения; когда лишь одна из сторон предполагала подобное развитие событий; и когда ни одна из сторон такой возможности не рассматривала, но предпринимательская проницательность одной из них могла бы заставить изменить свою точку зрения(49. Wonnel С. Т. Contract Law and the Austrian School of Economics // Fordham Law Review. 1986. Vol. 54, No 4. P. 507-544.). Австрийцы одобряют расторжение контракта только в тех ситуациях, когда предпринимательские способности не играют большой роли(50. Ibid, P. 527.), как в первом случае. Сторонники этой школы считают, что подход чикагской школы не поощряет предпринимательство и предпринимательскую проницательность, поскольку снижает стимулы к поиску информации ex ante. В то время как основная функция контрактов - способствовать получению и распространению информации. Также аргументом в пользу защиты контракта является выполнение ожиданий сторон.

Институционалисты делают акцент на объяснении самого процесса контрактации, а не контрактного права как такового, В рамках подхода, предложенного О. Уильямсоном, изменения в контрактном праве оказывают влияние на величину трансакционных издержек, связанных с выбором сторонами контракта той или иной структуры управления трансакциями(51. Williamson О. Е. Comparative Economic Organization: The Analysis of Discrete Structural Alternatives // Administrtive Science Quarterly. 1991. Vol. 36, No 2. P. 269-296.). Подход чикагской школы Уильямсон считает достаточно ограниченным, так как те условия, которые оправдывают вмешательство суда в исполнение контрактов в рамках этого подхода, редко соблюдаются на практике. Сравнивая две альтернативы - принуждение к исполнению контракта и освобождение от исполнения контракта, когда он является экономически невыгодным, Уильямсон приходит к выводу, что первый вариант может оказаться предпочтительным в случае наличия инвестиций в специфические активы, которые представителями чикагской школы в данном контексте, как правило, не учитываются.