В.А. БЕЛОВ 3 страница

--------------------------------

<1> Именно так и следует говорить, поскольку, как только что было отмечено, внесение факультативного предоставления не является обязанностью должника, а значит, не составляет и предмета обязательства (не находится in obligatione - только in solutione). Термин "факультативное обязательство", стало быть, и вправду неточен, поскольку (вспомним Л.Н. Загурского) факультативным является, конечно, не само обязательство (оно абсолютно нормальное и самое что ни на есть обыкновенное), а одно из предоставлений, прекращающих его. Обозначениями, исправляющими эту неточность, могли бы быть словосочетания "обязательство с условием о факультативном предоставлении (замене исполнения)", "обязательство с правом факультативного прекращения", "обязательство с условием о facultas alternativa" и т.п.

<2> Согласно ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства допускается в случаях, предусмотренных договором, лишь тогда, когда дело касается обязательств, связанных с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности. Мы полагаем, что эта норма должна толковаться ограничительно, а именно применяться к только тем ситуациям, когда право одностороннего отказа от исполнения обязательства выговорено для (1) экономически явно более сильной стороны и притом (2) безвозмездно. Соответственно, право одностороннего отказа от исполнения обязательства, приобретенное "ценой" факультативного предоставления, равноценного стоимости исполнения, может быть установлено договором в отношении любых обязательств, не только предпринимательских.

2. Факультативное предоставление - это способ восстановления имущественного интереса кредитора в случае прекращения обязательства невозможностью исполнения, за которую кредитор не отвечает (концепция заранее установленных убытков, страховая или охранительная). Как было указано выше, этот взгляд был высказан в 1969 г. В.П. Грибановым; в последующем его поддержали Ю.Г. Басин (1971), З.И. Цыбуленко (1991) и А.Н. Танага (2009); он же был выражен и в нашем учебнике гражданского права 2002 - 2004 гг. <1> легко видеть его вопиющее несоответствие каноническому воззрению, согласно которому должник по факультативному обязательству "...в случае наступления не по его вине невозможности совершить главное действие (напр., при случайной гибели вещи) освобождается" от обязательства <2>; в соответствии же с обсуждаемым взглядом "...особенность факультативного обязательства заключается в том, что невозможность первоначального исполнения во всех случаях ведет не к прекращению, а к изменению содержания обязательства" <3>. Факультативное предоставление, таким образом, тоже может (при определенных условиях) стать предметом требования кредитора и обязанности должника. Другое дело, что и с наступлением таких условий это предоставление все равно не будет признаваться исполнением обязательства - скорее, оно будет заранее обусловленным вознаграждением кредитора за убытки, понесенные им вследствие прекращения первоначального обязательства невозможностью исполнения, за которую он (кредитор) не отвечает. На условие о факультативном предоставлении, понимаемом таким образом, должник, очевидно, будет соглашаться исходя уже не из собственных интересов, а по требованию кредитора, стремящегося перестраховаться "на всякий пожарный случай" <4>.

--------------------------------

<1> Вот его концентрированное изложение. Факультативное обязательство - "...это такое обязательство, по которому должник обязуется совершить определенное действие (передать определенную вещь), а в случае невозможности его совершения (ее предоставления) - совершить (предоставить) что-то другое... Факультативное обязательство может находиться на одной из двух возможных стадий своего существования, а именно: (1) до наступления обстоятельств, делающих невозможным исполнение первоначальной обязанности... и (2) после наступления таких обстоятельств... Факультативными называется один из видов обязательств изменяющегося (условного) содержания. Они должны быть противопоставлены обязательствам с постоянным содержанием... Термин "факультативное обязательство" можно было бы использовать и в ином (узком) смысле, а именно для обозначения обязательства, которое заменяет собой первоначальное в случае невозможности исполнения последнего" (Белов В.А. Гражданское право: Особенная часть: Учебник. М., 2004. П. 1905, 1907, 1908).

<2> См. цитированное выше место из соч. Р. Зома (сн. 5).

<3> См. цитированное выше место из соч. Ю.Г. Басина (сн. 40).

<4> Вспомним пример В.П. Грибанова с обязательством оплатить работы по ремонту дома выдачей "50 кг яблок из будущего урожая в саду должника": читаешь о нем - и сама собою встает перед глазами сценка, в которой плотник спрашивает заказчика: а чем же ты будешь со мною расплачиваться, если яблоки в этом году не уродятся? Должник, которого, ясное дело, этот вопрос интересует менее всего, при достаточной степени простодушия вполне может ответить на него искренне: понятия не имею - мне это совершенно неважно! "Зато мне, - возражает плотник, - еще как важно! Поэтому давай-ка договоримся так: если уродятся - я требую с тебя только и исключительно яблоки, но если нет - получаю право потребовать 40 руб.". Как видим, facultas alternativa, выполняющая страховую (хеджирующую) функцию (если таковая вообще может быть ей присуща), включается в число условий обязательства должником, который делает это по инициативе (по требованию или настоянию) кредитора.

Возможно, впрочем, и иное толкование страховой facultas alternativa, а именно в качестве заранее обусловленного предмета, служащего заменой исполнения (и пределом ответственности должника) не только по основному обязательству, но и по обязательству должника возместить убытки, причиненные прекращением этого обязательства по обстоятельствам, за которые не отвечает кредитор, - обстоятельствам, за которые отвечает или риск наступления которых принимает на себя должник <1>. В таком случае не только ценовая, но и страховая факультативная альтернатива оказывается условием, ограждающим интересы одного только должника, но ни в одной из ситуаций не отвечающим интересам кредитора.

--------------------------------

<1> См. сказанное ниже (сн. 71) о воззрении В.И. Голевинского.

Как бы ни толковать условие о страховом факультативном предоставлении, очевидно, что оно способно проявить (обнаружить) себя только в рамках охранительных обязательственных правоотношений. Отсюда его наименование - охранительное.

3. А что же мешает факультативному предоставлению выполнять в рамках регулятивных правоотношений одну функцию (ценовую), а в рамках охранительных - другую (убыточную)? Логически для совмещения этих на первый взгляд принципиально друг друга исключающих концепций нет никаких препятствий, а такое совмещение дает нам и третье учение, которое так можно было бы и назвать - синтетической или универсальной (работающей как на регулятивной, так и на охранительной стадиях бытия обязательства) теорией <1>. Из литературы она нам неизвестна, но принципиально мыслима и могла бы заключаться в следующем.

--------------------------------

<1> Эпитету "синтетический" не стоит в данном случае придавать большого значения. Строго логически теория эта должна считаться не синтетической, а разновидностью теории заранее установленных убытков, поскольку каждая из них основывается на предположении о том, что с гибелью предмета факультативного обязательства оно не прекращается.

До тех пор пока исполнение обязательства с условием о facultas alternativa является возможным, т.е. в период его существования в регулятивном виде, факультативное предоставление имеет значение покупной цены права одностороннего отказа от такого исполнения. На этой - регулятивной - стадии развития отношений оно служит интересам одного только должника.

Если же случилось так, что исполнение подобного обязательства стало невозможным по обстоятельствам, за которые кредитор не отвечает, то судьба и роль предмета facultas alternativa могут быть истолкованы трояко: такой предмет (1) становится пределом ответственности должника за убытки, причиненные кредитору прекращением основного обязательства, и играет роль замены исполнения обязанности должника по возмещению таких убытков <1>; (2) из объекта дебиторского "права замены" превращается в объект кредиторского требования, направленного на восстановление интереса кредитора, которому причинен ущерб прекращением его первоначального требования невозможностью исполнения <2>; (3) может выступить в любом качестве - как предела ответственности должника, так и способа восстановления имущественной сферы кредитора - в зависимости от условий конкретного обязательства.

--------------------------------

<1> Должник, стало быть, может выбирать, что для него будет более выгодным: сполна возместить причиненные кредитору и доказанные им убытки либо освободиться от их возмещения предоставлением предмета facultas alternativa. При таком своем понимании данная оговорка оказывается служащей всецело интересам одного только должника.

<2> При таком понимании оговорка о facultas alternativa "работает" на охранительной стадии существования правоотношений исключительно на одного только кредитора.

9. "Плюсы" и "минусы" конкурирующих концепций. План дальнейшего исследования.

Прежде всего, невозможно, конечно, не спросить: так что же все-таки происходит с факультативным обязательством при гибели его предмета? Как было показано выше, на этот вопрос логически равно мыслимы два варианта ответа: (1) обязательство прекращается (вместе с правом на односторонний отказ от исполнения путем внесения факультативного предоставления, как утверждает собственно ценовая (регулятивная) концепция, или без такового <1>, как учит теория синтетическая) либо же (2) обязательство изменяется, трансформируясь то ли в (а) обязательство учинить то предоставление, которое прежде было факультативным, то ли в (б) обязательство возмещения убытков с условием facultas alternativa, как учит концепция убыточная (охранительная). Ответу на этот вопрос будет посвящена следующая глава настоящего исследования; здесь же мы рискнем привлечь внимание читателя к следующему небезынтересному наблюдению.

--------------------------------

<1> Этот вопрос в литературе почти не обсуждается; единственное исключение - цитированная книга В.И. Голевинского, где сказано, что если гибель предмета удовлетворения по обязательству последовала по вине должника "...то он отвечает за цену погибшей вещи, если только он сам не предпочтет доставить верителю дополнительное удовлетворение" (Голевинский В. Указ. соч. С. 210) (выделено мной. - В.Б.). Владислав Иванович, стало быть, полагал, что гибель предмета обязательства по вине должника не уничтожает его права вознаградить кредитора за убытки путем передачи предмета факультативного предоставления. Известная логика в этом рассуждении, конечно, есть: если факультативное предоставление служило заменой исполнения обязательства, то оно же, очевидно, способно было служить и средством замены возмещаемых кредитору убытков. Другое дело, что вряд ли справедливо признавать право такой замены за должником - в том по крайней мере случае, когда он отвечает за прекращение обязательства невозможностью исполнения: правило, по которому размер и способ вознаграждения потерпевшего выбирает правонарушитель единолично, не может быть правовым, что называется, по определению, ибо nemo iudex in causa sua.

Занятие любой из двух ключевых теоретических позиций в объяснении сути факультативных обязательств - как регулятивной, так и охранительной - будет сопряжено с известными преимуществами и трудностями - это ясно, кажется, само собой. Особенно интересно то, что эти трудности будут содержательно противоположными. Проблема для сторонника регулятивной теории будет преимуществом для пропонента концепции охранительной, и наоборот.

Так, ученый, вставший на строго регулятивную позицию, т.е. признав, что с гибелью предмета обязательства оно прекращается вместе с правом на facultas alternativa, освободит себя от необходимости выяснения той роли, которую оговорка о факультативном предоставлении играет на охранительной стадии развития обязательственных отношений. Коль скоро установленные ею последствия прекратились, ясно, что никакого значения она больше не имеет и никакой роли не играет. Это, конечно, весьма приятно. Но в таком случае остается без ответа тот вопрос, с которого мы начали наши рассуждения об исследуемом предмете (см. начало гл. 8 настоящей статьи): чем (кроме особого словесного обозначения) правовое положение сторон факультативного обязательства отличается от правового положения сторон обязательства альтернативного? Чем "метания" должника между "исполнением и исполнением" отличаются от его же сомнений насчет "исполнения и замены"? Какая разница, чем считать учиненное предоставление - исполнением или его заменой? Коротко <1>: чем исполнение обязательства отличается от его замены с точки зрения: (а) содержания; (б) условий производства и (в) юридических последствий? Ответы на все эти вопросы сопряжены с весьма значительными трудностями.

--------------------------------

<1> Коротко и афористично: смысл альтернативы "исполнить или заменить?" должен быть понятен так же, как смысл гамлетовской альтернативы "быть или не быть?".

Напротив, всякий сторонник строго охранительной теории факультативных обязательств - теории, признающей, что с прекращением факультативного регулятивного обязательства возникает новое охранительное обязательство, предметом которого является предоставление, прежде бывшее факультативным, - снимает с себя бремя поиска принципиального различия между исполнением и его заменой. Оно становится выпуклым до очевидности: о предоставлении замены представляется возможным начать говорить не ранее, чем факультативное обязательство прекратится невозможностью исполнения, за которую не отвечает кредитор. Но в связи с этим нас подстерегает другая сложность - как раз та, которой мы избежали в регулятивном варианте объяснения: в каком же качестве мы говорим о замене исполнения по отношению к охранительному обязательству? Нужно ли расценивать предоставление замены как реализацию должником своего права освободить себя от ответственности за убытки кредитора или же как исполнение должником своей охранительной обязанности перед кредитором и по его требованию?

В самое сложное положение попадают сторонники синтетической концепции. Им необходимо преодолеть трудности обоего рода - как в деле объяснения разницы между исполнением и заменой, так и в деле установления того качества, которое имеет замена исполнения на охранительной стадии развития обязательственных правоотношений. Видимо, пока (в целях полноты нашего исследования) целесообразно допустить принятие именно этой - наиболее сложной - точки зрения.

Таким образом, у нас обозначаются три вопроса, ответы на которые и должны составить сердцевину научного учения о факультативных обязательствах.

1. Каково влияние невозможности исполнения факультативного обязательства на условие о facultas alternativa?

2. Чем исполнение обязательства отличается от его замены с точки зрения: (а) содержания; (б) условий производства и (в) юридических последствий?

3. Какую роль играет предмет факультативного предоставления на охранительной стадии развития обязательства: (а) цены за право одностороннего отказа от исполнения обязательства по возмещению убытков или (б) самого такого возмещения, являющегося предметом охранительного требования и охранительной обязанности?

10. Влияние невозможности исполнения на facultas alternativa.

Общепризнанным является мнение, согласно которому факультативная возможность замены исполнения обязательства прекращается одновременно с прекращением соответствующего обязательства невозможностью его исполнения <1>. Но почему, спрашивается, так происходит? Чем же обосновывается это мнение? Обращение к цитированным (и другим) литературным источникам позволяет вывести довольно неожиданный ответ на указанный вопрос: единственным аргументом в пользу этого мнения является соображение о... необходимости отличать факультативные обязательства от альтернативных! С наличием такой необходимости никто (кроме тех авторов, конечно, которые не признают самостоятельности за факультативными обязательствами), разумеется, не спорит, но ведь такие отличия должны обнаруживаться и доказываться (устанавливаться), а не сочиняться! А рассуждение типа "раз альтернативное обязательство с гибелью одного (или нескольких, но не всех) предметов исполнения сохраняется, то факультативное должно прекращаться (а то одно от другого и отличаться-то ничем не будет!)" выглядит, мягко говоря, надуманным.

--------------------------------

<1> См. цитированные выше дореволюционные и советские источники.

Итак, если наш вывод правилен и единственным "аргументом" в пользу прекращения facultas alternativa с прекращением основного обязательства стала банальная лень, обусловившая стремление не искать настоящего различия факультативных и альтернативных обязательств, то спрашивается: не существует ли каких-то других соображений в пользу данной точки зрения? Да, существует, по крайней мере одно: факультативный, т.е. дополнительный (вспомогательный), характер условия о праве должника на замену исполнения. В силу аксиомы accessio cedit principal, спроецированной на интересующую нас ситуацию, всякие принадлежности должны разделять юридическую судьбу основного по отношению к ним обязательства, и в частности прекращаться с прекращением последнего. В том же, что условие о праве замены исполнения (facultas alternativa) имеет вспомогательный и в известной мере случайный характер, сомневаться вроде бы не приходится: по крайней мере из тех примеров факультативных обязательств, которые обыкновенно приводятся в литературе, очевидно, что такие обязательства вполне себе могут обходиться (и, как правило, реально обходятся) вовсе без facultas alternativa. В то же время обратная ситуация - возможность замены исполнения по обязательству, которого еще или уже не существует, - выглядит довольно нелепо.

Говоря словами М.М. Агаркова, "оспаривать эти положения нам кажется невозможным. Но они не решают вопроса" <1>. Вернее, впрочем, сказать, что отправляющиеся от них (прямо или молчаливо) сторонники упускают из сферы своего внимания то обстоятельство, что прекращение обязательства может происходить по различным причинам (основаниям) и в силу этого сопровождаться различными юридическими последствиями. Взять ту же невозможность исполнения, наступающую с гибелью индивидуально-определенного предмета обязательства <2>. Если за обстоятельства такой гибели отвечает кредитор, то само собой разумеется, что обязательство прекращается полностью, можно сказать, вчистую, т.е. со всеми своими правовыми принадлежностями; facultas alternativa, конечно, не составляет исключения. В дополнение к этому п. 2 ст. 416 ГК РФ лишает такого кредитора права требовать возврата того, что он сам предоставил должнику по этому обязательству, отправляясь, очевидно, от мысли о том, что такое предоставление хотя бы частично восстановит имущественный интерес должника, которому причинен ущерб утратой принадлежавшего ему предмета обязанности, погубленного кредитором. Но какова же судьба обязательства, невозможность исполнения которого наступила по обстоятельствам, за которые кредитор не отвечает? Если таким обстоятельством является непреодолимая сила, мы будем иметь опять-таки случай полного прекращения обязательства со всеми его принадлежностями; вопрос о том, может ли кредитор потребовать от должника исполненного обратно, зависит, очевидно, от того, на какой из сторон лежал риск случайной гибели утраченного предмета исполнения <3>. Если причиной гибели предмета обязательства стал случай, то надо понять, отвечает ли должник за случай или нет (см. п. 1 и 3 ст. 401 ГК РФ). Если должник отвечает только за вину, то мы опять имеем полное прекращение обязательства с определением прав на прежде исполненное сообразно распределению риска случайной гибели утраченного предмета. Но в тех ситуациях, когда должник отвечает за случай, а также тогда, когда предмет его обязанности погиб по его вине, ограничить юридические последствия одним только полным прекращением его обязанности во всех проявлениях и со всеми ее принадлежностями было бы несправедливо по отношению к кредитору.

--------------------------------

<1> Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву. Т. II. М., 2002. С. 366.

<2> Нам кажется несколько непонятным то, что эту оговорку - о необходимости индивидуальной определенности предмета обязательства для его прекращения невозможностью исполнения - не делает ни один из ученых, прибегающих к данной иллюстрации для демонстрации отличия альтернативных обязательств от факультативных. Больше того, некоторые из них приводят весьма странные примеры невозможности исполнения; особенно удивляет случай гибели "хранилища бензина "Аи-80". Да разве остававшийся в нем бензин был единственным в своем роде и после такой гибели бензин "Аи-80" перестал существовать в природе или должник лишился возможности его приобрести на каком-нибудь нефтеперегонном заводе? То же недоумение может быть высказано относительно примеров с пианино и роялем: их отсутствие в составе наследства никак не мешает наследнику купить музыкальный инструмент, необходимый для исполнения легата (разве только его предметом был бы какой-нибудь уникальный, единственный в своем роде, т.е. индивидуально-определенный рояль). Мыслимы два объяснения: либо индивидуальная определенность предмета обязательства считается в данном случае обстоятельством, которое разумеется само собой и в особой констатации не нуждается, либо, говоря о невозможности исполнения, имеют в виду невозможность в смысле субъективном - невозможность не "вообще", а только для данного должника.

<3> Если на кредиторе, то, соответственно, не вправе, если на должнике, то, наоборот, вправе.

Спрашивается: а какие же еще правовые последствия могла бы повлечь за собой гибель предмета обязательства по обстоятельствам, за которые отвечает должник? Ответ очевиден: возникновение новых гражданских правоотношений - тех самых, которые стали бы правовой формой ответственности должника. В том, что содержание таких правоотношений будет предопределяться существом и тяжестью последствий правонарушения, а в конечном счете условиями нарушенного обязательства, нет ничего несообразного; напротив, было бы странно, если бы дело обстояло как-нибудь иначе. Но если facultas alternativa - точно такое же условие обязательства, как и всякое другое, то почему же, спрашивается, мы отказываем ему в возможности влиять на содержание охранительных правоотношений, обслуживающих сферу так называемой договорной ответственности? Каким именно могло бы быть (в чем выражаться) такое влияние, будет обсуждаться ниже, в рамках третьего из числа поставленных выше вопросов; сейчас важно просто установить, что для признания возможности сохранения facultas alternativa, несмотря на прекращение обслуживаемого им регулятивного обязательства невозможностью исполнения, за которую должник отвечает, непреодолимых логических препятствий не имеется. Ключевое отличие обязательств факультативных от альтернативных придется искать в чем-нибудь другом.

Можно пойти дальше и обосновать сохранение условия об alternativa, несмотря на прекращение того обязательства, по отношению к которому оно было facultas, во всех тех случаях, когда такое прекращение обусловлено неправомерным действием или бездействием должника, например таким его нарушением, которое привело к утрате интереса кредитора в получении исполнения, либо иным существенным нарушением. Причина очевидна: facultas alternativa будет обслуживать охранительные гражданские правоотношения, возникающие из такого нарушения. В зависимости от того, какую функцию факультативного предоставления - ценовую или страховую - мы признаем ключевой, вероятно, возможно будет говорить о сохранении facultas alternativa и в иных случаях, т.е. для обслуживания охранительных обязательств, возникших без вины должника, а также измененных и обновленных (подвергнутых новации) регулятивных обязательств.

11. Исполнение и его замена: сходства и различия.

Как уже было указано, признавая, что невозможность исполнения (да и вообще прекращение) факультативного обязательства само по себе не всегда необходимо влечет прекращение и facultas alternativa, которую ничто не мешает сохранить для обслуживания новых, сменяющих регулятивное обязательство правоотношений, мы еще больше обостряем и без того болезненный вопрос: какова же в таком случае принципиальная разница между факультативными обязательствами и альтернативными? Если гибель одного или нескольких (но не всех) предметов альтернативного обязательства по обстоятельствам, за которые отвечает должник, сохраняет само обязательство (хотя и в измененном виде) и, кроме того, порождает новое обязательство охранительного назначения, то при воздействии аналогичных обстоятельств на предмет обязательства факультативного его прекращение совсем не неизбежно должно быть бесследным: facultas alternativa вполне может сохраниться и обслуживать тем или иным образом новое возникшее охранительное обязательство. Вроде бы различие налицо, но можно ли его считать настолько принципиальным, чтобы отделять обязательства факультативные от альтернативных? Мы в этом не уверены, поскольку различие это относится к частной - и довольно специфической - ситуации, которая в реальной жизни применительно к каким-то обязательствам может возникнуть, а к каким-то - нет <1>. Что же это должно означать? Неужели то, что одни факультативные обязательства противостоят альтернативным, а другие являются их видом? Ни в коем случае - только то, что констатированное различие является случайным. Нет ли каких-то других, более принципиальных различий - тех, что относились бы к регулятивной, обязательной для каждого обязательства стадии существования?

--------------------------------

<1> К аналогичному выводу приходит и В.В. Бациев, считающий (Бациев В.В. Указ. соч. С. 74), что разделение обязательств на альтернативные и факультативные по критерию влияния на судьбу обязательства случайной гибели его предмета "...не является отражением сути рассматриваемых категорий, носит производный характер...", поскольку именно гражданско-правовые последствия названного факта определяются в зависимости от отнесения обязательства к одной из двух категорий: альтернативным или факультативным. Последствия случайной гибели определяются исходя из типа обязательства, но не тип обязательства - из этих последствий.

Правомочность именно такой постановки вопроса подтверждается еще и тем, что он составляет камень преткновения ценовой теории факультативных обязательств - теории, согласно которой условие о facultas alternativa представляет собой условие о цене права на односторонний отказ от исполнения обязательства, а следовательно, способно проявить себя не только после его нарушения, но и на регулятивной стадии существования такого обязательства. Этим и объясняется итоговый вариант вопроса, вынесенный в подзаголовок настоящей главы: в чем отличие выбора между несколькими вариантами исполнения от выбора между одним вариантом исполнения и его заменой? Что меняется в статусе кредитора в зависимости от того, предложено ли ему принять исполнение или его замену? С экономической точки зрения разница абсолютно ясна: дело заключается в первую очередь в текущей рыночной стоимости предметов исполнения и замены <1>. Если оговорка о facultas alternativa имеет ценовое значение (регулятивное или охранительное - не важно), то должник, делая выбор между возможностями "исполнить или заменить", очевидно, предложит кредитору предмет меньшей стоимости <2>. Если же facultas alternativa имеет страховую направленность (она может быть только охранительной), то кредитор, выбирая между требованиями (а) о понуждении к исполнению обязательства в натуре (такое требование, разумеется, возможно, только если предмет факультативного обязательства не погиб или может быть заменен другим аналогичным предметом), (б) о возмещении убытков, причиненных ненадлежащим исполнением обязательства, и (в) о выдаче предмета замены, очевидно, предпочтет требование большего размера (стоимости) требованию меньшего объема. Но где же юридическая разница? Если ее нет и от того, предоставлено ли исполнение или же его замена, положение сторон факультативного обязательства не меняется, то от такого понятия можно смело отказаться как от продукта умножения сущностей без необходимости по крайней мере в его регулятивном (ценовом) варианте.

--------------------------------

<1> В первую очередь, но, конечно, не исключительно; предпочтения должника могут быть обусловлены, конечно, и иными обстоятельствами: дефицитом предмета исполнения или замены на рынке, спецификой собственных производственных нужд, стремлением затруднить деятельность кредитора и др.