Студопедия

КАТЕГОРИИ:

АвтомобилиАстрономияБиологияГеографияДом и садДругие языкиДругоеИнформатикаИсторияКультураЛитератураЛогикаМатематикаМедицинаМеталлургияМеханикаОбразованиеОхрана трудаПедагогикаПолитикаПравоПсихологияРелигияРиторикаСоциологияСпортСтроительствоТехнологияТуризмФизикаФилософияФинансыХимияЧерчениеЭкологияЭкономикаЭлектроника



Технология разрешения конфликтной юридической деятельности




Читайте также:
  1. CASE-технология создания информационных систем
  2. CASE-технология создания информационных систем.
  3. D – технология параметрического моделирования .
  4. Gt; во-вторых, когнитивной оценкой (cognitive appraisal), которую человек дает событию, требующему разрешения.
  5. Lt;variant>возлагается. Эта обязанность состоит в том, что обвиняемому дозволяется обратиться за юридической помощью
  6. lt;variant>Эта обязанность состоит в том, что обвиняемому дозволяется обратиться за юридической помощью
  7. PR и смежные сферы деятельности
  8. V. Ориентированная основа деятельности (ООД).
  9. V. Ориентированная основа деятельности (ООД).
  10. V. Ориентированная основа деятельности (ООД).

Завершение КЮД является последней стадией в ее развитии (о технологии предупреждения КЮД см., например, [104, 107]). В отечественной и зарубежной конфликтологии выделяются различные фазы (формы), отражающие природу данной стадии и прекращение конфликта в целом: «преодоление», «урегулирование», «регулирование», «устранение», «пресечение», «разрешение», «саморазрешение», «улаживание», «затухание», «ликвидация», «пе­рерастание» в другой конфликт и т.д. (см., например, [6. С. 468 и след.; 9. Ч. 3. С. 56 – 195; 31. С. 172 и след.]).

В.С. Жеребин считает, что «родовым понятием по отношению ко всем другим вышеназванным категориям является понятие «снятие»» [4. С. 38].

Не вдаваясь в дискуссию по поводу содержания и объема указанных понятий, теоретической и практической значимости их разграничения, соотношения друг с другом и т.п., рассмотрим лишь некоторые аспекты проблемы разрешения конфликтов.

В отечественной литературе имеются самые разнообразные определения данного понятия. Так, А.Я. Анцупов и А.И. Шипилов пишут: «Разрешение конфликта – это совместная деятельность его участников, направленная на прекращение противодействия и решение проблемы, которая привела к столкновению» [6. С. 468].

Данное определение, на наш взгляд, является слишком узким и неполным, не отражающим природу рассматриваемого явления. Речь по существу идет о «саморазрешении» конфликта, поскольку прекращение противоборства в данном случае предполагает активность только самих сторон по изменению их позиций, устранению причин и условий столкновения между ними.

Э.А. Уткин считает, что все «механизмы разрешения конфликта в общем сводятся к разрешению конфликта самими участниками с вмешательством третьей стороны» [17. С. 119]. Здесь по существу отрицается такая форма, как «саморазрешение» конфликта.

Наиболее распространенным в конфликтологии является определение, которое дают авторы коллективной работы «Введение в общую теорию конфликтов». Они указывают: «… под разрешением мы будем понимать только то или иное положительное действие (решение) самих участников конфликта либо третьей стороны, прекращающее противоборство мирными или силовыми средствами» [11. С. 164].

Нам представляется, однако, что проблема прекращения противоборства сторон должна рассматриваться в рамках специфической технологии разрешения КЮД. «Технологию разрешения юридического конфликта, – пишет, например, Т.В. Худойкина, – можно определить как специально созданную и эмпирически обоснованную систему методов и правил целенаправленной поэтапной деятельности в данном направлении и саму совокупность способов разрешения противоборства с определенной последовательностью их применения» [31. С. 182].



Вслед за Л.М. Романенко она указывает, что к особенности «технологизированной деятельности» необходимо относить ее целенаправленность, расчлененность на ряд последовательных стадий, использование при достижении поставленных целей специальных методов, правил, способов (процедур) (см. [31. С. 182; 100. С. 85]).

Безусловно, что Т.В. Худойкиной в целом верно выбрано направление исследования данного аспекта проблемы. Нам лишь хотелось бы сделать несколько уточнений.

Во-первых, определение является несколько «размытым» по своему содержанию. Система «поэтапной деятельности» и «определенная последовательность применения способов разрешения противоборства» относятся к процессуальной форме технологии. Поэтому указанный повтор в определении не совсем оправдан.



Во-вторых, технология разрешения ЮК является разновидностью технологии вообще и юридической технологии в частности (последняя включает правотворческую, правоприменительную, интерпретационную и иные технологии). Отсюда следует, что технологии разрешения ЮК присущи все те общие признаки, которые характерны для экономической, политической, социальной, правотворческой, законодательной и других типов (видов и подвидов) технологий (о понятиях и элементах юридической и законодательной технологий см. [64. С. 16 – 23; 88. С. 24 – 31]).

В-третьих, требуется поменять местами, уточнить и дополнить перечень основных элементов, которые рассмотрены автором. Выделяя в процессе разрешения ЮК подготовительную стадию, стадию применения способа (способов) разрешения, стадию выхода из конфликта и контроля за согласованными решениями, Т.В. Худойкина пишет, что подготовительная стадия требует совершения ряда действий, которые следует рассматривать в виде определенных этапов разрешения ЮК:

а) определить полноту необходимой информации и организовать ее сбор;

б) установить действительных субъектов конфликта;

в) провести диагностику конфликта, т.е. определить причины его возникновения, выявить объект, предмет противобортства, выяснить мотивы поведения сторон, их цели и ориентации, а также ресурсы, которыми они располагают, и возможные действия, которые они готовы предпринять и т.д.;

г) проанализировать конфликт с ситуационной и позиционной сторон, т.е. прояснить сложившуюся ситуацию и позиции сторон;

д) осуществить прогнозирование хода и последствий конфликта;



е) изучить мнение конфликтующих сторон о вариантах разрешения конфликта;

ж) подобрать варианты решения, удовлетворяющие основные интересы сторон;

з) выбрать наиболее приемлемый способ разрешения конфликта, желательно удовлетворяющий общим критериям компромиссности, что, кстати, свойственно завершению далеко не всяких юридических конфликтов (см. [31. С. 183]).

По нашему же мнению, в состав современной технологии разрешения КЮД входят следующие элементы:

– формы наиболее оптимального и эффективного разрешения КЮД (саморазрешение, посредничество, судопроизводство и т.п.);

– субъекты, компетентные разрешить противоборство (сами контрсубъекты, третьи стороны и т.п.);

– диагностика КЮД;

– система соответствующих общесоциальных, специально-юридических и технических средств (техника), которые используются при разрешении КЮД;

– система приемов, способов и методов (тактика) воздействия на участников противоборства;

– принципы, перспективные планы, программы и прогнозы (стратегия), позволяющие четко организовать и предвидеть характер действий и операций, выносимых решений и их последствий при разрешении юридических столкновений;

– сами действия и операции, связанные с использованием соответствующей техники, тактики и стратегии, и направленные на разработку и принятие необходимых решений;

– процедурно-процессуальные формы (стадии, производство, режимы и т.п.), определяющие последовательность во времени и специфику принимаемых решений;

– показатели, характеризующие качество, эффективность деятельности субъектов, участвующих в разрешении конфликтов, а также принятых ими решений;

– доведение решений (их различных вариантов) до контрсубъекта (контрсубъектов) и других участников КЮД;

– изучение мнения противоборствующих сторон по поводу окончательного решения и его последствий;

– оценка материальных (людских, финансовых, временных и т.п.) затрат, связанных с разрешением КЮД;

– виды и формы реализации наиболее оптимальных и эффективных решений;

– соответствующие средства, методы, виды и формы контроля за соблюдением, исполнением и т.п. принятых решений и достигнутых соглашений.

Кратко рассмотрим некоторые формы и элементы технологии разрешения КЮД.

1. Одним из первых необходимо выделить саморазрешение КЮД путем переговоров (заметим, что переговоры характерны и для других форм разрешения ЮК: посредничества, арбитража, судопроизводства и т.п.; специфическая природа переговоров применительно к разнообразным формам разрешения конфликта подробно исследована в конфликтологии). Напомним, что в качестве «творцов» КЮД мы рассматривали контрсубъектов (оппонентов и т.п.), инициаторов, организаторов, подстрекателей, пособников, свидетелей и потерпевших. В большинстве случаев главную роль в разрешении КЮД отводят контрсубъектам, поскольку именно их интересы и противоречия составляют фактическую ее основу. Ими могут быть: а) индивиды (российские граждане, иностранцы, лица без гражданства; физические и должностные лица; мужчины и женщины; совершеннолетние и несовершеннолетние; вменяемые и т.п.); б) коллективные субъекты: социальные общности (группы и коллективы, нации и народности, население поселков и т.п.); общественные, политические и иные движения (правозащитные, экологические, экстремистские и т.п.); государственные и негосударственные образования (к первым относятся государство в целом, субъекты федерации, региональные государственные союзы, органы и учреждения, осуществляющие представительную, исполнительную и судебную власть, государственные организации и предприятия, выступающие в качестве хозяйствующих субъектов; негосударственные образования – это органы местного самоуправления, акционерные общества, коммерческие организации, производственные кооперативы, религиозные организации, общественные организации, учреждения, фонды, союзы и иные объединения).

В качестве относительно самостоятельных субъектов КЮД мы выделяем иностранные организации (государственные и негосударственные, коммерческие и т.п.), а также международные организации (ООН, Европейский Союз, Европейский Суд по правам человека и т.п.).

Все указанные и иные субъекты в различном своем сочетании могут конфликтовать и конфликтуют между собой, а также путем саморазрешения прекращать КЮД.

Несмотря на ранг контрсубъектов (коллектив, организация, союз и т.п.), в конкретной конфликтной ситуации выступают конкретные люди, наделенные определенным сознанием, нацеленные на удовлетворение соответствующих потребностей и интересов. Поэтому в процессе аналитической деятельности по саморазрешению ЮК оппонентам очень важно иметь в виду как субъективные (социально-психологическкие и т.п.), так и объективные (материальные и т.п.) его элементы.

Диагностика в данном случае предполагает каждой стороне КЮД определить:

– объекты (материальные, социальные или идеальные; делимые или неделимые; подлежащие изъятию или замене; меру их доступности для каждой из сторон);

– природные (климатические, географические и т.п.) и социальные (экономические, политические, эмоциональные, духовные, юридические т.п.) факторы, влияющие на КЮД;

– причины, условия, поводы и другие формы детерминирующего воздействия на КЮД;

– характер конкретных действий и операций (конструктивных или деструктивных, умышленных или неумышленных, законопослушных или противоправных, наступательных или оборонительных, основных и т.п.) сторон;

– технику ведения противоборства (особенности использования общесоциальных, специально-юридических и технических средств);

– тактику поведения каждого контрсубъекта (применение приемов дружелюбия и давления, психического или физического насилия, критического метода и т.п.);

– время, место, конкретную обстановку, в которой находятся оппоненты;

– стадии и уровень развития КЮД;

– результаты и последствия (позитивные или негативные, юридические или социальные, промежуточные и т.п.);

– социальные и психологические особенности каждого из оппонентов (возраст, национальность, занимаемую должность, допущенные ошибки и иные погрешности, представления друг о друге, их цели и задачи, планы и направленность воли, способности и знания, уровни рационального мышления и интересы, мотивы и эмоции, установки и т.п.).

В процессе развития КЮД и ее саморазрешении принципиально важным является исследование стратегий поведения контрсубъектов и характер их взаимоотношений. Используя методику К. Томаса, в отечественной литературе выделяют пять основных стратегий: соперничество, компромисс, сотрудничество, избегание и приспособление (см., например, [6. С. 476 и след.]). Выбор стратегии саморазрешения КЮД зависит от ее типа, личностных особенностей сторон, их планов и прогнозов, материальных и иных ресурсов, уровня нанесенного оппоненту ущерба и собственного ущерба, техники и тактики поведения участников ЮК, значимости решаемой проблемы, остроты и длительности конфликта, возможных последствий для каждой из сторон для его разрешения и др.

Соперничество выражается в навязывании другой стороне предпочтительного для себя разрешения ЮК. Оно оправдано в ситуациях явной конструктивности предлагаемого решения, выгодности результата для той или иной стороны, важности исхода противоборства для проводящих данную стратегию, отсутствия времени на уговоры оппонента и т.д.

Компромисс состоит в желании оппонентов завершить конфликт определенными уступками. Он характеризуется отказом от части ранее выдвигавшихся требований, готовностью признать позицию другой стороны частично обоснованной и т.д. Данная стратегия эффективна в случаях понимания сторонами их равных возможностей в КЮД, наличия взаимоисключающих противоречий и интересов, угрозы потерь всего, удовлетворения временным решением и т.д.

Приспособление рассматривается как вынужденная уступка или добровольный отказ от противоборства и сдачи своих позиций. Такая стратегия используется в случаях осознания оппонентом своей неправоты, незначительности объекта КЮД, отсутствия шансов на положительный исход, угрозы серьезных негативных последствий, сильной зависимости от другого контрсубъекта и т.д.

Избегание представляет собой уход от решения, когда у контрсубъекта отсутствуют ресурсы и время для разрешения противоречия и удовлетворения своих интересов. Эта стратегия используется и для того, чтобы выиграть время для пополнения ресурсов с целью продолжения развития КЮД.

Стратегия сотрудничества заключается в направленности сторон на конструктивное обсуждение конфликтной ситуации, их непредубежденности, понимании важности согласованного решения для обеих сторон и т.д.

В основе каждой стратегии должны лежать, на наш взгляд, определенные принципы взаимодействия сторон. Так, к фундаментальным началам стратегии сотрудничества необходимо отнести требования справедливости, равноправия, честности, добросовестности, целесообразности, законности, терпимости и др.

Реализация соответствующих стратегий предполагает использование применительно к каждой КЮД объективно-необходимых средств: этических и иных социальных норм, прецедентов разрешения аналогичных конфликтов и коммуникативных средств, официальных и неофициальных документов, норм и принципов права, праворазъяснительных и правоприменительных, иных индивидуально-конкретных юридических предписаний и т.д. В своей совокупности они составляют технику разрешения КЮД.

Система конкретных приемов, способов и методов представляет тактику разрешения КЮД. К ним относятся: методы убеждения, поощрения, оказания услуг, выдвижения версий, обмена информацией, принуждения и др.

Сердцевину саморазрешения (как и других форм разрешения КЮД) составляет переговорный процесс.

Процессуальная форма переговоров включает три основные стадии. Суть первой заключается в изложении позиций сторон, внесения ими конкретных предложений для обсуждения. На второй стадии стороны доказывают и аргументируют свои позиции, вносят определенную ясность в спорные вопросы, разрабатывают варианты решений (проектов), которые принимаются за основу дальнейшего обсуждения. На третьей стадии согласовываются конкретные предложения, уточняются детали договоренностей, готовится окончательный вариант соглашения (подробнее о переговорах при разрешении ЮК см. [6. С. 499 – 524; 31. С. 200 – 212; 102; 103 и др]).

В ходе диагностики и оценки КЮД, ведения переговоров, использования соответствующих стратегий, техник и тактик происходит коррекция намеченных целей и планов разрешения конфликта, определяется эффективность действий сторон и принятых ими решений, устанавливаются формы и средства контроля за достигнутыми соглашениями.

Однако окончание переговоров не всегда связано с завершением КЮД. Контрсубъекты могут возвращаться на исходные позиции, возможно обострение противоборства, обращение к посредникам и другим формам разрешения КЮД.

2. Многие КЮД разрешаются путем посредничества. Посредник – это отдельный гражданин (коллектив или организация), который выступает в качестве нейтральной стороны КЮД, содействует в переговорах противоборствующим субъектам, организует их контакт и совместную деятельность, дает консультации, оказывет помощь в обмене информацией и т.д.

В ходе переговоров и разрешения КЮД советы, предложения, рекомендации, выводы и пр. посредников не носят, как правило, обязательного характера и не обеспечиваются мерами государственного или иного воздействия.

Посредник привлекается на любой стадии разрешения КЮД по обоюдному соглашению противоборствующих сторон. Для того, чтобы его деятельность была успешной и эффективной, он должен отвечать определенным требованиям. Во-первых, желательно, чтобы посредником было авторитетное лицо, орган или организация. Во-вторых, он должен обладать определенными знаниями проблемы, навыками и умениями в разрешении КЮД. В-третьих, посредник обязан действовать объективно, избегать субъективизма в разрешении КЮД. В-четвертых, посредник занимает нейтральную позицию при разрешении КЮД, не поддерживает ни одну из противоборствующих сторон, а лишь побуждает их к анализу своих действий и помогает оппонентам принять оптимальные и согласованные решения.

Деятельность посредников регулируется как юридическими предписаниями (нормативными, индивидуальными и т.п.), так и корпоративными, этическими, иными нормами и принципами, позволяющими в определенной степени формализовать применение посредничества при разрешении юридических и иных социальных конфликтов. Например, Американская Арбитражная Ассоциация (ААА) в 1986 году разработала типовые «Правила урегулирования коммерческих споров с помощью посредничества» (см. содержание указанных Правил с изменениями и дополнениями на 1.01. 1992 г. в [101. С. 113 – 114]).

Данные Правила включают следующие разделы:

1. Соглашение сторон.

В случаях, когда стороны в соглашении и договоре обязуются передать возникший или могущий возникнуть спор на рассмотрение посредником при содействии ААА или руководствуясь данными Правилами, они должны считать эти Правила с изменениями и дополнениями на момент передачи спора частью своего соглашения.

2. Возбуждение посредничества.

Стороны могут возбудить посредничество, обратившись непосредственно в ААА или направив письменное заявление с соответствующей платой.

В случае отсутствия совместного заявления или соглашения о посредничестве любая из сторон может обратиться в ААА с просьбой о привлечении другой стороны к посредничеству. На основании такой просьбы ААА связывается с другой стороной с целью получения согласия на вступление в посредничество.

3. Заявление о посредничестве.

Заявление о посредничестве должно содержать краткое изложение сути спора, наименование, адреса и телефоны сторон, а также представителей, если они будут участвовать в урегулировании спора.

Инициативная сторона представляет заявление в двух экземплярах для ААА и одну копию для другой стороны.

4. Назначение посредника.

На основании заявления о посредничестве ААА назначает посредника для урегулирования спора. Обычно назначается единоличный посредник, если стороны не договорились или ААА не определила иначе. Если в соглашении сторон указано конкретное лицо для выполнения функций посредника или способ его назначения, применяются условия соглашения.

5. Требования, предъявляемые к посреднику.

В качестве посредника не может выступать лицо, имеющее материальную или личную заинтересованность в исходе дела. Исключение составляют соглашения сторон. Посредник должен раскрыть обстоятельства, дающие основание полагать о наличии такой заинтересованности. На этом основании ААА заменяет посредника или немедленно сообщает сторонам о полученной информации. В случае их отказа от этого посредника ААА назначает другого. ААА также уполномочена заменить посредника, если назначенный не в состоянии приступить к выполнению своих обязанностей немедленно.

6. Бездеятельность посредника.

В случаях, когда посредник не желает или не может выполнять свои функции, ААА назначает другого посредника, если стороны не договорились иначе.

7. Представительство.

Стороны могут иметь в качестве представителей любое лицо по своему выбору. Имена и адреса представителей должны быть сообщены письменно каждой стороне и ААА.

8. Время и место посредничества.

Посредник назначает время для каждого заседания. Урегулирование спора должно проходить в соответствующем региональном офисе ААА или другом подходящем месте по договоренности между сторонами и посредником.

9. Определение предмета спора.

По крайней мере, за десять дней до начала первого заседания каждая сторона должна представить посреднику краткий меморандум с изложением своей позиции по всем разногласиям, которые должны быть урегулированы. По усмотрению посредника стороны могут обменяться данной информацией.

К началу первого заседания посредник должен получить всю информацию, необходимую для выяснения разногласий сторон. Посредник может потребовать от сторон предоставления дополнительных материалов.

10. Полномочия посредника.

Посредник не принуждает стороны к какому-либо решению, но оказывает им содействие в достижении взаимовыгодного соглашения. Посредник вправе вести переговоры с обеими сторонами или с каждой из них в отдельности, давать письменные или устные рекомендации по урегулированию разногласий. В необходимых случаях с согласия сторон посредник может запросить заключение эксперта по вопросам, касающимся специальных познаний. Предложение о назначении экспертизы может исходить как от посредника, так и от сторон.

Посредник вправе окончить процедуру посредничества в любое время, если, по его мнению, дальнейшие усилия по урегулированию спора не приведут к достижению соглашения между сторонами.

11. Негласность процедуры.

Урегулирование спора происходит в закрытых заседаниях, где присутствуют стороны и их представители. Другие лица могут присутствовать только с общего разрешения сторон и согласия посредника.

12. Конфиденциальность.

Конфиденциальная информация, ставшая известной посреднику от сторон или свидетелей в ходе урегулирования разногласий, не может быть им разглашена. Все записи, отчеты, другие документы, полученные посредником, должны быть сохранены в тайне. Посредник не может быть принужден к их раскрытию или даче свидетельских показаний в каком-либо обязательном процессе или судебном заседании по делу, которое он рассматривал.

Стороны должны сохранять конфиденциальность посредничества и не использовать в арбитражном, судебном или ином процессе в качестве доказательства:

а) выраженные мнения или предложения, сделанные другой стороной относительно возможного способа урегулирования конфликта;

б) уступки, сделанные другой стороной в ходе посредничества;

в) выраженные мнения и предложения, сделанные посредником, или

г) тот факт, что другая сторона выражала желание принять или не принять предложение посредника по урегулированию спора.

13. Недопустимость стенографических записей.

Не допускается ведение стенографических записей в ходе посредничества.

14. Окончание посредничества.

Посредничество должно быть оконченным:

а) оформлением достигнутого соглашения сторон;

б) письменным заявлением посредника о том, что дальнейшие усилия по урегулированию спора не имеют смысла;

в) письменным заявлением сторон или одной из них о прекращении процедуры посредничества.

15. Освобождение от ответственности.

Ни ААА, ни посредник не являются обязательными участниками в судебном разбирательстве дела, по которому велось посредничество.

Ни ААА, ни посредник не несут ответственности перед сторонами за какое-либо действие или бездействие в связи осуществлением посредничества по данным Правилам.

16. Толкование и применение Правил.

Посредник должен толковать и применять данные Правила в пределах, устанавливающих его полномочия и ответственность. Все другие положения интерпретируются и применяются ААА.

17. Расходы.

Расходы, понесенные свидетелем, оплачиваются стороной, его вызвавшей. Все другие расходы по ведению посредничества, включая проведение экспертиз, возлагаются на стороны в равных долях, если они не договорились иначе (цит. по кн. [101. С. 113 – 114]).

Посредничество может быть урегулировано с помощью этических норм и принципов. Так, в октябре 2002 г. Российский союз промышленников и предпринимателей (РСПП) принял «Хартию деловой и корпоративной этики» и образовал комиссию по корпоративной этике. Данная комиссия предлагает конфликтующим сторонам (предпринимателям) выбрать из ее состава посредника, который помог бы найти некое компромиссное решение. Это решение выносится с учетом соблюдения соответствующих этических правил и договоренностей самих сторон. Если соглашение через посредника не будет достигнуто, то возможно разрешение конфликта тремя арбитрами – членами данной комиссии (см., например, [52. 2002. 25 окт.]).

В случае закрепления правил поведения посредника в нормативных правовых актах или договорах, его права и обязанности, а также временные и пространственные границы деятельности, соответствующие процедуры являются для сторон обязательными. Так, в соответствии со статьей 403 ТК РФ, если коллективный трудовой спор не разрешен примирительной комиссией, то, после составления примирительной комиссией протокола разногласий, стороны коллективного трудового спора могут в течение трех рабочих дней пригласить посредника. При необходимости стороны коллективного трудового договора могут обратиться в Службу по урегулированию коллективных трудовых споров за рекомендацией кандидатуры посредника. Если в течение трех рабочих дней стороны коллективного трудового спора не достигли соглашения относительно кандидатуры посредника, то они приступают к созданию трудового арбитража.

Порядок рассмотрения коллективного трудового спора с участием посредника определяется соглашением сторон коллективного трудового спора с участием посредника.

Посредник имеет право запрашивать у сторон коллективного трудового спора и получать от них необходимые документы и сведения, касающиеся этого спора.

Рассмотрение коллективного трудового спора с участием посредника осуществляется в срок до семи рабочих дней со дня его приглашения (назначения) и завершается принятием сторонами коллективного трудового спора согласованного решения в письменной форме или составлением протокола разногласий.

В юридической литературе в процессуальной форме посредничества при разрешении юридических конфликтов выделяется пять стадий: «1) соглашение сторон на возбуждение посредничества; 2) назначение посредника; 3) анализ и диагностика конфликта посредником; 4) разбирательство дела (выяснение позиций одной и другой стороны, слушание дела); 5) оформление соглашения» [31. С. 225].

На наш взгляд, к указанным следует добавить еще две относительно самостоятельные стадии: а) стадию определения качества и эффективности принятого решения и б) стадию контроля за соблюдением достигнутого соглашения.

3. Следующей формой разрешения КЮД является негосударственный арбитраж. В переводе с французского термин «arbitrage» означает третейский суд (см. [74. С. 69]).

Порядок образования и деятельности третейских судов, находящихся на территории России, в настоящее время регулируется федеральным законом «О третейских судах в Российской Федерации» от 24 июля 2002 г. (СЗ РФ. 2002. № 30. Ст. 3019). В соответствии с указанным законом могут быть образованы постоянно действующий третейский суд или третейский суд для решения конкретного спора.

По соглашению сторон, заключенному в письменной форме, в третейский суд передается любой спор, вытекающий из гражданских правоотношений, если иное не установлено федеральным законом. Третейское соглашение может быть заключено сторонами в отношении всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между оппонентами в связи с каким-либо конкретным правоотношением. Третейское соглашение о разрешении спора по договору, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (договор присоединения), действительно, если такое соглашение заключено после возникновения оснований для предъявления иска. Третейское соглашение в отношении спора, который находится на разрешении в суде общей юрисдикции или арбитражном суде, может быть заключено до принятия решения по спору компетентным судом.

Постоянно действующие третейские суды образуются торговыми палатами, биржами, общественными объединениями предпринимателей и потребителей, иными организациями – юридическими лицами, созданными в соответствии с российским законодательством, их объединениями (ассоциациями, союзами) и действуют при этих организациях – юридических лицах.

Следует особо отметить, что постоянно действующие третейские суды не могут быть образованы при федеральных органах государственной власти, органах государственной власти субъектов федерации и органах местного самоуправления.

Организация – юридическое лицо, образовавшее постоянно действующий третейский суд, направляет в компетентный суд, осуществляющий судебную власть на той территории, где расположен постоянно действующий третейский суд, копии документов, свидетельствующих об образовании постоянно действующего третейского суда.

Порядок образования третейского суда для разрешения конкретного спора определяется по соглашению сторон. Если стороны не договорились об ином, то формирование состава третейского суда для разрешения конкретного спора производится в следующем порядке:

а) при формировании состава третейского суда, состоящего из трех судей, каждая сторона избирает одного судью, а два избранных таким образом третейских судьи избирают третьего судью.

Если одна из сторон не избирает третьего судью в течение 15 дней после получения просьбы об этом от другой стороны или два избранных судьи в течение 15 дней после их избрания не избирают третьего судью, то рассмотрение спора в третейском суде прекращается, и данный спор может быть передан на разрешение компетентного суда;

б) если спор подлежит разрешению третейским судьей единолично и после обращения одной стороны к другой с предложением об избрании третейского судьи стороны в течение 15 дней не избирают третейского судью, то рассмотрение спора в третейском суде прекращается и данный спор может быть передан на разрешение компетентного суда.

Третейское разбирательство осуществляется на основе определенных принципов и норм. Так, в соответствии со ст. 18 ФЗ от 24.07.2002 г. КЮД разрешается при соблюдении принципов законности, конфиденциальности, независимости и беспристрастности третейских судей, диспозитивности, состязательности и равноправия сторон.

Третейский суд разрешает споры на основании конкретных норм, которые содержатся в Конституции РФ, федеральных и иных законах, нормативных указах Президента РФ и постановлениях Правительства РФ, нормативных правовых актах федеральных органов исполнительной власти, нормативных правовых актах субъектов федерации и органов местного самоуправления, международных договорах и иных нормативных правовых актах, действующих на территории России.

Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

Третейский суд может принимать решения в соответствии с условиями определенных договоров и с учетом обычаев делового оборота. Если отношения сторон прямо не урегулированы нормами права или соглашением сторон и отсутствует применимый к этим отношениям обычай делового оборота, то третейский суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм разрешает спор, исходя из общих начал и смысла закона, иных нормативных-правовых актов (аналогия права).

Третейский суд осуществляет третейское разбирательство в соответствии с правилами постоянно действующего третейского суда, если стороны не договорились о применении других правил третейского разбирательства. Указанные правила закреплены в уставах, положениях и регламентах, утверждаемых организацией – юридическим лицом, образовавшим постоянно действующий третейский суд. Они регулируют порядок разрешения спора в третейском суде, включающий правила обращения в третейский суд, избрание (назначение) третейских судей и процедуру третейского разбирательства.

Третейский суд для разрешения конкретного спора осуществляет разбирательство в соответствии с правилами, согласованными сторонами.

В части, не согласованной сторонами, не определенной правилами постоянно действующего третейского суда и законом, нор­мы третейского разбирательства определяются третейским судом.

В законе сформулированы требования, которые предъявляются к третейскому судье. Третейским судьей избирается (назначается) физическое лицо, способное обеспечить беспристрастное разрешение спора, прямо или косвенно не заинтересованное в исходе дела, являющееся независимым от сторон и давшее согласие на исполнение обязанности судьи.

Третейский судья, разрешающий спор единолично, должен иметь высшее юридическое образование. В случаях коллегиального разрешения спора высшее юридическое образование должен иметь председатель состава суда. Требования, предъявляемые к квалификации третейского судьи, могут быть согласованы сторонами непосредственно или определены правилами третейского разбирательства. Третейским судьей не может быть:

– физическое лицо, не обладающее полной дееспособностью либо состоящее под опекой или попечительством;

– физическое лицо, имеющее судимость либо привлеченное к уголовной ответственности;

– физическое лицо, полномочия которого в качестве судьи суда общей юрисдикции или арбитражного суда, адвоката, нотариуса, следователя, прокурора или другого работника правоохранительных органов были прекращены в установленном законом порядке за совершение проступков, несовместимых с его профессиональной деятельностью;

– физическое лицо, которое в соответствии с его должностным статусом, определенным федеральным законом, не может быть избрано (назначено) третейским судьей.

Стороны могут определить число третейских судей, которое должно быть нечетным. Если они не договорились об ином, то для разрешения конкретного конфликта избираются (назначаются) три третейских судьи. В том случае, когда правилами постоянно действующего третейского суда не определено число третейских судей, то избирается (назначается) три третейских судьи.

Разрешение КЮД в третейском суде осуществляется в рамках искового производства, т.е. истец излагает свои требования в исковом заявлении, которое в письменной форме передается в третейский суд. Копии заявления направляются ответчику.

В исковом заявлении должны быть указаны:

– дата заявления;

– наименования и места нахождения организаций, являющихся сторонами;

– фамилии, имена, отчества, даты и места рождения, места жительства и места работы граждан-предпринимателей и граждан, являющихся сторонами третейского разбирательства;

– обоснование компетенции третейского суда;

– требования истца;

– обстоятельства, на которых истец основывает свои требования;

– доказательства, подтверждающие основания исковых требований;

– цена иска;

– перечень прилагаемых к исковому заявлению документов и иных материалов.

Исковое заявление должно быть подписано истцом или его представителем. В случае, если исковое заявление подписано представителем истца, к заявлению должна быть приложена доверенность или иной документ, удостоверяющий полномочия представителя.

Правилами третейского разбирательства могут быть предусмотрены дополнительные требования к содержанию искового заявления.

Ответчик вправе представить истцу и в третейский суд отзыв на исковое заявление, изложив в нем свои возражения против иска. Отзыв на исковое заявление представляется истцу и в третейский суд в порядке и сроки, которые предусмотрены правилами третейского разбирательства.

В ходе третейского разбирательства сторона вправе изменить или дополнить свои исковые требования или возражения против иска.

Ответчик вправе предъявить истцу встречный иск при условии, что существует взаимная связь встречного требования с требованиями истца, а также при условии, что встречный иск может быть рассмотрен судом в соответствии с третейским соглашением. Встречный иск может быть предъявлен в ходе третейского разбирательства до принятия решения третейским судом, если сторонами не согласован иной срок для предъявления встречного иска.

Каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на обоснование своих требований и возражений. Третейский суд вправе, если сочтет представленные доказательства недостаточными, предложить сторонам представить дополнительные доказательства. Каждой стороне должны быть предоставлены равные возможности для изложения своей позиции и защиты своих прав и интересов.

Если стороны не договорились об ином, то третейский суд может назначить экспертизу для разъяснения возникающих при разрешении конфликта вопросов, требующих специальных познаний, и потребовать от любой из сторон представления необходимых для проведения экспертизы документов, иных материалов или предметов.

После исследования обстоятельств дела третейский суд большинством голосов судей, входящих в состав третейского суда, принимает решение. По ходатайству сторон суд может принять решение об утверждении мирового соглашения, если мировое соглашение не противоречит законам и иным нормативным правовым актам и не нарушает прав и законных интересов других лиц.

Стороны, заключившие третейское соглашение, принимают на себя обязанность добровольно исполнять решения третейского суда. Причем стороны и третейский суд прилагают все усилия к тому, чтобы решение суда было юридически исполнимо.

Если в третейском соглашении не предусмотрено, что решение третейского суда является окончательным, то решение третейского суда может быть оспорено участвующей в деле стороной путем подачи заявления об отмене решения в компетентный суд (суд общей юрисдикции, арбитражный суд и т.п.) в течение трех месяцев со дня получения стороной, подавшей заявление, решения третейского суда.

В случаях, когда решение третейского суда не исполнено добровольно в установленный срок, то оно подлежит принудительному исполнению, которое осуществляется по правилам исполнительного производства, действующим на момент исполнения решения третейского суда, на основе выданного компетентным судом исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда.

4. К негосударственным формам относится разрешение КЮД общественными движениями (организациями, союзамии т.п.). Так, в соответствии со ст. 370 ТК РФ общероссийские профессиональные союзы и их объединения могут создавать правовые и технические инспекции труда, которые наделяются полномочиями, предусмотренными положениями, утверждаемыми общероссийскими профессиональными союзами и их объединениями. Такие же инспекции могут создавать межрегиональные, а также территориальные объединения (ассоциации), организации профессиональных союзов, действующие на территории субъекта федерации. Последние принимают положения в соответствии с типовым положением соответствующего общероссийского объединения профессиональных союзов.

В ст. 370 ТК РФ и конкретных положениях о правовых и технических инспекциях труда профсоюзов закрепляются определенные права профсоюзных инспекторов труда и уполномоченных (доверенных) лиц по охране труда. В частности, они имеют право принимать участие в рассмотрении трудовых конфликтов, связанных с нарушением законодательства об охране труда, обязательств, предусмотренных коллективными договорами и соглашениями, а также с изменением условий труда.

5. Существуют смешанные (общественно-государст­вен­ные и т.п.) формы разрешения КЮД.

1) В соответствии со ст. 385 ТК РФ, если работник самостоятельно или с участием своего представителя не урегулировал разногласия при непосредственных переговорах с работодателем, то индивидуальный трудовой спор рассматривается комиссией по трудовым спорам. Она, как известно, образуется по инициативе работников и (или) работодателя из равного числа представителей работников и работодателей. Представители работников в комиссию по трудовым спорам избираются общим собранием (конференцией) работников организации или делегируются пред­ставительным органом работников с последующим утверждением на общем собрании (конференции) работников организации. Представители же работодателей назначаются в комиссию руководителем организации. По решению общего собрания работников комиссии по трудовым спорам могут быть образованы в структурных подразделениях организации. Эти комиссии образуются и действуют на тех же основаниях, что и трудовые комиссии по трудовым спорам организации. Организационно-техническая деятельность комиссии по трудовым спорам осуществляется работодателем.

Процессуальная форма рассмотрения индивидуальных трудовых споров, порядок принятия, исполнения и обжалования решений комиссией по трудовым спорам, а также перенесение рассмотрения индивидуального трудового конфликта в суд достаточно подробно регламентируется ст. 381 – 390 ТК РФ.

2) Коллективные трудовые конфликты могут быть разрешены примирительной комиссией и (или) трудовым арбитражем. Примирительная комиссия создается в срок до трех рабочих дней с момента начала коллективного трудового спора. Решение о ее создании оформляется соответствующим приказом (распоряжением) работодателя и решением представителя работников.

Примирительная комиссия формируется из представителей сторон коллективного трудового спора на равноправной основе. Стороны коллективного трудового спора не вправе уклоняться от создания примирительной комиссии и участия в ее работе.

Коллективный трудовой спор должен быть рассмотрен примирительной комиссией в срок до пяти рабочих дней с момента издания приказа (распоряжения) о ее создании. Указанный срок может быть продлен при взаимном согласии сторон, что оформляется протоколом. Решение примирительной комиссией принимается по соглашению сторон коллективного трудового спора, оформляется протоколом, имеет для сторон этого спора обязательную силу и исполняется в порядке и сроки, которые установлены решением данной комиссии.

При недостижении согласия в примирительной комиссии стороны коллективного трудового спора продолжают примирительные процедуры с участием посредника и (или) в трудовом арбитраже (см. ст. 402 ТКРФ).

3) Трудовой арбитраж представляет собой временно действующий орган рассмотрения коллективного трудового спора, который создается в случае, если стороны конфликта заключили соглашение в письменной форме об обязательном выполнении его решений.

Трудовой арбитраж создается сторонами коллективного трудового спора и Службой по урегулированию коллективных трудовых споров в срок не позднее трех рабочих дней со дня окончания рассмотрения коллективного трудового спора примирительной комиссией или посредником.

Создание трудового арбитража, его состав, регламент, полномочия оформляются соответствующим решением работодателя, представителя работника и указанной Службой.

Коллективный трудовой спор рассматривается в трудовом арбитраже с участием представителей сторон этого спора в срок до пяти рабочих дней со дня его создания.

Трудовой арбитраж рассматривает обращения сторон коллективного трудового конфликта; получает необходимые документы и сведения, касающихся этого спора; информирует в случае необходимости органы государственной власти и органы местного самоуправления о возможных социальных последствиях коллективного трудового спора; разрабатывает рекомендации по существу коллективного трудового конфликта.

Рекомендации трудового арбитража по урегулированию коллективного трудового конфликта передаются сторонам этого конфликта в письменной форме (см. ст. 404 ТК РФ).

6. Наиболее существенной и развитой государственной формой разрешения КЮД является осуществление правосудия (конституционного, гражданского, арбитражного, уголовного) компетентными органами.

1) Конституционное правосудие в России осуществляется конституционными и уставными судами. Так, в соответствии со ст. 125 Конституции РФ Конституционный Суд РФ разрешает КЮД, которые возникают между:

– федеральными органами государственной власти;

– органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов федерации;

– высшими государственными органами субъектов Российской Федерации;

– государственными органами и гражданами.

Полномочия, порядок образования и деятельности Конституционного Суда РФ (в частности по разрешению КЮД) подробно регламентируются федеральным конституционным законом «О Конституционном Суде Российской Федерации».

2) Гражданское судопроизводство регулирует порядок разрешения юридических конфликтов, возникающих в гражданских, семейных, трудовых и иных правоотношениях, а также рассмотрение дел, возникающих из административно-правовых отношений и дел особого производства. Дела, возникающие из административно-правовых отношений, и дела особого производства рассматриваются по общим правилам гражданского судопроизводства за отдельными изъятиями, установленными российским законодательством.

Подробно полномочия, порядок образования и деятельности судов общей юрисдикции по разрешению КЮД осуществляются по гражданским процессуальным законам (ГПК РФ и т.п.), действующим во время разбирательства соответствующих дел, совершения отдельных процессуальных действий или исполнения решений суда.

3) Арбитражное судопроизводство осуществляется в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности путем разрешения экономических споров и рассмотрения иных дел, отнесенных к компетенции арбитражных судов Арбитражным про­цессуальным кодексом РФ и другими федеральными законами, по правилам, установленным законодательством о судопроизводстве в арбитражных судах. Новый АПК РФ от 24 июля 2002 г. подробно определяет задачи судопроизводства в арбитражных судах, принципы их деятельности, состав, компетенцию, права и обязанности субъектов и участников процесса, доказательства и процедуры доказывания, производство в арбитражном суде первой инстанции, особенности производства по отдельным категориям дел, по пересмотру судебных актов арбитражных судов, по делам, связанным с исполнением судебных актов арбитражных судов и т.д.

4) Уголовное судопроизводство призвано разрешать КЮД, связанные с уголовным преследованием виновных лиц и назначением виновным справедливого наказания, а также с отказом от уголовного преследования невиновных и освобождением их от наказания, реабилитацией каждого, кто необоснованно подвергся уголовному преследованию.

УПК РФ от 18 декабря 2001 г. в качестве исходных закрепляет положения о том, что уголовное судопроизводство имеет своим назначением:

– защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений;

– защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод (ст. 6 УПК РФ).

Подробно технологии разрешения различных типов, видов и подвидов КЮД конституционными и уставными судами, арбит­ражными судами и судами общей юрисдикции рассматриваются в соответствующих научных дисциплинах на уровне докторских и кандидатских диссертаций, монографий и статей, учебников и учебных пособий, тезисов докладов и т.д.

Большая роль в урегулировании ЮК принадлежит прокуратуре, органам внутренних дел и другим правоохранительным органам, которые в своей деятельности используют переговоры, посредничество, мировые соглашения и иные формы разрешения КЮД.

В силу ограниченного объема работы мы практически не затронули богатейший зарубежный и международный опыт разрешения КЮД, где существуют достаточно оригинальные технологии, которые с учетом некоторых особенностей в экономической, политической, социальной, духовной, юридический и других сферах общественной жизни можно использовать в российской правовой системе.

В данной книге отражены лишь отдельные аспекты технологии разрешения КЮД, намечены основные направления ее изучения. Для создания полномасштабной и объективной концепции, имеющей существенное теоретическое и практически-прикладное значение, требуется комплексный подход большого и организационно сплоченного коллектива ученых (юристов, социологов, психологов, политологов и т.п.). Необходимость подобного рода исследований обусловлена ярко выраженной тенденцией к увеличению ЮК во всех странах мира, в том числе и в России.

Глава 25. Иные разновидности юридической антикультуры (некоторые уточнения методологического и теоретического характера)

В правоведении в последние годы особенно интенсивно изучаются такие разновидности ЮАК, как теневое право, юридическая демагогия, нигилизм, фетишизм и другие. Вклад отечественных ученых в этой области довольно значителен. Не всегда, однако, соответствующие работы выдержаны в строго научном плане. Существует немало погрешностей методологического характера, которые не способствуют выработке оптимальных направлений, способов и средств предупреждения, минимизации и устранения разнообразных юридических аномалий. Кратко покажем это на исследовании отдельных феноменов.

25.1. «Теневое право»

В 2002 г. под таким названием (без кавычек) в Нижнем Новгороде была опубликована книга В.М. Баранова [1]. Во введении он пишет: «Наименование темы книги, по всей видимости, не может не вызвать недоумения и даже некоторого раздражения у значительного числа юристов (согласен. – В.К.).

…Феномен «теневое право» до сих пор относится к числу не исследованных проблем, как общей теории права и государства, так и отраслевых юридических наук» [1. С. 4.].

С последним тезисом автора не согласен. В качестве основных разновидностей теневого права он выделяет «преступное право» (с. 26 и след.), «правовую демагогию» (с. 116 и след.) и «правовой нигилизм» (с. 134 и след.). Это же ни какое не право (ни позитивное, ни теневое), а разновидности юридической патологии, проявления ЮАК. Указанные негативные феномены (за исключением, пожалуй, юридической демагогии) достаточно подробно исследуются отечественными и зарубежными учеными – юристами.

Какие же существенные признаки теневого права выделяет автор?

«Первый признак. Теневое право – проявление юридического плюрализма. Выдвигая этот признак, мы исходим из того, что государство не обладает исключительной монополией на право» [1. С. 5].

С этим положением трудно спорить, если иметь в виду, что нормативные правовые акты (договоры и т.п.) издают и негосударственные организации (органы местного самоуправления, хозяйствующие субъекты и т.д.

По поводу же идеи юридического плюрализма, которая в работе В.М. Баранова является методологически исходной, можно отметить следующее: никакой новации в таком подходе мы не видим. Концепция юридического плюрализма начала складываться в конце XIX – начале XX века. У ее истоков стояли Жени, Эрлих, Петражицкий, Вебер, Гурвич и другие. Наиболее полно она представлена в фундаментальном труде итальянского юриста С.Романо «Правовой порядок» (1918). В 1935 г. Гурвич писал о многочисленных центрах, вырабатывающих право: государствах, международных организациях, профсоюзах, кооперативах, трестах и предприятиях (см. [3. С. 180]).

Ж. Карбонье, анализируя теории аналитического плюрализма, кроме позитивного права, входящего в правовую систему общества, выделяет так называемые «инфраюридические явления». К последним он относит: «фольклорное право» (чаще всего «осколки» очень старого права, которые сохранились в народной среде в виде местных и устных обычаев, единственной санкцией за несоблюдение которых служат ирония и насмешка), «детское право» (правила, которые навязаны ребенку обществом взрослых в семье, школе и на улице, а также подражания «юридическим играм» родителей и знакомых) и «вульгарное право» (смесь местных обычаев с элементами заимствованными в искаженном, деформированном виде в праве государства). «В глазах юристов,– по мнению Ж. Карбонье, – это явление (вульгарное право. – В.К.) фактическое, а не юридическое, поэтому они не занимаются им» (см. [3. С. 186 – 194].

На наш взгляд, методологически существенным является следующее положение, изложенное в работе Ж. Карбонье. «И хотя инфраюридические явления похожи на юридические, они отличны от них по существу. Не подошли ли мы здесь к плюралистической иллюзии? Плюрализму казалось, что он отражает борьбу двух правовых систем. Но то, что он получил в результате и показал нам, – это столкновение правовой системы с тенью другой» [3. С. 184]. Нам теперь ясно, почему книга В.М. Баранова названа «Теневое право» (в определенном контексте синонимом слова «тень» является иллюзия, «видимость». То есть, когда мы говорим о теневом праве, то подразумеваем видимость права, «не – право»).

Однако продолжим рассмотрение других признаков теневого права, которые выделяются В.М. Барановым, чтобы еще раз убедиться в спорности и двусмысленности используемого им юридико-плюралистического подхода.

«Второй признак. Теневое право – специфическая форма неправа… Мне кажется, – пишет автор, – что теневое право «выбивается» из раздела негативного права. Оно – право совсем другого рода и иной природы. Теневое право и содержательно, и формально более отдалено от официального, как позитивного, так и негативного. Оно – неправо особого вида, может быть, даже четвертая форма неправа, которую Г.В. Гегель (он, как известно, обозначил три основных формы неправа) не заметил, либо не счел нужным выделять» [1. С. 10].

Напомним, что Гегель считал первой формой «непреднамеренное неправо» (характерно для субъектов с наивным и неразвитым правосознанием, не видящих разницы между правом и его противоположностью, когда они считают правом все то, чего они желают, к чему стремится их воля). Вторая форма неправа, по его мнению, это «сознательный обман», позволяющий, как правило, властвующим субъектам создавать видимость права для других с тем, чтобы те не замечали подмены. К третьей форме неправа Гегель относил «преступления» (подробнее об этом см. [2. С. 14 – 20]).

«Третий признак. Теневое право – разновидность негативного неофициального права» [1. С. 10]. Причем теневое право не может, оказывается, быть «абсолютно негативным феноменом». Это связано с тем, что возникновение и становление теневого права происходило и происходит через организационно-деловые обычаи и обыкновения» [1. С. 16].

«Четвертый признак. Теневое право – своеобразный свод директивных установлений, обязательных к исполнению предписаний, регламентирующих все этапы противоправной деятельности… Пятый признак. По форме теневое право представляет собой конгломерат либо устных суждений, либо символических знаков, жестов, ритуалов, либо письменных «воровских установок», либо демонстративных конкретных поступков людей… Шестой признак. Специфична «санкционная защита» правил теневого права. За нарушения в преступных сообществах, как известно, применяются следующие санкции: моральные (обсуждение на «сходке», замечание, пощечина); материальные (штраф, пени, конфискация); физические (избиение, насильственное мужеложство, убийство («спросить с гада»)… Седьмой признак. Велика и своеобразна социальная опасность теневого прав. Упрочение традиционных «воровских понятий» и вновь нарождающихся криминальных традиций – высокозначимый внутренний фактор, определяющий (наряду с рецидивом, профессионализацией преступников) рост преступности и развития криминальной ситуации в целом в стране. Теневое право – основа воспроизводства преступной сферы» [1. С. 16, 18].

Такое «обильное» цитирование было необходимо с целью показать основные признаки теневого права, не исказив при этом мысль автора, а также наглядно продемонстрировать читателям, что под теневым правом в указанной книге понимается, по нашему глубокому убеждению, «не – право», то есть один из существенных элементов ЮАК.

В отличие от права «негативное право» или «не – право» имеет, на наш взгляд, свои следующие черты. Это:

а) декларативность нормативно-правовых предписаний (норм, принципов права и др.), которая обусловлена неверным отражением в них реальной действительности и необеспеченностью соответствующими ресурсами (информационными, финансовыми, организационными, юридическими и т.д.), в том числе и мерами государственного и иного принуждения (даже, например, конституционные нормы и принципы, провозгласившие Россию демократическим и правовым государством, права и свободы человека – высшей ценностью, неприкосновенность личности и т.п., на современном этапе развития общества относятся к благим пожеланиям);

б) хаотичность (бессистемность) издаваемых нормативных правовых актов, их пробельность и противоречивость, несовершенство содержания и формы (например, в настоящее время только на федеральном уровне принято 550 нормативных правовых актов, в том числе 45 законов, 5 кодексов, более 140 постановлений Правительства РФ, 15 указов Президента РФ, большой массив ведомственных актов, ратифицировано 16 основополагающих Международных конвенций в области охраны окружающей среды, в которых накопилось много разночтений и коллизий, мешающих развитию рыночных механизмов природопользования и охраны окружающей среды);

в) неадекватность отражения в нормативных правовых актах экономических и социальных, частных и публичных, личных и коллективных, государственных и иных интересов (например, несовершенство законодательства, регулирующего предпринимательскую деятельность и налогообложение, является серьезным «тормозом» для вложения инвестиций в различные сферы жизнедеятельности российского общества);

г) «верховенство» (реальное, а не формальное) «ведомственного права», выхолащивающего сущность, собственную и инструментальную ценность конституционных и обычных законов;

д) наличие огромного массива устаревших, но до сих пор не отмененных нормативных правовых актов;

е) противоречивость в правовом регулировании однотипных общественных отношений нормами национального (внутригосударственного) и международного (общего и регионального) права;

ж) существование (в прошлом и настоящем времени) нормативно-правовых предписаний и актов, нарушающих идеи и состояния свободы и ответственности, справедливости и равенства, гуманизма, личной и общественной безопасности (например, постановление ЦИК и СНК СССР от 7 августа 1932 г. «Об охране имущества государственных предприятий, колхозов и кооперации и укреплении общественной (социалистической) собственности» и постановление ЦИК СССР от 1 декабря 1934 г. «О порядке ведения дел о подготовке и совершении террористических актов», по сути дела, легализовали государственный произвол).

Можно выделить и другие черты «не – права», позволяющие обстоятельно и глубже исследовать его природу и дисфункции, место и роль среди других юридических аномалий.

Таким образом, под «не – правом» нужно понимать хаотичную совокупность общеобязательных нормативно-правовых предписаний, внешне выраженную в нормативных правовых актах, договорах и других формально – юридических источниках, слабо обеспеченную мерами государственного и иного воздействия (финансового, информационного, организационного и т.п.), искажающую идеи и состояния свободы и ответственности, справедливости и равенства, гуманизма и общественного порядка (безопасности), негативно отражающуюся на эффективности и качестве правового регулирования поведения людей, их коллективов и организаций.

Причин появления «негативного права» много: внутренних и внешних, объективных и субъективных, индивидуальных и надындивидуальных, организационных и иных. Хотелось бы обратить внимание лишь на серьезные изъяны в правотворческой технике, тактике и стратегии, юридической технологии в целом, ведущие к безграмотному отражению в нормативных правовых актах и других формально-юридических источниках реально существующих общественных отношений. Творцами «не – права» в данном случае являются, как правило, носители юридической антикультуры.


Дата добавления: 2014-12-03; просмотров: 24; Нарушение авторских прав







lektsii.com - Лекции.Ком - 2014-2021 год. (0.049 сек.) Все материалы представленные на сайте исключительно с целью ознакомления читателями и не преследуют коммерческих целей или нарушение авторских прав
Главная страница Случайная страница Контакты