Вопрос 3. Виды правонарушений по рекламному законодательству.

Законодатель особо выделяет четыре основных вида ненадлежащей рекламы: недобросовестную (часть 2 статьи 5), недостоверную (часть 3 статьи 5), скрытую (часть 6 статьи 5) и рекламу с нарушением этических требований (часть 6 статьи 5).

Недобросовестной (часть 2 статьи 5)признается реклама, которая:

1) содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;

2) порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента;

3) представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара;

4) является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

По сути, часть 2 статьи 5 содержит изложение конкретных форм недобросовестной рекламы.

Желая склонить предпочтения потребителя, рекламодатель прибегает к расхваливанию своего объекта рекламирования, нарочито умаляя достоинства товара конкурента. При этом довольно часто используются сравнения с «обычными», «остальными», «всеми другими» производителями и товарами. Например, известный мировой монополист в телерекламе долгое время сравнивал свою продукцию – стиральный порошок «Ариэль» с «обычным стиральным порошком», указывая на низкие потребительские качества последнего. Тем временем производитель бытовой химии из-за Урала наладил выпуск нового порошка с зарегистрированным названием «Обычный стиральный порошок». Порошок засыпался в простые белые коробки, похожие на демонстрирующиеся в рекламном ролике. Вскоре российский производитель обратился в суд с иском к монополисту-нарушителю. По решению суда производитель порошка «Ариэль» вынужден был снять сравнительную рекламу, содержащую некорректное сравнение, а российский производитель получил от конкурента солидную компенсацию. После этой показательной акции «Обычный стиральный порошок» был снят с производства[10].

Еще одним проявлением недобросовестной рекламы является «реклама зонтичных брендов». Особую активность в этом вопросе проявляют производители алкогольной продукции и пива, реклама которых подвержена большому количеству правовых ограничений (статья 21 и 22 Федерального закона «О рекламе»). Стремясь обойти нормы запретительного характера, под известным водочным или пивным брендом в рекламе представляют минеральную воду, сухарики, конфеты, журналы. Как правило, указанное фирменное наименование, упаковка и специфика подачи рекламного материала не оставляет у потребителя рекламы сомнений в том, что рекламируется водка или пиво[11].

Кроме того, в недобросовестной рекламе присутствуют и элементы недобросовестной конкуренции. Согласно Федеральному закону «О защите конкуренции»[12] под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Федерального закона «О защите конкуренции»).

Недобросовестная же конкуренция – это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам – конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4 Федерального закона «О защите конкуренции»).

В статье 14 Федерального закона «О защите конкуренции» изложены формы недобросовестной конкуренции:

– распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;

– введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей;

– некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами;

– продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг;

– незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну;

– недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

При сравнении форм недобросовестной рекламы и форм недобросовестной конкуренции можно заключить, что составы законодательства о недобросовестной рекламе и антимонопольного законодательства о недобросовестной конкуренции в этой части практически идентичны.

Например, в сентябре 2008 года ФАС России признала действия ЗАО «Кондитерская фабрика “Славянка”», выразившиеся во введении в оборот на территории Российской Федерации плиточного шоколада «Алина» с незаконным использованием комбинированного товарного знака «Аленка» по свидетельству № 184515, зарегистрированного для товаров 30 класса МКТУ, правообладателем которого является ОАО «Московская кондитерская фабрика “Красный Октябрь”», недобросовестной конкуренцией[13]. Вследствие этого реклама шоколада «Алина» ЗАО «Кондитерская фабрика “Славянка”» является ненадлежащей в силу своей недобросовестности (пункт 4 части 2 статьи 5 Федерального закона «О рекламе»).

Недостоверной (часть 3 статьи 5)признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения:

– о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;

– о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара;

– об ассортименте и о комплектации товаров, а также о возможности их приобретения в определенном месте или в течение определенного срока;

– о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара;

– об условиях доставки, обмена, ремонта и обслуживания товара;

– о гарантийных обязательствах изготовителя или продавца товара;

– об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товара;

– о правах на использование официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов) и символов международных организаций;

– об официальном или общественном признании, о получении медалей, призов, дипломов или иных наград;

– о рекомендациях физических или юридических лиц относительно объекта рекламирования либо о его одобрении физическими или юридическими лицами;

– о результатах исследований и испытаний;

– о предоставлении дополнительных прав или преимуществ приобретателю рекламируемого товара;

– о фактическом размере спроса на рекламируемый или иной товар;

– об объеме производства или продажи рекламируемого или иного товара;

– о правилах и сроках проведения стимулирующей лотереи, конкурса, игры или иного подобного мероприятия, в том числе о сроках окончания приема заявок на участие в нем, количестве призов или выигрышей по его результатам, сроках, месте и порядке их получения, а также об источнике информации о таком мероприятии;

– о правилах и сроках проведения основанных на риске игр, пари, в том числе о количестве призов или выигрышей по результатам проведения основанных на риске игр, пари, сроках, месте и порядке получения призов или выигрышей по результатам проведения основанных на риске игр, пари, об их организаторе, а также об источнике информации об основанных на риске играх, пари;

– об источнике информации, подлежащей раскрытию в соответствии с федеральными законами;

– о месте, в котором до заключения договора об оказании услуг заинтересованные лица могут ознакомиться с информацией, которая должна быть предоставлена таким лицам в соответствии с федеральными законами или иными нормативными правовыми актами Российской Федерации;

– о лице, обязавшемся по ценной бумаге;

– об изготовителе или о продавце рекламируемого товара.

Перечень сведений, обязательных для соблюдения достоверности рекламы, является закрытым и соответствует требованиям пункта 1 статьи 495 Гражданского кодекса РФ, определяющим, что продавец обязан предоставить покупателю необходимую и достоверную информацию о товаре, предлагаемом к продаже. Такая информация должна соответствовать установленным законом, иными нормативными правовыми актами и обычно предъявляемым в розничной торговле требованиям к содержанию и способам ее распространения. А также не противоречить нормам Федерального закона «О защите прав потребителей», регулирующим отношения, возникающие между потребителями, изготовителями, исполнителями, продавцами при продаже товаров надлежащего качества и безопасных для жизни, здоровья, имущества потребителей и окружающей среды, получении информации о товарах и об их изготовителях, исполнителях или продавцах.

Статья 8 Закона о защите прав потребителей закрепляет право потребителя на информацию об изготовителе (исполнителе, продавце) и о товарах (работах, услугах). При этом потребитель вправе потребовать предоставления необходимой и достоверной информации об изготовителе (исполнителе, продавце), режиме его работы и реализуемых им товарах. Указанная информация доводится до сведения потребителей при заключении договоров купли-продажи и договоров о выполнении работ (оказании услуг). Распространение информации должно осуществляться в наглядной и доступной форме, способами, принятыми в отдельных сферах обслуживания потребителей, на русском языке, а дополнительно, по усмотрению изготовителя (исполнителя, продавца), на государственных языках субъектов Российской Федерации и родных языках народов Российской Федерации.

На изготовителя (исполнителя, продавца) налагается обязанность довести до сведения потребителя фирменное наименование своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим работы, разместив указанную информацию на вывеске. Изготовитель (исполнитель, продавец), являющийся индивидуальным предпринимателем, должен предоставить потребителю информацию о государственной регистрации и наименовании зарегистрировавшего его органа (часть 1 статьи 9 Федерального закона «О защите прав потребителей»). Если вид деятельности, осуществляемый изготовителем (исполнителем, продавцом), подлежит лицензированию и (или) исполнитель имеет государственную аккредитацию, потребителю должна быть предоставлена информация о номере лицензии и (или) номере свидетельства о государственной аккредитации, сроках действия лицензии и (или) указанного свидетельства, а также информация об органе, выдавшем лицензию и (или) указанное свидетельство (часть 2 статьи 9 Федерального закона «О защите прав потребителей»). При осуществлении торговли, бытового и иных видов обслуживания потребителей во временных помещениях (на ярмарках, с лотков и в других случаях) обязательная информация также должна быть доведена до потребителя (часть 3 статьи 9 Федерального закона «О защите прав потребителей»). Также изготовитель (исполнитель, продавец) обязан своевременно предоставлять потребителю необходимую и достоверную информацию о товарах (работах, услугах), обеспечивающую возможность их правильного выбора. По отдельным видам товаров перечень и способы доведения информации до потребителя устанавливаются Правительством Российской Федерации (часть 1 статьи 10 Федерального закона «О защите прав потребителей»), например, постановлениями Правительства РФ «О справке, прилагаемой к грузовой таможенной декларации»[14], «О мерах по обеспечению наличия на ввозимых на территорию Российской Федерации непродовольственных товарах информации на русском языке»[15].

Примечательно, что статья 7 Федерального закона «О рекламе» 1995 года содержала запрет использования терминов в превосходной степени, в том числе путем употребления слов «самый», «только», «лучший», «абсолютный», «единственный» и тому подобных, если их невозможно подтвердить документально. В ныне действующей редакции Закона такого запрета нет, но одним из признаков недостоверности рекламы названо несоответствие действительности сведений о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами (пункт 1 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе»). Преимущества рекламируемого товара, как правило, выражаются через употребление терминов в превосходной степени, а в достоверности сведений можно убедиться только посредством соответствующей документации. Таким образом, можно говорить о неизменности позиции законодателя в этом вопросе.

Особое внимание здесь следует уделить рекламе конрафактной продукции[16], которая также является ненадлежащей в силу своей недостоверности, а порой и недобросовестности.

Как и любой товар, контрафакт нуждается в действенном механизме продвижения и реализации на рынке. Одним из таких средств является реклама. При этом производство контрафакта ориентируется во многом на рекламу, так как хорошо разрекламированный и соответственно пользующийся спросом продукт или услуга – потенциальный объект контрафакта.

Рекламу контрафактной продукции можно рассматривать условно как «прямую» и «не прямую». Основанием такого деления является осведомленность субъектов рекламной деятельности о контрафактном характере рекламируемого продукта. В первом случае происхождение рекламного продукта сомнений не вызывает, и реклама является заведомо рекламой контрафакта, во втором случае рекламопроизводитель и рекламораспространитель не осведомлены о происхождении товара, услуги, следовательно, производя и распространяя рекламу контрафакта, об этом не подозревают. Звено в цепи субъектов рекламной деятельности, всегда осведомленное о характере товара или услуги, – это рекламодатель. Только он обладает всей полнотой информации.

Чаще подвержены подделке хорошо рекламируемые, а следовательно, хорошо покупаемые товары.

В ряде ситуаций, связанных с контрафактом, последствия носят весьма неоднозначный характер. Например, рекламная акция, посвященная аутентичному продукту, то есть не являющаяся рекламой контрафакта, не желая того, рекламирует и конрафакт, предлагаемый на рынке. Потребитель, не являясь специалистом, не в состоянии самостоятельно отличить настоящий продукт от подделки. При этом желание приобрести товар или воспользоваться услугой, возможно и контрафактной, основывается на рекламном посыле.

Реклама дорогих брендов (Шанель, Карден, Гуччи и других) доходит до рекламопотребителей, но лишь небольшой их процент станет потребителем этого элитного товара. Приобщиться к миру элиты престижно, и сама реклама активно эксплуатирует мотив престижного образа жизни и связанного с ним понятия успешности. Люди с низким уровнем доходов не могут позволить себе одежду, обувь, аксессуары дорогих брендов, но, зная, что это модно, престижно и сопутствует успеху в жизни, желают это иметь. Рынок контрафакта предлагает такому потребителю некое плацебо – пустой дешевый заменитель дорогой модной продукции. Качество этого товара может быть различным. Дешевые подделки продаются именно как подделки, и потребитель об этом знает в момент покупки. Дорогие же подделки либо средние по цене могут предлагаться как подделка хорошего качества или выдаваться за аутентичный продукт. В последнем случае потребитель не осведомлен о происхождении продукта. Он будет обманут. В случае с покупкой дешевого заведомо поддельного товара на вещевом рынке потребитель платит за рекламную мечту, приобщение к дорогому бренду. Этот потребитель не является в силу материальной несостоятельности потенциальным или реальным покупателем продукции престижных брендов. Он – представитель иного сегмента потребительского рынка.

Иначе обстоит дело в случае с рекламой контрафактных лекарственных средств. Здесь речь идет не только и не столько о «чести марки» или о потерях производителей аутентичных лекарств, сколько о потенциальной угрозе для здоровья и жизни граждан. Поражает беспрецедентный уровень цинизма лиц, поставивших на промышленную основу подделку столь важной продукции.

Ненадлежащая реклама лекарств и медицинских услугпредставляет значительную угрозу медицинской безопасности личности. Содержащиеся в ней недостоверные сведения о происхождении объекта рекламирования, его свойствах, специфики применения, противопоказаниях вводят потребителей в заблуждение. Наличие умысла либо неосторожности, а также неосведомленности рекламодателя в данном случае для потребителя лекарств одинаково опасны. Конечно, ненадлежащая реклама лекарств и медицинских услуг не приобретает размах «информогенной катастрофы», но по числу жертв, ставших известными (латентность негативных последствий ненадлежащей медицинской рекламы чрезвычайно высока), подобна стихийным бедствиям. Можно согласиться с мнением французского драматурга Жана-Батиста Мольера: «Люди почти всегда умирают от лекарств, а не от болезней».

Безопасность лекарств и медицинских услуг – состояние, при котором риск вреда или ущерба потребителю ограничен допустимым уровнем. Это нормативное определение изначально относится к безопасности пищевых продуктов, но вполне применимо к лекарствам и медицинским услугам. Требования к их безопасности должны быть значительно выше, чем к пищевым продуктам. Низкокачественные или испорченные продукты зачастую можно определить самостоятельно. В случае же с лекарствами это практически невозможно без помощи специалиста. Доверяя рекламе, человек продолжает употреблять контрафактное лекарство, даже испытывая ухудшение самочувствия, надеясь на положительные результаты в будущем.

Следует отметить, что заключение договора на определенный объем производства продукции не является полной гарантией того, что его условия не будут нарушены. Производство сверх предусмотренного в договоре количества продукции приводит к появлению контрафакта, так как часть, не предусмотренная условиями договора, – контрафактная продукция. Таким образом, в регионах, где реализуется продукция, произведенная сверх договора, реклама последней – есть реклама контрафакта.

Согласно пункту 2 части 3 статьи 5 и пункту 7 части 3 статьи 5 Федерального закона РФ «О рекламе» реклама конрафакта является недостоверной в силу содержащихся в ней не соответствующих действительности сведений о месте происхождения товара, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сведений об исключительных правах на результаты интеллектуальной собственности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товара. Известные бренды чаще всего становятся объектами подделки, а рекламирующий подделки правонарушитель не заинтересован в указании реального места происхождения своего товара, в оглашении отсутствия необходимой документации и собственно прав на сами результаты интеллектуальной собственности и их рекламирование.

Также согласно пункту 3 части 2 статьи 5 Федерального закона РФ «О рекламе» реклама контрафакта в ряде случаев является недобросовестной, так как представляет собой рекламу товара, которая осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара^. Рекламодатель, осуществляя «прямую» рекламу контрафактной продукции, стремится выдать последнюю за продукт, выпущенный под конкретным известным товарным знаком, а себя – за производителя этого товара.

Остановимся на специфике регулирования рекламы с нарушением этических требований.

Общество, долгое время ведущее закрытый образ жизни, попадая в новое открытое состояние испытывает трудности. Россия не явилась исключением. Нравственная составляющая бытия человека претерпевает изменения. Мораль, этика, нравственность превращаются в некие термины высокого порядка, имеющие мало общего с реальностью. Кризис в экономике, социальной и духовной сфере приводит к росту конфликтов разного уровня, разрушению правовых и нравственных норм. Под влиянием многочисленных фактов несправедливости, жестокости, грубости, насилия формируется личность, убежденная в бессилии и никчемности права и морали, что ведет к противлению и противопоставлению системе нравственных и правовых норм. Реклама – всегда отражение жизни, интересов, ценностных ориентаций общества. Ее стремление ориентировать, убеждать, манипулировать мнениями, пристрастиями, предпочтениями людей приводит порой к эксплуатации низменных образов, низкопробных приемов. В этом можно увидеть причину неэтичного в рекламе.

В базовом Законе 1995 года содержалась статья 8 «Неэтичная реклама», где давалась следующая дефиниция этого понятия: «Неэтичной является реклама, которая содержит текстовую, зрительную, звуковую информацию, нарушающую общепринятые нормы гуманности и морали путем употребления оскорбительных слов, сравнений, образов в отношении расы, национальности, профессий, социальной категории, возрастной группы, пола, языка, религиозных, философских, политических и иных убеждений физических лиц;

порочит объекты искусства, составляющие национальное или мировое культурное достояние;

порочит государственные символы (флаги, гербы, гимны), национальную валюту Российской Федерации или иного государства, религиозные символы;

порочит какое-либо физическое или юридическое лицо, какую-либо деятельность, профессию, товар».

В содержании этой статьи находил нормативное выражение принцип гуманизма. При этом формулировка «общепринятые нормы гуманности и морали» вызывала ряд вопросов. Оставалось непонятным, какие нормы гуманности и морали общеприняты, как законодатель видит разграничение этих норм и что собственно стоит за этими понятиями.

В связи с подобным изложением статьи возникала еще одна определенная неясность, ведь речь шла о нормах гуманизма и морали, что некоторым образом противоречит нормативному выражению принципа гуманизма в статье 1 «Цели и сфера применения настоящего Федерального закона», где фигурируют «принципы гуманности и морали». Такое вольное обращение с терминами в тексте закона осложняло правоприменение, добавляя субъективизма в процесс вынесения решения.

Ныне действующий Федеральный закон «О рекламе» не выделяет регламентацию рекламы с нарушением этических требований в отдельную статью, а ограничивается частью 6 статьи 5:

«В рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия».

При сравнительном анализе статьи 8 (Федерального закона «О рекламе» 1995 года) и части 6 статьи 5 (Федерального закона «О рекламе» 2006 года) видна их содержательная тождественность. Следует отметить, что исчезновение формулировки «общепринятые нормы гуманности и морали», конечно, придает изложению признаков рекламы с нарушением этических требований большую четкость, но оценочные понятия «бранные слова», «непристойные образы», «оскорбительные образы», «непристойные выражения», «оскорбительные выражения», «непристойные сравнения», «оскорбительные сравнения» осложняют процесс толкования и правоприменения.

Полагаем, что использование в рекламном законодательстве оценочных понятий должно быть сведено к минимуму, а их применение целесообразно сопровождать аутентическим разъяснением значения, что ограничит свободу усмотрения правоприменителя и поможет ему наполнить этот технико-юридический феномен адекватным содержанием в зависимости от конкретных обстоятельств.

При этом данный вид ненадлежащей рекламы не имеет четкого наименования, поэтому практики рекламного дела и регулирующие органы вынуждены избирать вариант «рабочего наименования» на свое усмотрение.

Применение норм, регламентирующих рекламу с нарушением этических требований, ложится на конкретных людей с индивидуальным восприятием морального и аморального в современном глобализованном мире, поэтому особенно важен уровень их внутренней культуры, понимание актуальности и необходимости правового регулирования в этом вопросе.

Ныне в отечественной рекламе налицо перекос в сторону использования сексуального стимула, ибо он отличается особой «результативностью», оказывая сильнейшее влияние на рефлекторную зону. По этой причине, по мнению специалистов, сексуальный стимул «эксплуатируется» в 80% рекламы[17]. Такая реклама довольно часто использует непристойные образы, сравнения и выражения.

Нарушение этических требований часто связано с использованием «оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина».

Весьма часто ненадлежащим образом демонстрируются в рекламе культурные артефакты. Для рекламы – это средство выразительности, которое часто используется небрежно, необдуманно. Рекламный ролик группы «Белый орел» надолго остался в памяти рекламопотребителей, так как небрежение к культурному наследию в нем дошло до абсурда. Джоконда улыбается беззубой улыбкой и звучит слоган: «Потому что нельзя быть на свете красивой такой!». Антимонопольный орган г. Москвы счел подобное отношение к достижению мировой культуры недопустимым, а рекламу не соответствующей требованиям рекламного законодательства, что привело к ее снятию с эфира.

Предметом разбирательства экспертного совета Нижегородского УФАС стала коллективная жалоба инициативной группы православных верующих на рекламу продукции Coca-Cola HBC Eurasia, изобразившую на своем торговом оборудовании церковные купола, набатный колокол и памятник Козьме Минину и князю Пожарскому внутри силуэта бутылки с газировкой[18]. В этой связи рассматривалась возможность признания данной рекламы ненадлежащей в силу несоответствия этическим требованиям, содержащимся в части 6 статьи 5 Федерального закона «О рекламе», где содержится запрет использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия. Безусловно, данная регламентация не предусматривает прямого запрета на использование религиозной символики, а оскорбительность того или иного образа – вопрос весьма субъективный, спорный и сложно доказуемый. Компания Coca-Cola HBC Eurasia, до заседания экспертного совета, самостоятельно приняла решение о снятии рекламных коллажей со своего торгового оборудования. Экспертный совет также рекомендовал компании снять вызывающую неоднозначную реакцию потребителей рекламу.

Проблемы рекламы с нарушением этических требований давно попали в поле зрения зарубежных законодателей. В Великобритании, например, в 1998 году вышла книга «Рекламное право и регулирование»[19]. Ее автор Джилес Краун – магистр искусств (Кэнтерберийский университет) по правоведению, адвокат судебного представительства от корпорации Миддл Тэмпл.

Областью правового регулирования рассматриваемой в книге отрасли является любая деятельность, связанная с размещением публичных объявлений, включая коммерческую и даже отчасти политическую рекламу. Глава «Непристойность, неприличие, кощунство и расовая ненависть» содержательно близка к понятию неэтичной рекламы по российскому законодательству. В этой главе рассматриваются законы, которые запрещают публикацию непристойных, неприличных, кощунственных или возбуждающих расовую неприязнь материалов. Эти законы устанавливают пределы, в которых могут действовать рекламодатели, стремящиеся для достижения своих целей «шокировать» рекламопотребителей.

Если российский законодатель, говоря о неэтичной рекламе, подразумевает «использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов, религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия», то в законодательстве о рекламе Великобритании фигурируют понятия «непристойность», «неприличие», «развратить», «разложить морально», «преобладающие стандарты общественного мнения».

«Непристойность» и «неприличие» несут в себе смысл посягательства против общепризнанных стандартов приличия. Непристойность находится здесь на более низком, а неприличие – на более высоком уровне.

«Непристойность» определяется статьей 1 Закона о непристойных публикациях 1959 года как эпизод, эффект которого, если рассматривать его в целом, направлен на развращение и разложение лиц, которые могут обратить внимание на все его существенные обстоятельства, то есть прочесть, увидеть или услышать, проанализировать и понять содержание рекламного продукта. «Развратить» значит сделать морально скверным, ограничить, понизить или разложить морально. «Разложить» означает предоставить нечто, не согласующееся с моралью или морально растлевающее, или лишить что-либо моральной целостности либо целомудренного смысла, ухудшать качество или лишать его, унизить или осквернить[20].

Таким образом, для того, чтобы классифицировать эпизод как непристойный, необходимо чтобы он был не просто отвратительным, грязным, омерзительным, пошлым или скабрезным. Это все из разряда эмоционально-психологических и труднодоказуемых понятий, оценок, характеристик. Не достаточно того факта, что это может шокировать лиц, которые с этим сталкиваются, или вызвать у них отвращение, или, возможно, собьет их с морально верного пути. Эффект воздействия рекламы должен рассматриваться с точки зрения воздействия на рекламопотребителя и с позиции преобладающих стандартов общественного мнения во время публикации. На рассмотрение суда выносится вопрос о том, способна ли реклама, по смыслу и направленности материала в целом, подвергнуть разложению значительную часть ее потенциальных потребителей. «Жесткая» порнография, особенно если она описывает сексуальные извращения, служит обычным примером материала, который вероятнее всего будет признан непристойным. Другие материалы, например, поддерживающие и рекламирующие употребление психотропных веществ или участие в актах насилия, особенно когда таковые нацелены на малолетних, могут также признаваться противозаконными.

Необоснованным признается предположение о том, что читатели, чья мораль уже находится в состоянии развращения и разложения, не могут быть развращены рекламной продукцией в еще большей степени. Таким образом, законодатель защищает не только непорочных, но и менее морально устойчивых от дальнейшего (уже начавшегося) разложения, а также пристрастившихся (к чему-либо пагубному) – от удовлетворения их пристрастия. Конечная цель публикующего непристойный или неприличный материал не имеет значения для судебной оценки истинного смысла, который в него вкладывался, или возможного эффекта этого материала.

Лицо, признанное виновным по обвинительному акту в совершении одного из указанных правонарушений, наказывается штрафом до 5000 фунтов-стерлингов или лишением свободы на срок до шести месяцев, а признанное виновным по обвинительному заключению – штрафом или лишением свободы на срок до трех лет со штрафом или без такового. Наказания в виде лишения свободы назначаются обычно в отношении лиц, участвовавших в коммерческой эксплуатации порнографии[21].

Это законодательно определенное правонарушение, предусмотренное законом о непристойных публикациях, дополняется очень однородным составом сговора на разложение общественной морали по общему праву. Для признания лица виновным в таком правонарушении из общего права необходимо подтвердить, что обвиняемый:

(a) намеревался подвергнуть разложению общественную мораль;

(b) и виновен, таким образом, в поступке, который может подорвать устои общества.

Например, издатель «Интернэшнл Таймс» был осужден за публикацию так называемого «Справочника джентльменов» в разделе конфиденциальных объявлений, куда давали свои объявления гомосексуалисты, пользуясь адресом почтового ящика до востребования. Рекламные объявления были сформулированы таким образом, что могли привлечь и фактически привлекли внимание малолетних школьников, чем создали почву для имевших место в действительности гомосексуальных контактов с лицами, не достигшими совершеннолетия. Противозаконной признается публикация рекламных объявлений в условиях, когда они будут действительно приобретать разлагающий эффект. При этом реклама гомосексуальных связей не обязательно противозаконна. Во избежании проблем рекомендуется указывать в ней, что ее адресатами являются лица в возрасте старше 18 лет.

Также согласно статье 1 Закона о неприличии изобразительной продукции (цензуре) 1981 года правонарушением признается изображение, а также дозволение или разрешение изображения в рекламе любого неприличного сюжета в общественном или ином доступном для всеобщего обозрения месте. Лицо, виновное в совершении такого правонарушения, осуждается на основе обвинительного заключения к лишению свободы на срок до двух лет или штрафу, либо к наказанию обоих видов, а на основе обвинительного акта – к штрафу, не превышающему установленного законодательством размера.

В дополнение к положениям этого закона органы местного самоуправления могут регулировать рекламу лицензированных эротических магазинов и эротических кинозалов на основе Закона о местном самоуправлении (Дополнительных положений).

Согласно статье 4 Закона о товарах и услугах в редакции 1971 года правонарушением признается пересылка другому лицу любых: (а) книг, журналов, буклетов; или (b) рекламного материала о такого рода публикациях; относительно которых виновный осведомлен или должен быть осведомлен, что они высылаются не по просьбе адресата и описывают или иллюстрируют технику половых отношений. В части рассылки рекламных материалов правонарушение совершается, если рекламируемый продукт описывает технику половых отношений, даже если таковая не описывается самим рекламным материалом[22].

Столь интересная, достаточно четкая британская система регулирования рекламы с нарушением этических требований может стать поводом для размышлений российского законодателя, дать новые идеи, подходы, новое направление развития отечественного рекламного законодательства.

И все же реклама с нарушением этических требований при любых допущениях находится в сфере морального регулирования. Речь идет о неком «вторжении» законодателя, а значит государства, в иную область социального регулирования – мораль. При этом мы исходим из того, что мораль и нравственность – тождественные понятия. Хотя некоторые исследователи и проводят различие между ними, но они столь «тонки», что в правовом регулировании от них безболезненно можно абстрагироваться.

Это часть проблемы соотношения права и морали. Поэтому основные закономерности этого глобального соотношения и взаимодействия в этом конкретном фрагменте российского законодательства нарушаться не могут. За аморальные, даже грубо аморальные, глубоко неэтичные поступки юридическаяответственность следовать неможет. Для этого существуют санкции морального характера, меры морального принуждения.

Поиск этих мер и надо совместно провести науке и юридической практике. Первостепенную роль в этом процессе должна сыграть система саморегулирования (статьи 31 и 32 Федерального закона «О рекламе»). Но, поскольку система саморегулирования рекламной деятельности формируется медленно, государству следует на данном этапе участвовать в контроле за социально опасными формами рекламы. Основы противодействия использованию в рекламе инвективной лексики, обнаженной натуры, натурализма в эротических сюжетах и сценах насилия должны быть закреплены в законодательстве.

Вопросы для самоподготовки:

1. Дайте характеристику понятия правонарушения по рекламному законодательству РФ.

2. Назовите общие требования к рекламе по рекламному законодательству.

3. Перечислите и охарактеризуйте виды правонарушений по рекламному законодательству.

4. Раскройте содержание понятий: ненадлежащая реклама, недобросовестная реклама, недостоверная реклама, неэтичная реклама, скрытая реклама, рекламодатель, рекламопроизводитель, рекламопроизводитель, контрреклама, территориальный антимонопольный орган, саморегулирование, органы саморегулирования, государственное регулирование, органы государственного регулирования.

Основная литература

1. Баранова М.В. Право и реклама (общетеоретический аспект): Монография. – Н. Новгород, 2010. – 796 с.

2. Баранова М.В. Рекламное право как юридическая, социокультурная и психологическая проблема: Библиографический ретроспективный указатель. – Нижний Новгород, 2011. – 268 с.

3. Баранова М.В. Административная ответственность за нарушения законодательства России о рекламе (общетеоретические и прикладные проблемы): Монография. – Н.Новгород, 2006. – 237 с.

4. Баранова М.В. Административная ответственность за правонарушения в сфере рекламного законодательства в Российской Федерации и Республике Беларусь (опыт общетеоретического сравнительного анализа): Монография. – Н.Новгород, 2005.

5. Контрафакт как угроза экономической безопасности России (политико-правовые, оперативно-разыскные и морально-психологические проблемы противодействия): Сборник статей / Под ред. В.М. Баранова и В.И. Каныгина. – Н. Новгород, 2006.

6. Федеральный закон от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» // Собрание законодательства РФ. – 2006. – № 12. – Ст.1232.

Дополнительная литература

1. Баранова М.В. «Заведомо ложная реклама» – нарушение системы классификации экономических правонарушений / М.В. Баранова, Е.В. Чуманов // Реклама и право. – 2004. – № 2. – С. 21–23.

2. Баранова М.В. Административно-правовые средства предупреждения и пресечения нарушений рекламного законодательства в России (рецензия на диссертацию Лисецкой Р.М. «Административная ответственность за нарушение законодательства о рекламе». – М., 2005. – 152 с.) / М.В. Баранова, В.М. Баранов, Н.В. Макарейко // Современные проблемы государства и права: Сборник научных трудов / Под ред. В.М. Баранова, В.А. Толстика, А.В. Никитина. – Н. Новгород, 2006. – Вып. 10. – С. 234–249.

3. Кряжев Р. Coca-Cola попросили не лезть в бутылку // Коммерсант. – 2008. – 18 января; Кока-колу разлили в колокола // Российская газета. – 2008. – 15 января.

4. Никитина Т.Е. О государственном контроле за соблюдением рекламного законодательства / Т.Е. Никитина, С.Ф. Котов // Российский рекламный ежегодник 2008. – М., 2009. – С. 142–143.

5. Правовое регулирование рекламной деятельности: Комментарии и законодательство / Отв. ред. Н.Е. Фонарева. – М., 2001.

6. Сборник законодательных и иных правовых актов и документов о рекламе. – М., 2001.

7. Соколова М. Свобода от мухомора. Как можно сопротивляться манипулированию сознанием // Российская газета. – 2004. – 19 марта.

8. Спектор Е.И. Комментарий к Федеральному закону «О рекламе» (постатейный). – М.. 2007.

9. Указ Президента Российской Федерации от 10 июня 1994 года № 1183 «О защите потребителей от недобросовестной рекламы».

10. Указ Президента Российской Федерации от 15 февраля 1995 года № 161 «О гарантиях прав граждан на охрану здоровья при распространении рекламы».

[1] См.: Никитина Т.Е. О государственном контроле за соблюдением рекламного законодательства / Т.Е. Никитина, С.Ф. Котов // Российский рекламный ежегодник 2008. – М., 2009. – С. 142–143.

[2] Собрание законодательства РФ. – 2006. – № 12. – Ст. 1232.

[3] Schricker G. «Law and practice relating to misleading advertising in the member states of the EC.» International Review of Industrial Property and Copyright Law. – 1990. – 21 (5). – P. 630.

[4] Jacoby J. & Hoyer W.D. The miscomprehension of mass-media advertising claims: a re-analysis of benchmark data // Journal of Advertising Research. – 1990. – 29 (June/July). – P. 9–16.

[5] Petty R.D. The Impact of Advertising Law on Business and Public Policy. – Westport, Conn.: Quorum Books, 1992. – P. 96–97.

[6] Lysonski S. & Duffy M.F. The New Zeland Fair Trading Act of 1986: deceptive advertising // Journal of Consumer Affairs. – 1992. – 26 (1). – P. 183.

[7] Black V. A brief word about advertising // Ottawa Law Review. – 1988. – 20 (3). – P. 530–532.

[8] McCormack S.C. Misleading advertising guidelines: Canada // International Media Law Journal. – 1993. – September. – P. 70.

[9] Schricker G. «Law and practice relating to misleading advertising in the member states of the EC.» International Review of Industrial Property and Copyright Law. – 1990. – 21 (5). – P. 620–644.

[10] См.: http://www.fas.gov.ru

[11] Экспертные заключения по делам о недобросовестной рекламе с использованием «зонтичных брендов» см. в приложении 2.

[12] Собрание законодательства РФ. – 2006. – № 31. – Ч. 1. – Ст. 3434.

[13] См.: http://www.fas.gov.ru

[14] Собрание законодательства РФ. – 2006. – № 4. – Ст. 381.

[15] Собрание законодательства РФ. – 2006. – № 34. – Ст. 3981.

[16] Подробнее о социальной опасности контрафакта см.: Контрафакт как угроза экономической безопасности России (политико-правовые, оперативно-разыскные и морально-психологические проблемы противодействия): Сборник статей / Под ред. В.М. Баранова и В.И. Каныгина. – Н. Новгород, 2006.

[17] См.: Соколова М. Свобода от мухомора. Как можно сопротивляться манипулированию сознанием // Российская газета. – 2004. – 19 марта.

[18] См.: Кряжев Р. Coca-Cola попросили не лезть в бутылку // Коммерсант. – 2008. – 18 января; Кока-колу разлили в колокола // Российская газета. – 2008. – 15 января.

[19] Crown G. Advertising Law and Regulation. – London, Edinburg and Dublin, 1998.

[20] Crown G. Advertising Law and Regulation. – London, Edinburg and Dublin, 1998. – Р. 148–149.

[21] Crown G. Advertising Law and Regulation. – London, Edinburg and Dublin, 1998. – Р. 149–150.

[22] Crown G. Advertising Law and Regulation. – London, Edinburg and Dublin, 1998. – Р. 150–152.