Общие правила производства следственных действий.

В конструировании института следственных действий использован относительно новый прием законодательной техники: в статье 164 УПК размещены общие правила производства следственных действий. Такой подход, с одной стороны, позволил избежать многократного повторения одних и тех же положений применительно к каждому действию, с другой -требует повышенного внимания при истолковании процессуального по­рядка их производства в специальных нормах. Некоторые правила пред­ставляют собой самостоятельную и завершенную правовую норму, от­дельные нуждаются в развитии и конкретизации в иных взаимосвязанных с ними положениях. Анализ позволил нам выделить четыре основных пра­вила.

Правило первое, регламентирующее принятие решения.

Части 1 и 2 ст. 164 УПК в совокупности устанавливают субъектов принятия и форму решения о производстве следственных действий. В них обозначен тезис, что часть действий осуществляется на основании поста­новления следователя, часть - по судебному решению, остальные (коль скоро закон о них умалчивает) - по волеизъявлению следователя, не тре­бующему письменного выражения.

Порядок получения судебного решения на производство следствен­ного действия детально описан в статье 165 УПК. Основные его элементы следующие:

При наличии оснований для а) осмотра жилища при отсутствии со­гласия проживающих в нем лиц; б) обыска или выемки в жилище; в) лично­го обыска, за исключением случаев, предусмотренных ч.2 ст. 184 УПК; г) выемки предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях; д) наложения ареста на почтово-телеграфные отправления; е) контроля и записи телефонных и иных переговоров следователь выносит постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве следственного действия (приложения 38, 40). Постановление должно быть согласовано с прокурором. В случае отказа прокурора в даче согласия на возбуждение перед судом ходатайства о про­изводстве следственного действия, следователь вправе предоставить уго­ловное дело вышестоящему прокурору с письменным изложением своих возражений. Вышестоящий прокурор либо дает испрашиваемое согласие (возможно, поручает это сделать нижестоящему прокурору), либо передает уголовное дело другому следователю[6]. Дознаватель в аналогичной ситуации обязан отказаться от производства следственного действия и продолжить расследование, но при этом он также вправе обжаловать решение прокуро­ра, осуществляющего надзор, вышестоящему прокурору.

Ходатайство о производстве следственного действия подлежит рас­смотрению единолично судьей районного или гарнизонного суда но месту производства предварительного следствия или производства следственно­го действия не позднее 24 часов с момента поступления ходатайства. В су­дебном заседании вправе участвовать прокурор, следователь, обвиняемый (п. 16 ч. 4 ст. 47 УПК)[7]. Участие иных лиц, в том числе защитника, потер­певшего и его представителя прямо законом не предусмотрено. По резуль­татам рассмотрения ходатайства судья выносит постановление о разреше­нии производства следственного действия или об отказе в его производст­ве с указанием мотивов отказа. В части 5 ст. 165 УПК подробно изложен порядок производства осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, а также личного обыска в случаях не терпящих отлагательства, когда полу­чение разрешения судьи невозможно.

Правило второе, охраняющее интересы участников следственного действия и обеспечивающее их безопасность (ч.ч. 3, 4 ст. 164 УПК).

Производство следственного действия в ночное время не допускает­ся, за исключением случаев не терпящих отлагательства. Если в ранее дей­ствовавшем законе ограничение по времени распространялось на отдель­ные следственные действия, то в настоящее время - на все. При этом, как видно, из общей посылки возможны исключения. В развитие принципа уважения чести и достоинства личности предусмотрено, что при производ­стве следственных действий недопустимо применение насилия, угроз и иных незаконных мер, а равно создание опасности для жизни и здоровья участвующих в нем лиц. Прежнее правовое регулирование особо оговари­вало такое условие лишь для отдельных следственных действий.

Правило третье, устанавливающее порядок привлечения к участию в следственных действиях участников уголовного судопроизводства и иных лиц (ч.ч. 5, 7 ст. 164 УПК).

Следователь, привлекая к участию в следственных действиях участ­ников уголовного судопроизводства, указанных в главах 6-8 УПК, удо­стоверяется в их личности (делать это необходимо только на документаль­ной основе), разъясняет им права, ответственность, а также порядок произ­водства соответствующего следственного действия. Последнее требование является новым. Полагаем, что порядок производства следственного дей­ствия разъясняется с той степенью детализации, которая позволяет полу­чить общее представление о его сущности, гарантирующее осознанную и полную реализацию прав и обязанностей.

Если в производстве следственного действия участвует потерпев­ший, свидетель, эксперт или переводчик, то он также предупреждается об уголовной ответственности соответственно за заведомо ложные показание, заключение эксперта или неправильный перевод, либо за отказ свидетеля или потерпевшего от дачи показаний (ст. 307 и 308 УК РФ). Среди участ­ников следственного действия, которые предупреждаются об уголовной ответственности, назван « специалист. Однако, представляется, что его упоминание в приведенном перечне излишне, поскольку специалист не может быть привлечен к уголовной ответственности по этим статьям. Не­обходимо иметь в виду и цель участия лица в следственном действии. На­пример, привлечение потерпевшего к участию в обыске или осмотре не требует разъяснения норм уголовного закона.

Позитивно должно быть воспринято требование закона об упорядо­чении участия в следственном действии должностных лиц органов, осуще­ствляющих оперативно-розыскную деятельность. Часть 7 ст. 164 УПК, во-первых, предусматривает право следователя привлечь оперативных работ­ников для оказания содействия, во-вторых, обязывает делать это только гласно с обязательной отметкой в протоколе. Для того, чтобы присутствие оперуполномоченных не рассматривалось в качестве противоправного средства воздействия на участников следственного действия, такое при­влечение может быть мотивировано в постановлении.

Правило четвертое, относящееся к процедуре закрепления хода и ре­зультатов следственного действия (ч.ч. 6. 8 ст. 164 УПК).

При производстве следственных действий могут применяться техни­ческие средства и способы обнаружения, фиксации и изъятия следов пре­ступления и вещественных доказательств. Это общее дозволение при не­обходимости конкретизируется в порядке производства отдельных следст­венных действий. Так, например, фотографирование, видеозапись и кино­съемка в случаях обнажения освидетельствуемого лица осуществляется только с его согласия (ч. 5 ст. 179 УПК); фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, киносъемка при допросе осуществляются по инициативе сле­дователя или по ходатайству допрашиваемого лица (ч. 4 ст. 189 УПК). Оп­ределяет закон порядок опечатывания и хранения результатов применения технических средств, а также ознакомления с ними участников процесса.

В ходе производства следственного действия ведется протокол, ко­торый может быть написан от руки или изготовлен с помощью техниче­ских средств. При производстве следственного действия могут также при­меняться стенографирование, фотографирование, киносъемка, аудио- и ви­деозапись. Стенограмма и стенографическая запись, фотографические не­гативы и снимки, материалы аудио- и видеозаписи, киноленты хранятся при уголовном деле (чч. 2, 8 ст. 166 УПК).