В.А. БЕЛОВ 2 страница

1) попытка возродить наименование "альтернативное управомочие" для замены хотя и закрепившегося, но неточного термина "факультативное обязательство" (И.Б. Новицкий, 1950) <1>;

--------------------------------

<1> См.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 128 - 129. Любопытно, что в 1920-х гг. Иван Борисович уже предлагал традиционному терминологическому обозначению замену, но иную - факультативная обязанность (см.: Новицкий И.Б. Обязательственное право. I. Общие положения: Комментарий к ст. 106 - 129 ГК РСФСР 1922 г. М., 1925. С. 24).

2) признание возможности заключить соглашение об исполнении конклюдентными действиями - фактическим принятием заменяющего предмета (Л.А. Лунц, 1950) <1>;

--------------------------------

<1> См.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 272.

3) различение добровольного и вынужденного принятия замены исполнения с признанием последнего ненадлежащим исполнением (В.И. Кофман, 1968) <1>;

--------------------------------

<1> См.: Советское гражданское право: Учебник. Т. 1 / Отв. ред. О.А. Красавчиков. С. 452 - 453.

4) наряду с противопоставлением факультативных обязательств альтернативным - также указание на факторы, объединяющие одни с другими: (а) возможность прекращения обязательства одним из нескольких различных действий (В.П. Грибанов, 1969) <1>; (б) конкретизация предоставления в ходе исполнения (Н.И. Коваленко, 1979) <2>;

--------------------------------

<1> См.: Гражданское право: Учебник. Т. I / Отв. ред. П.Е. Орловский, С.М. Корнеев. С. 436.

<2> См.: Советское гражданское право: Учебник. Т. I / Под ред. В.П. Грибанова, С.М. Корнеева. С. 445.

5) выявление причины, по которой должник выговаривает себе право на факультативное предоставление, - вероятная будущая затруднительность или невозможность исполнения обязательства (В.П. Грибанов, 1969) <1> субъективного происхождения и свойства (З.И. Цыбуленко, 1991) <2>;

--------------------------------

<1> "Факультативным будет, например, обязательство, по которому плотник обязался произвести ремонт дома, а собственник дома обязался передать ему в качестве платы 50 кг яблок из будущего урожая в своем саду, а если урожай будет плохой, то уплатить 40 руб." (Там же. С. 436) (выделено мной. - В.Б.). Таким образом, по сути было установлено, что условие о праве факультативного предоставления выполняет страховую, или, по современной биржевой терминологии, хеджирующую функцию.

<2> "Факультативными называются те обязательства, в которых должник обязан передать определенный предмет. В случае, если это сделать невозможно, он может заменить предмет" (Советское гражданское право: Учебник. Т. 1 / Под ред. Ю.Х. Калмыкова, В.А. Тархова. С. 355) (выделено мной. - В.Б.).

6) неразрывная увязка института замены исполнения с нарушением обязательства - неисправностью должника, т.е. фактически признание его правоохранительного характера (В.А. Мусин, 1971) <1>;

--------------------------------

<1> См.: Советское гражданское право: Учебник. Т. 1 / Под ред. О.С. Иоффе, Ю.К. Толстого, Б.Б. Черепахина. С. 403; 2-е изд. / Отв. ред. В.Т. Смирнов, Ю.К. Толстой, А.К. Юрченко. С. 358.

7) терминологическое противопоставление правового положения должника в альтернативном и факультативном обязательствах: в первом оно обозначено как право выбора, во втором - как право замены (О.С. Иоффе, 1975) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Иоффе О.С. Указ. соч. С. 93.

Разумеется, был также приведен ряд новых примеров факультативных обязательств, как-то обязательства: (1) заплатить за ремонт дома передачей 50 кг яблок или (если будет плохой урожай) заменить его исполнение уплатой 40 руб. (В.П. Грибанов); (2) колхоза, занявшего известное количество ржи, возвратить рожь либо заменить исполнение возвратом такого же количества ячменя (В.А. Мусин); (3) "...заключив договор о продаже телевизора "Радий", продавец оговаривает за собой право передать вместо него телевизор "Рубин" (В.И. Кофман); (4) передать телевизор с условием, что должник вправе заменить телевизор холодильником (З.И. Цыбуленко). С учетом возникновения новаторского направления сюда же можно отнести ряд примеров замены исполнения: поставка (1) вместо копченой рыбы свежемороженой (С.В. Занковская) <1>; (2) вместо товаров одного ассортимента товаров другого ассортимента (В.И. Кофман); (3) вместо грибов консервированных - грибов маринованных (В.А. Мусин) и др.

--------------------------------

<1> См.: Советское гражданское право: Учебник. Ч. 1 / Отв. ред. В.А. Рясенцев. С. 448; Советское гражданское право: Учебник. Т. 1 / Отв. ред. В.А. Рясенцев. С. 487; 2-е изд. М., 1975. С. 491 - 492; 3-е изд. С. 490.

Весьма своеобразное понимание существа факультативного обязательства обнаружил Ю.Г. Басин (1971). По его мнению, "обязательство с факультативным содержанием устанавливает обязанность должника совершить определенное действие, а если это окажется невозможным - совершить иное действие. Например, подрядчик обязывается изготовить мебель, если ему будет выделен материал, а при отсутствии такового - встроить конструктивные элементы в стены здания. Особенность факультативного обязательства заключается в том, что невозможность первоначального исполнения во всех случаях ведет не к прекращению, а к изменению содержания обязательства" <1> (выделено мной. - В.Б.). Приведенный ученым пример позволяет истолковать цитированное место в том смысле, в котором о факультативном обязательстве писал В.П. Грибанов, однако сопровождающие этот пример обобщения делают понятие факультативного обязательства Ю.Г. Басина практически не различимым с понятием обязательства альтернативного.

--------------------------------

<1> Советское гражданское право Казахской ССР: Учебное пособие / Отв. ред. Ю.Г. Басин, М.А. Ваксберг. Вып. 4. Алма-Ата, 1971. С. 5; Гражданское право Казахской ССР: Учебное пособие / Под ред. Ю.Г. Басина. Ч. 1. Алма-Ата, 1978. С. 267.

Точку зрения, в соответствии с которой факультативное обязательство является частным случаем альтернативного, пробовал обосновать В.А. Ойгензихт (1991) <1>. Обилие страниц книги, на которых затрагивается данный вопрос, не способствует умножению количества аргументов в ее пользу. По сути ученым выдвинуто (и на разные лады обыграно) только одно соображение: факультативное обязательство, как и альтернативное, отталкивается от понятия выбора. Но отсюда вовсе не следует тот вывод, делу доказывания которого это соображение предназначено служить: данный аргумент обосновывает лишь заключение о том, что предоставления, учиняемые как по факультативному, так и по альтернативному обязательствам, суть предоставления одного рода, т.е. что альтернативное и факультативное обязательства могут быть объединены в рамках родового - в равной мере им обоим общего - понятия. Эта идея не нова <2>. В.А. Ойгензихт же пытается представить дело так, будто понятие факультативного обязательства, будучи видовым, входит в понятие альтернативного обязательства как понятие родовое. Чтобы это доказать, мало констатировать, что и в первом, и во втором налицо выбор предоставления, - нужно установить, что в обоих случаях осуществляется выбор одного рода, а именно выбор между несколькими вариантами исполнения. Это утверждение верно только для обязательства альтернативного, но ошибочно для факультативного.

--------------------------------

<1> См.: Ойгензихт В.А. Альтернатива в гражданском праве. Душанбе, 1991. С. 5 - 13, 33 - 42.

<2> См. выше о новациях понятия факультативного обязательства, привнесенных В.П. Грибановым и Н.И. Коваленко.

6. Факультативное обязательство и смежные с ним институты в современной отечественной гражданско-правовой литературе.

Не рискуем сильно ошибиться, выдвинув два следующих утверждения: (1) современный этап развития российской научной мысли не привнес никаких новаций в понимание существа факультативных обязательств; (2) до настоящего времени так и не появилось ни одного (!) специального научного исследования по данной тематике - не только на уровне диссертации или монографии, но даже и в виде научной статьи <1>. По-прежнему единственной категорией источников, из которых можно почерпнуть самое минимальное представление о данной категории, остаются вузовские учебники по римскому и российскому гражданскому праву.

--------------------------------

<1> Статья Е. Богдановой "Защита прав и интересов сторон при исполнении альтернативных и факультативных обязательств" (Хозяйство и право. 2004. N 6. С. 56 - 61), в которой факультативным обязательствам посвящена всего страница, считаться таковым, конечно, не может. Статьи А.А. Павлова "Тезисы к проблеме факультативных обязательств" из 16-го выпуска "Очерков по торговому праву" (Ярославль, 2009. С. 98 - 103) нам, к сожалению, раздобыть не удалось, но из написанного им же на эту тему в "Учебнике гражданского права" (под ред. А.П. Сергеева) (см. ниже) можно предположить, что ничего особенно революционного в ней быть не должно.

Значительно большую ценность в интересующем нас отношении представляют исследования института отступного, главным образом монография В.В. Бациева "Обязательство, осложненное условием об отступном (замене исполнения)" (М., 2005. С. 29 - 89) и (в несколько меньшей степени) статья О.Ю. Шилохвоста "В последний раз про отступное. Необоснованные надежды или нереализованные возможности?" в сборнике "Гражданское право современной России", посвященном 60-летию проф. Е.А. Суханова (М., 2008. С. 197 - 220) (о факультативном обязательстве см. с. 204 - 215), а также научно-практические статьи других упомянутых в этих исследованиях авторов (Е. Каган, А. Рохлин, Е. Чиликов, Н. Щербаков).

Вот лишь несколько тому примеров.

"Факультативными называются обязательства, в которых имеется только один предмет исполнения, однако должник вправе заменить его другим, заранее оговоренным предметом. Поскольку предмет, которым может быть заменено основное обязательство, оговорен заранее, то согласие кредитора на замену исполнения не требуется. Так, если по условиям соглашения должник может передать тонну сахарного песка либо по своему усмотрению сахар-сырец в количестве, достаточном для изготовления тонны сахарного песка, обязательство может считаться факультативным" (М.В. Кротов, 1996) <1>.

--------------------------------

<1> Гражданское право: Учебник. Т. 1 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1996. С. 474 (то же в первом томе, скажем, шестого издания этого учебника (с. 636)).

"В факультативном обязательстве (от лат. facultas - "способность", "возможность", т.е. необязательность) должник обязан совершить в пользу кредитора конкретное действие, но вправе заменить это исполнение иным, заранее предусмотренным предметом. Так, подрядчик, выполнивший работу с недостатками, обязан их устранить, но вправе вместо этого заново выполнить данную работу безвозмездно с возмещением заказчику убытков от просрочки исполнения (п. 2 ст. 723 ГК). Следовательно, предмет исполнения здесь вполне определен, однако должник по своему усмотрению (выбору) может заменить его другим" (Е.А. Суханов, 1999) <1>.

--------------------------------

<1> Гражданское право: Учебник. Т. II. Полутом 1 / Под ред. Е.А. Суханова. 2-е изд. М., 1999. С. 22 - 23; Т. III. 3-е изд. М., 2006. С. 25 - 26; аналогично см. с. 14 т. 2 издания данного учебника 1993 г.

Факультативными называются "...обязательства, по которым должнику необходимо передать определенное имущество или совершить определенное действие, но с правом их замены... В альтернативном обязательстве есть два и более предмета, а в факультативном только один. Практическое значение этого различия можно проиллюстрировать двумя вариантами приведенного примера для случая, когда от удара молнии сгорело хранилище бензина "Аи-80". Если обязательство носило альтернативный характер, оно сохраняет силу, превратившись в обязательство поставить бензин "Аи-95". Иное дело при факультативном обязательстве: гибель бензина "Аи-80" означает полное прекращение обязательства поставки" (М.И. Брагинский, 2001) <1>.

--------------------------------

<1> Гражданское право России: Курс лекций. Общая часть / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 2001. С. 614.

Факультативные обязательства "...характеризуются тем, что имеют единственный предмет исполнения, однако должник вправе заменить его другим, заранее оговоренным предметом... Право на замену предмета исполнения в факультативном обязательстве принадлежит всегда и исключительно должнику. Кредитор имеет право требования лишь в отношении основного предмета исполнения" (А.А. Павлов, 2008) <1>.

--------------------------------

<1> Гражданское право: Учебник. Т. 1 / Под ред. А.П. Сергеева. М., 2008. С. 819.

Отличие факультативного обязательства от альтернативного "...состоит в том, что должник не имеет права выбора - он вынужден заменить предмет исполнения, хотя и заранее предусмотренный. При этом замена предмета исполнения допускается лишь при доказанности невозможности исполнения в отношении "первоначального" предмета..." (А.Н. Танага, 2009) <1>.

--------------------------------

<1> Гражданское право: Учебник. Ч. 1 / Под ред. В.П. Камышанского, Н.М. Коршунова, В.И. Иванова. М., 2009. С. 602 - 603.

"Факультативное обязательство - это обязательство, в котором определен один основной предмет исполнения обязательства, при этом должник вправе заменить его предусмотренным заранее дополнительным (факультативным) предметом исполнения" (И.З. Аюшеева, 2010) <1>.

--------------------------------

<1> Гражданское право: Учебник. Т. 1 / Под общ. ред. С.А. Степанова. М., 2010. С. 516.

"По факультативному обязательству должник обязан совершить определенное действие, но ему предоставляется право замены - вместо этого предмета совершить другое... причем кредитор вправе требовать совершения только первого действия" (Х.Р. Рахманкулов, 2010) <1>.

--------------------------------

<1> Гражданское право (Общая часть): Учебник / Отв. ред. Х.Р. Рахманкулов. Ташкент, 2010. С. 670.

Как видим, ничего нового. Все цитированные описания "обрамляются" более или менее краткими разъяснениями отличий факультативного обязательства от альтернативного по критерию определенности предмета требования и предопределяемым им последствиям гибели такового - разъяснениями, нам также уже знакомыми.

7. Почему ученый мир невнимателен к факультативным обязательствам? Актуальность их научной разработки.

Трудно сказать, в чем заключается причина столь равнодушного отношения представителей гражданско-правовой науки к факультативным обязательствам. С.В. Сарбаш, например, объясняет свое нежелание заниматься факультативными обязательствами двумя следующими причинами: (1) они чрезвычайно редко встречаются на практике и (2) сама обоснованность их выделения (как ему кажется) сомнительна <1>. Нам лично не особенно верится в эти объяснения. Почему? Уж больно они натянуты и неправдоподобны.

--------------------------------

<1> См.: Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005. С. 532.

В самом деле, нечастая практическая применимость того или иного явления сама по себе еще не свидетельствует против актуальности его научной разработки. Это совершенно разные вещи <1>. Проще всего отмахнуться от проблемы, сказав, что с нею, дескать, мало (редко) кто сталкивается. Но что же значат эти "мало" и "редко"? Кто считал и с чем сравнивал? <2> Да и кто мог бы посчитать, если нет даже точного представления о том, что надлежит считать? Может быть, факультативные обязательства просто не замечаются? Но то, что они не замечаются, вовсе не равнозначно тому, что их нет! Весьма показательно и то, что в подтверждение тезиса о сомнительности факта существования факультативных обязательств как их отдельного вида Сергей Васильевич смог сослаться только на мнение В.А. Ойгензихта - мнение, которое, как было показано выше, само нуждается в доказательстве и которому противостоит противоположная точка зрения, поддерживаемая десятками юристов с мировыми именами.

--------------------------------

<1> Верно и обратное: повсеместное распространение той или иной деятельности - еще не показатель актуальности догматического научного изучения ее правового регулирования.

<2> Тот, кому все же придется столкнуться с проблематикой факультативных обязательств, вряд ли найдет себе утешение в том, что прежде она встречалась "мало" и "редко".

Сомнения в том, что факультативные обязательства отнюдь не представляют собой редкого явления, но просто мало кем замечаются, подкрепляются еще двумя следующими соображениями.

Во-первых, источником регулярно повторяемого современниками тезиса о чрезвычайной редкости факультативных обязательств является, конечно, никакой не подсчет, а советская литература. Действительно, в советскую эпоху - эпоху государственно-планового хозяйства, принципиально исключавшего свободное распоряжение гражданскими правами в частном интересе и банкротство государственных хозяйственных организаций, - факультативные обязательства и вправду не могли играть сколько-нибудь значительной роли. Но что же теперь? Народнохозяйственных планов, лишающих кредиторов заинтересованности в получении, а должников - возможности предоставления замены исполнения, более не существует; неисправность и даже неплатежеспособность должников - частных лиц сегодня представляют собой совершенно обычное дело. В результате предоставление ими (получение с них) пусть не предмета исполнения, но хотя бы чего-то представляющего хоть какую-нибудь ценность, любой мало-мальски ценной замены исполнения становится весьма актуальной задачей для участников обязательства.

А во-вторых, мимо факультативного обязательства в классическом понимании этого термина - мимо обязательства, осложненного соглашением об отступном, - неожиданно проходит... сам С.В. Сарбаш! "На практике, - пишет он, - стали заключаться соглашения, которые предусматривают, что должник обязан исполнить обязательство, но может вместо исполнения предоставить отступное... Встает вопрос о квалификации этого условия договора, поскольку в таком виде обязательство должника мало чем отличается от альтернативного обязательства" <1> (выделено мной. - В.Б.). Сравнение этого описания с любой характеристикой альтернативного обязательства <2> немедленно разрешит все недоумения: любое из нескольких предоставлений по альтернативному обязательству является предметом обязанности должника, а будучи совершенным, приобретает значение исполнения обязательства. В описанном же обязательстве предмет обязанности и, стало быть, исполнения только один; предоставление отступного является не обязанностью должника, а его правом и, стало быть, не составляет исполнения - только его замену или, проще говоря, откуп от исполнения. Можно сказать и иначе: кредитор по альтернативному обязательству может потребовать любое из нескольких условленных предоставлений; по обязательству же, осложненному условием об отступном, - только одно исполнение, но никогда не может потребовать отступного. Если должник предпочтет не исполнять обязательства, но отступиться (откупиться) от него, то кредитор обязан принять предложенное им отступное, невзирая ни на то, что оно не есть исполнение, ни на то, что само исполнение продолжает оставаться возможным <3>. И как же, спрашивается, можно после этого утверждать, что обязательство с условием об отступном "мало чем отличается от альтернативного"? Не правильнее ли сказать, что оно мало чем отличается от обязательства факультативного в его классическом - римском, германском и российском - понимании?

--------------------------------

<1> Сарбаш С.В. Указ. соч. С. 535 - 536. Весьма странно, что этот вопрос встает для такого (с большим вниманием относящегося к судебной практике) автора, как С.В. Сарбаш, на фоне наличия п. 1 Обзора практики применения арбитражными судами ст. 409 ГК РФ (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. N 102 // Вестник ВАС РФ. 2006. N 4. С. 92 - 100), в котором условие о предоставлении отступного по сути квалифицируется как facultas alternativa в ее каноническом виде.

<2> Хотя бы с той, что содержится в ст. 320 ГК РФ, или на с. 532 - 533 указ. соч. С.В. Сарбаша.

<3> Говоря обобщенно, условие об отступном не отягощает ни правового, ни имущественного положения должника (как, судя по всему, видится не только С.В. Сарбашу, но и большинству других современных писателей), напротив, оно существенно облегчает его, и наоборот.

Так в чем же, спрашивается, настоящая причина повсеместного научного презрения к факультативным обязательствам? Думается, что таковой является излишне тесная привязанность нашей юридической науки к закону, в котором нет (и никогда не было) такого термина, как "факультативные обязательства". Если 90% наших "ученых" критерием научной истины и лучшим способом решения научной проблемы считают прямое терминологическое указание закона, то само собой понятно, что его отсутствие воспринимается ими как... отсутствие самого предмета изучения. Но это, очевидно, не так. Факультативные обязательства существуют не потому, что "таков закон", а просто потому, что они... существуют! Существование всякого явления - первично, а вот термина, его обозначающего, - вторично <1>. Чтобы в этом убедиться, достаточно спросить себя, например, о следующем: что произойдет, если отменить нормы ГК РФ о договоре купли-продажи? Неужели от этого все в одночасье перестанут продавать и покупать? Ответ на эти вопросы слишком очевиден, чтобы о нем особо говорить.

--------------------------------

<1> Отсутствие узаконения той или иной теоретической конструкции не является чем-то несообразным, напротив, именно так и должно быть, ибо задача законодателя - регулировать общественные отношения. Конструировать же (на материале этого самого регулирования) институты права и правовые категории должен не законодатель, а ученые - служители юридической науки (правоведения или юриспруденции).

Как отчасти уже было показано (на примере с условием об отступном) и еще будет показано ниже, факультативные обязательства не только существуют в реальной жизни, но и известны действующему законодательству. Другое дело, что они таковыми в нем не названы и их там действительно не слишком много. То и другое вызывает, конечно, известные трудности в отыскании и изучении относящегося к ним материала, но вовсе не исключает ни того ни другого, равно как и не лишает такое изучение актуальности. Напротив, научное изучение юридически значимого феномена, не регулируемого законодательством, куда как более актуально и значимо, чем "изучение" того, что и без ученых уже расписано и разжевано в источниках положительного права (тем более если изучение сводится к простому пересказу источников).

8. Три концепции факультативных обязательств (ценовая, страховая и синтетическая).

Общефилософский принцип недопустимости умножения сущностей без необходимости, который в юридической науке трансформируется в начала (1) юридической экономии и (2) консерватизма мышления, примененный к интересующей нас области гражданско-правовых явлений, означает следующее. Факультативные обязательства будут оставаться предметом споров и сомнений до тех пор, пока их отличия от смежных категорий (в первую очередь - альтернативных обязательств) будут носить один только терминологический характер.

Взять хотя бы отличие, формализованное О.С. Иоффе: должнику в альтернативном обязательстве принадлежит право выбора, а в факультативном - право замены. Допустим. Но разве дело только в словах? Надо же объяснить, чем отличается право выбора от права замены по своему существу! Пока этого объяснения нет, нет и точного понимания того, чем же (кроме своего словесного обозначения) правовое положение должника в альтернативном обязательстве отличается от правового положения должника в факультативном обязательстве. Понятно, что первый выбирает между исполнением и... исполнением (т.е. между одним исполнением и другим), а второй - по существу тоже... выбирает, только не между несколькими исполнениями, а между исполнением и его заменой! Точно такое же замечание должно быть сделано и насчет правового положения кредитора. Понятно, что, сколько бы ни выбирал должник в альтернативном обязательстве, кредитор в конечном счете получит какое-нибудь исполнение, в то время как в обязательстве факультативном возможны варианты: получить или исполнение, или его замену. Но по существу кредитор ни по альтернативному, ни по факультативному обязательству вплоть до момента предоставления не может знать, какой же именно из нескольких предметов будет ему предоставлен, и в том ли суть, как он будет называться - "исполнением" или "заменой"? <1> Естественно, что в таких условиях факультативное обязательство некоторым кажется сущностью, созданной без необходимости, - натянутой и искусственной.

--------------------------------

<1> Примерно так в свое время спорил с необходимостью выделения понятия о факультативном обязательстве С.Н. Ландкоф (Ландкоф С.Н. Предмет обязательства и альтернативное обязательство // Советское государство и право. 1956. N 6. С. 119). Из современников с ним согласился (но только применительно к советскому праву!) В.В. Бациев, нашедший, что "...с точки зрения динамики развития правоотношения отличие между альтернативным и факультативным обязательствами нивелируется и не представляется, на наш взгляд, существенным" (Бациев В.В. Указ. соч. С. 72) (аналогично см. еще с. 73, 78).

Поиск сущностных отличий факультативного обязательства от альтернативного привел ученых к созданию двух следующих концепций факультативных обязательств.

1. Факультативное предоставление - это цена права на односторонний отказ от исполнения обязательства (ценовая концепция, концепция отступного или регулятивная концепция). Эта концепция воплощена в трудах всех дореволюционных, а также большей части советских и современных цивилистов; с этой точки зрения объясняется также институт отступного, соглашение о предоставлении которого признается некоторыми исследователями за одно из возможных оснований возникновения факультативного обязательства <1>. По мнению апологетов ценовой концепции, специфика факультативных обязательств всецело определяется спецификой категории замены исполнения. Если условие типа "должник обязан либо передать известную вещь (пароход, дом, пианино и т.д.), либо уплатить определенную денежную сумму" составляет содержание обязательства альтернативного, то любое совершенное в его рамках предоставление - как передача вещи, так и уплата денег - будет иметь значение исполнения обязательства. Но если подобное условие выражает содержание обязательства факультативного <2>, то значение исполнения будет иметь только одно из предоставлений, которым в нашем примере является передача вещи; уплата же денег, соответственно, должна будет квалифицироваться уже не как исполнение, но как его замена, или, говоря языком экономическим, как внесение платы за осуществление права в одностороннем порядке отказаться от исполнения обязательства. Отсюда - все остальные различия, в том числе такие, как: (1) наличие у кредитора альтернативного обязательства права требовать один из нескольких предметов и отсутствие такой возможности у кредитора факультативного обязательства, предметом требования которого является предмет одного только исполнения, но не его замены; (2) сохранение альтернативного обязательства при гибели одного из его предметов и прекращение обязательства факультативного с гибелью предмета исполнения и др.

--------------------------------

<1> См.: Бациев В.В. Указ. соч. С. 29 и сл.

<2> В таком случае оно должно формулироваться чуточку иначе: "должник обязан передать известную вещь (пароход, дом, пианино и т.д.), но вправе отступиться от обязательства, заменив следуемое предоставление уплатой определенной денежной суммы".

Таким образом, согласно рассмотренной - ценовой - концепции условие о возможности (праве) должника учинить факультативное предоставление <1> представляет собой условие о размере и способе внесения покупной цены, за которую должник приобретает (выговаривает) для себя право одностороннего отказа от исполнения обязательства <2>. В различных сделках такая цена может называться по-разному: facultas alternativa, "факультативное или заменяющее предоставление", "замена исполнения", "отступное", "цена опциона", "премия", "неустойка" и т.п. Важно не название, а суть: условия регулятивного гражданско-правового обязательства предусматривают не только возложение на должника обязанности по его исполнению, но и предоставление ему права во всякое время прекратить обязательство, произведя иное известное предоставление, исполнением не являющееся, - права в одностороннем порядке отказаться от исполнения обязательства, уплатив известную "покупную цену" такого права. Пользуясь терминологией конкурсного права, эту концепцию факультативных обязательств можно также называть продолжниковской, ибо в ее рамках условие о факультативном предоставлении предстает перед нами как условие, направленное на обеспечение интересов должника. Еще одно ее возможное наименование - концепция регулятивная, ибо она по сути своей такова, что позволяет facultas alternativa проявить себя только и исключительно на регулятивной стадии существования обязательства, препятствуя его перерастанию в стадию охранительную.