Регулируется ст.69 Закона, которая

На стадии наблюдения это возможно как исключение из общего правила, в соответствии с которым органы управления должника продолжают исполнение своих обязанностей с ограничениями, связанными с деятельностью управляющего.

Руководитель может быть отстранен арбитражным судом только на основании ходатайства временного управляющего и только на основании нарушения руководителем требований Закона, что должно быть обосновано в ходатайстве управляющего.

Обращаясь в арбитражный суд с ходатайством об отстранении руководителя, временный управляющий обязан направить копии этого ходатайства следующим субъектам:

- руководителю должника;

- представителю учредителей (участников) должника либо представителю коллегиального органа управления должника;

- представителю собственника имущества должника - унитарного предприятия.

Арбитражный суд, приняв ходатайство об отстранении руководителя, выносит определение о рассмотрении данного вопроса в судебном заседании, о чем уведомляет представителей учредителей (участников) должника либо иного коллегиального органа управления должника, представителя собственника имущества должника - унитарного предприятия. Указанное уведомление должно содержать дату проведения заседания суда и предложение представить в арбитражный суд кандидатуру субъекта, готового исполнять обязанности руководителя субъекта в течение наблюдения.

В случае отстранения руководителя должника временный управляющий ни при каких обстоятельствах не может занять его место.

При наличии оснований для отстранения руководителя (такими основаниями могут быть неисполнение возложенных на него обязанностей, препятствование деятельности временного управляющего, осуществление сомнительных либо незаконных сделок и т.п.) арбитражный суд выносит соответствующее определение, в котором говорится:

- об отстранении руководителя от должности;

- о возложении обязанностей руководителя на лицо, представленное представителем учредителей (участников) либо иным коллегиальным органом управления должника, представителем собственника имущества должника - унитарного предприятия.

Если этими субъектами кандидатура не представлена, суд по собственной инициативе возлагает обязанности руководителя на одного из заместителей руководителя; а при отсутствии заместителей, готовых исполнять обязанности руководителя, - на одного из работников должника.

О том, что делать, если ни заместители, ни один из работников не желают становиться исполняющими обязанности руководителя Закон не говорит. Скорее всего в таких ситуациях функции руководителя все-таки придется возложить на временного управляющего, однако, очевидно, это будут только те случаи, когда в судьбе должника уже никто не заинтересован.

При назначении на должность руководителя представленной кандидатуры суд не связан мнением временного управляющего, следовательно, не обязан учитывать его аргументы, например, о том, что предлагаемый кандидат так же, как и отстраненный руководитель, препятствует деятельности управляющего.

В подобных ситуациях уже после назначения кандидата временный управляющий может направить в суд новое ходатайство - об отстранении субъекта, исполняющего обязанности руководителя. Дальнейшие действия будут такими же, как и при отстранении руководителя.

1.3.3.4.Анализ финансового состояния должника

Регулируется ст. 70 Закона

Законом определены следующие цели проведения финансового анализа на стадии наблюдения:

- определение достаточности принадлежащего должнику имущества для покрытия судебных расходов, выплаты вознаграждения арбитражным управляющим. Если стоимость принадлежащего субъекту имущества недостаточна даже для покрытия указанных расходов, то по общему правилу кредиторы не имеют права принять решение о введении внешнего управления. Внешнее управление при названных обстоятельствах может быть введено в двух случаях: 1) кредиторы определяют источники покрытия судебных расходов и расходов на выплату вознаграждения управляющим; 2) все расходы несут кредиторы, проголосовавшие за введение внешнего управления, если источник покрытия расходов не определен;

- определение возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника в порядке и в сроки, установленные Законом, - имеются в виду сроки конкретных процедур (финансового оздоровления, внешнего управления), т.е. финансовый анализ должен содержать указание на временные параметры эффективности возможных мероприятий; сроки финансового оздоровления и внешнего управления ограничены двумя годами; не исключено, что финансовый анализ покажет возможность восстановления платежеспособности в течение более длительного времени. В таком случае может быть рассмотрен вопрос о заключении мирового соглашения, предоставляющего должнику возможность функционировать, расплачиваясь с кредиторами на льготных условиях; срок, на который может быть заключено мировое соглашение, в настоящее время неограничен;

- выявление признаков фиктивного и преднамеренного банкротства.

Финансовый анализ проводится на основании бухгалтерских документов, результатов инвентаризации имущества должника, документов, удостоверяющих государственную регистрацию прав собственности, и др. Финансовый анализ может проводиться как временным управляющим, так и привлеченным им на основании договора специалистом; по результатам финансового анализа временный управляющий делает выводы и готовит предложения о возможности либо невозможности восстановления платежеспособности. При этом временный управляющий приходит к выводу, какая именно восстановительная процедура наиболее эффективна и на какой период времени ее целесообразно вводить.

1.3.3.5 Установление требований кредиторов

Регулируется ст. 71 Закона, которая определяет порядок установления размера требований кредиторов на стадии наблюдения. Установление требований - система мероприятий, осуществляемая для целей участия кредиторов в процедуре банкротства, в частности в собраниях кредиторов. Все нормы статьи 71 Закона говорят только о кредиторах, не упоминая об уполномоченных органах При этом Закон не содержит нормы, в силу которой правовой режим данных субъектов является идентичным. О том, что для участия в первом собрании кредиторов уполномоченные органы должны предъявить свои требования в общем порядке, говорит ст.72 Закона, однако неясно могут ли уполномоченные органы заявлять свои возражения на требования кредитора. Кредитор может заявить об установлении своих требований либо не делать этого -момент своего вступления в процесс определяет сам кредитор. Предъявлены могут быть любые требования, в том числе уже установленные требования (в этом случае необходимо приложить подтверждающий документ). Свои требования кредитор направляет в арбитражный суд, должнику, временному управляющему. Срок заявления кредиторами своих требований - 30 дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения - установлен императивно, поэтому не имеет значения, когда было получено извещение временного управляющего о введении наблюдения, которое он в соответствии с п.2 ст.68 обязан направить кредиторам в течение 14 дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Если кредитор не уложился в названный срок, то он теряет право участвовать в первом собрании кредиторов. Все требования кредиторов включаются в реестр только на основании определения арбитражного суда о включении требований в реестр - это означает, что по собственной инициативе временный управляющий не может включить в реестр даже установленные требования. Возражения заявляются только в арбитражный суд. Срок для заявления возражений - не более 15 дней со дня истечения срока для предъявления требований, о котором говорилось, т.е. 45 дней с момента опубликования информации о введении наблюдения. Субъекты, которые имеют право направить возражения, следующие:

- должник;

- временный управляющий;

- любой из кредиторов, предъявивших должнику свои требования;

- представитель учредителей (участников) должника либо представитель собственника должника - унитарного предприятия.

Арбитражный суд осуществляет проверку любого требования независимо от того, является оно установленным или нет, поступили в суд возражения связанные с ним или не поступили. Проверка обоснованности установленных требований, т.е. требований, подтвержденных решением суда, может быть необходима в случаях, когда есть основания полагать, что требования исполнены должником либо прекратились по иным основаниям, нежели надлежащее исполнение. Если на требования кредитора поступили возражения, арбитражный суд рассматривает обоснованность этих возражений и наличие оснований для включения требований в реестр -требования рассматриваются в заседании арбитражного суда, по результатам которого выносится определение о включении требований в реестр либо об отказе включения их в реестр. При положительном ответе определение должно содержать указание на размер требований и очередность их удовлетворения.

Если возражений нет, суд вправе рассмотреть обоснованность требований и вынести определение без привлечения лиц, участвующих в деле.

Определения о включении либо об отказе включения требований в реестр могут быть обжалованы, однако вступают в силу немедленно. Вынесенное определение арбитражный суд обязан направить следующим субъектам:

- должнику;

- арбитражному управляющему;

- кредитору, предъявившему требование;

- реестродержателю.

При необходимости завершения рассмотрения требований кредиторов, предъявленных в установленный срок, арбитражный суд может поручить временному управляющему отложить проведение первого собрания кредиторов. Кредитор (уполномоченный орган), не направивший свои требования в течение 30 дней с момента опубликования сообщения о введении наблюдения, теряет право на участие в первом собрании, но может заявить свои требования для участия в следующих собраниях. Соответственно, требования, предъявленные с опозданием, подлежат рассмотрению арбитражным судом после окончания наблюдения в рамках следующей процедуры.

1.3.3.6 Окончание наблюдения

Порядок окончания стадии наблюдения и перехода к одной из следующих процедур регулируется ст. 75 Закона. Прежде всего, имеет значение воля кредиторов, особенно если она направлена на введение восстановительных процедур. В ситуациях, когда воля кредиторов не выяснена (собрание не было проведено либо по каким-то причинам не приняло необходимого решения), суд откладывает рассмотрение дела, если позволяют сроки, и обязывает кредиторов принять соответствующее решение к установленному сроку.

При отсутствии времени для отложения дела суд поступает по собственному усмотрению, которое несколько ограничено некоторыми положениями комментируемой статьи.

Введение финансового оздоровления осуществляется в следующих ситуациях:

- наличие соответствующего ходатайства собрания кредиторов;

- отсутствие какого бы то ни было решения собрания - при условии ходатайства о введении финансового оздоровления со стороны любого лица (включая учредителей (участников) должника, собственника имущества унитарного предприятия, уполномоченного государственного органа и др.). При этом, для того чтобы финансовое оздоровление было введено, необходимо: 1) предоставление обеспечения исполнения обязательств должника в соответствии с графиком погашения задолженности; 2) превышение размером обеспечения не менее чем на 20% размера реестровых требований на дату судебного заседания (в качестве обеспечения может выступать банковская гарантия); 3) указание в графике погашения задолженности на то, что погашение требований начинается не позднее чем через месяц после вынесения судом определения о введении финансового оздоровления; 4) указание в графике на то, что в течение года с даты начала удовлетворения требований вся задолженность будет выплачена ежемесячно, пропорционально равными долями.

Введение внешнего управления осуществляется в следующих ситуациях:

- наличие ходатайства собрания кредиторов о введении внешнего управления при отсутствии ходатайств отдельных субъектов о введении финансового оздоровления, сопряженных с предоставлением банковской гарантии;

- отсутствие решения собрания кредиторов и ходатайств третьих лиц о введении финансового оздоровления, сопряженных с предоставлением любого обеспечения и при наличии у суда достаточных оснований полагать, что платежеспособность должника может быть восстановлена - т.е. суд по собственной инициативе может решить вопрос о введении такой восстановительной процедуры, как внешнее управление.

Введение конкурсного производства и объявление должника банкротом осуществляется в следующих ситуациях:

- принятие собранием решения о банкротстве должника при условии отсутствия ходатайств о введении финансового оздоровления, сопряженных с предоставлением банковской гарантии;

- отсутствие решения собрания - если суд при наличии у должника признаков банкротства не увидит оснований, дающих возможность сделать вывод о восстановимости платежеспособности должника.

Из этого следует что, явное предпочтение отдается восстановительным процедурам. Наблюдение прекращается с даты введения следующей процедуры - финансового оздоровления, внешнего управления, конкурсного производства, мирового соглашения. Полномочия временного управляющего могут и не прекращаться с окончанием наблюдения, если одновременно с введением новой процедуры не был утвержден новый арбитражный управляющий (административный, внешний, конкурсный). При этом временный управляющий не продолжает исполнять свои обязанности, а по решению суда принимает на себя обязанности соответствующего управляющего. В такой ситуации временный управляющий обязан провести специальное собрание кредиторов для решения вопроса о выборе саморегулируемой организации, из числа участников которой должен быть утвержден соответствующий управляющий; требования к кандидатуре управляющего определяются собранием в общем порядке. Таким образом, временный управляющий будет действовать до утверждения кандидатуры следующего арбитражного управляющего.