На защиту выносятся следующие положения. 1 страница

изначально частно-правовым характером банковского бизнеса и банковских услуг, с одной стороны, и публичным значением банковской (финансовой) сферы – с другой, на современном этапе реализуется в виде тенденции «публицизации» банковского права, вследствие которой усиливается публично-правовое регулирование даже традиционно частно-правовых аспектов банковской деятельности.

2. На современном этапе развития банковского права происходит изменение природы кредитного института: из коммерсанта, преследующего цель извлечения прибыли в банковской сфере, он трансформируется в институт, органично (не искусственно навязанным образом) соединяющий, с одной стороны, частно-правовой интерес получения прибыли, а с другой – публично-правовой интерес функционирования банковской системы для удовлетворения публичных интересов государства и общества и недопущения использования банковской системы в противоправных целях.

3. На современном этапе развития банковского права происходит формирование клиента банка как статусного института банковского права, обладающего относительно устойчивым набором прав и обязанностей, относительно независимым от прав и обязанностей клиента как стороны конкретного договора с банком, включая:

- право клиента на адекватное информирование как основа снижения информационной диспропорции в банковско- клиентских отношениях,

- специальные правила о договорах с клиентом, направленные на снижение договорной диспропорции в банковско-клиентских отношениях,

- приоритет интересов клиента в случае конфликта интересов,

- эффективная система внесудебного рассмотрения споров как основа снижения процессуальной диспропорции в банковско- клиентских отношениях)

- принцип ответственного поведения клиента.

4. Задачей формирующегося статуса клиента должно являться достижение баланса интересов банка и клиента, но не искажение существующей в настоящее время информационной, договорной и процессуальной диспропорции в банковско-клиентских отношениях путем смещения этой диспропорции в сторону интересов клиента. Достижение указанного баланса возможно при учете комплекса следующих факторов:

- действительной необходимости защиты интереса клиента как слабой стороны,

- предоставления клиенту возможности совершать рисковые сделки при условии адекватной информированности об их последствиях,

- интересов банковской системы в целом, без учета которых интересы клиента банка не могут считаться должным образом защищенными.

5. Содержание статусного института клиента банка различается применительно к различным категориям клиентов. В современных условиях проявилась недостаточность деления клиентов банка только на организации и граждан и необходимость выделения следующих категорий клиентов:

- коммерческие организации,

- физические лица-профессионалы,

- некоммерческие организации и малый бизнес,

- потребители.

При этом указанный подход не должен распространяться на базисные банковские услуги, предоставляемые физическим лицам.

6. Общегражданский принцип добросовестности требует конкретизации и разумного ограничения в банковском праве применительно к банковско-клиентским отношениям, в том числе с целью недопущения непредсказуемости разрешения спорных ситуаций судебными органами.

В отношениях с клиентами-потребителями (и приравненными к ним) основным назначением данного принципа является недопущение недобросовестного поведения банка в отношении клиента. Оптимальным способом конкретизации данного принципа является принятие кодексов добросовестной («лучшей») банковской практики (учитывающих принципиальные основания статуса клиента как в части его прав, так и обязанностей) с приданием таким кодексам обязывающей силы средствами, характерными для соответствующей национальной правовой системы.

В отношениях с клиентами – коммерческими организациями (и приравненными к ним) основным назначением данного принципа является недопущение недобросовестного поведения клиента. Оптимальное содержание данного ограничения – невозможность клиента воспользоваться выгодами при доказанности факта соответствующего злоупотребления и осведомленности клиента о таком факте

7. Современный этап развития банковского законодательства обнаружил противоречие между инновационным и динамичным характером банковской деятельности, с одной стороны, и неоперативностью

В связи с этим существует объективная необходимость изменения подхода к регулированию банковской деятельности на основе оптимального – для каждой отдельно взятой правовой системы – соотношения регулирования, основанного на принципах, и регулирования, основанного на нормах, в том числе использования средств мягкого права.

8. Современный этап развития банковского регулирования и надзора характеризуется качественным расширением сферы регулирования и надзора, которая уже не может ограничиться традиционным пруденциальным регулированием (и соответствующим надзором), но включает в себя поведенческий аспект банковской деятельности. Эта тенденция проявляет себя как в функциональном (закрепление на законодательном и регулятивном уровне соответствующих правил), так и в институциональном (создание специализированных органов либо придание существующему регулятору соответствующих полномочий) аспектах.

Данное явление является признанием в сфере банковского регулирования и надзора процесса формирования института клиента как статусного института банковского права, вследствие чего интересы клиента становятся непосредственным объектом банковского регулирования и надзора, в отличие от прежней ситуации, когда интересы клиента преследовались опосредованно – через обеспечение регулятивно-надзорными методами финансовой устойчивости кредитного института.

9. Институт регулятора в современном банковском праве требует построения на основе интегрированного подхода, что означает:

a. интегрированное (посредством единого регулятора) регулирование всех трех основных сегментов финансового рынка (банковского, ценных бумаг и страхования),

b. интеграция традиционного (пруденциального) и поведенческого регулирования банковской деятельности,

c. интеграция макропруденциального и микропруденциального регулирования путем вовлечения центрального банка в регулятивно-надзорную деятельность.

10.Эффективность использования «мягкого права» и соотношение

«принципиального» и «нормативного» регулирования (в свете решения вопроса об оптимальном подходе к регулированию банковской деятельности с учетом ее динамичного и инновационного характера) требует отказа от жесткого закрепления полномочий регулятора с предоставлением ему права принятия решений на основе профессионального суждения в контексте оптимального соотношения регулирования, основанного на правилах, и одной стороны, и на принципах – с другой.

При этом свобода усмотрения регулятора должна уравновешиваться эффективной возможностью оспаривания его решений, что может быть достигнуто с использованием таких средств, как:

- специализированные (экспертные) органы рассмотрения споров,

- презумпция правильности решения регулятора, базирующегося на правилах, с возложением на регулятора бремени доказывания правильности решения, если решение регулятора принято на основе принципов.

11.Эффективность регулирования банковской деятельности с использованием инновационных методов (в т.ч. регулирования, основанного на оптимальном соотношении «принципов и правил»,

«мягкого права», регулирования поведенческих аспектов деятельности кредитного института) приводит к выдвижению на первый план комплайенса кредитного института как критерия выполнения им регулятивных и законодательных требований, взамен формального выполнения законодательных норм и регулятивных предписаний количественного характера.

12.Современный этап развития банковско-клиентских отношений обнаружил неэффективность разрешения споров банка и клиента- потребителя традиционными судебными методами, равно как и разрешение конфликтных ситуаций при игнорировании интересов противоположной стороны. Оптимальным средством разрешения споров банка и клиента-потребителя является институт финансового омбудсмена, который может эффективно выполнить свою роль при условии:

- закрепления в законодательстве обязывающей силы решения омбудсмена и эффективной процедуры его исполнения;

- установления обязательности досудебных процедур, направленных на поиск реалистичных средств выполнения клиентом обязательств перед банком с учетом изменившейся финансовой ситуации клиента,

- признания за клиентом-потребителем права обращения к омбудсмену, независимо от договорных положений, предусматривающих иное.

13.Основные функциональные структурообразующие институты банковского права – прием вкладов и банковское кредитование –

обнаруживают трехзвенную структуру, состоящую из статусного, предметного (содержательного) и риск-оптимизирующего элементов.

В силу статусного элемента вовлеченные в соответствующую банковскую сделку стороны должны либо изначально располагать требуемым статусом, либо приобретают его в ходе осуществления такой операции, и осуществление деятельности по предоставлению соответствующей банковской услуги должно происходить таким образом, который не является несовместимым со статусом вовлеченных субъектов.

Предметный (содержательный) элемент представляет собой соответствующую гражданско-правовую сделку и регулируется путем установления императивных и диспозитивных правил, направленных на устранение информационной и договорной диспропорции с учетом особенностей сторон соответствующей сделки как статусных институтов современного банковского права.

Риск-оптимизирующий элемент представляет собой правовые инструменты, направленные на снижение рисков, характерных для соответствующего функционального института (система страхования вкладов, правила о кредитных рейтинговых агентствах, специальные банковско-правовые требования к обеспечению).

14.Эффективное правовое регулирования функциональных институтов банковского права возможно только с учетом взаимозависимости и взаимодействия всех трех элементов – статусного, предметного и риск- оптимизирующего. Это взаимодействие проявляется как свобода договора в той степени, в которой она может быть реализована во взаимодействии со статусным и риск-оптимизирующим элементами

функционального института.

15.Эффективность применения конструкции публичного договора к сфере банковских услуг в отношениях с клиентами-потребителями обусловлена правом регулятора устанавливать обязательные типовые формы договоров, оформляющих соответствующие услуги, а также обязанностью регулятора по предоставлению информации о таких банковских услугах на официальном сайте в сравнимом виде.

16.Основу правового регулирования платежных услуг в современном банковском праве в отношениях с клиентами-потребителями составляет:

- установление правил адекватного и полного информирования клиента о платежной услуге и ее последствиях как для инициатора, так и для получателя платежа,

- введение счета базисных банковских услуг, отвечающего следующим характеристикам:

i. договор счета базисных банковских услуг является публичным договором (с возможностью регулятора устанавливать типовую форму такого договора),

ii. возможность открытия такого счета любым лицом, независимо от его кредитной истории,

iii. возможность совершения по такому счету только операций по зачислению средств на счет и осуществления переводов в пределах остатка средств на счете (с возможностью получения дебетовой карты).

17.Эффективность риск-оптимизации в современном банковском праве определяется учетом интересов банка и клиента не только как

противопоставленных друг другу субъектов в рамках отдельно взятого вида правоотношения, но и их интересов в контексте стабильности и устойчивости банковской системы в целом (вследствие признания того, что в системном – банковском – бизнесе риски одной стороны влекут неблагоприятные последствия как для другой, так и для банковской системы в целом).

Теоретическая значимость диссертационного исследования.Теоретическая значимость проведенного диссертационного значения обуславливается тем, что научные положения, обоснованные в диссертации, представляют ценность и востребованы при осуществлении дальнейших исследований в сфере науки предпринимательского права, гражданского права. Диссертантом обоснованы положения, относящиеся к основополагающим категориям теории банковского права. Сделанные в диссертации выводы и проведенный анализ может быть использован в научных исследованиях в сфере банковского права и права финансовых услуг, при написании монографий, подготовке учебников и учебных пособий, а также в преподавании курсов российского и зарубежного (сравнительного) банковского права в юридических и экономических высших учебных заведениях.

Практическая значимость и апробация результатов диссертационного исследования. Научные положения, обоснованные в диссертации, могут быть использованы как при совершенствовании действующего банковского законодательства Российской Федерации, так и при построении новой целостной системы банковского права. Сделанные в диссертации научные выводы позволили сформулировать предложения по совершенствованию основополагающего банковского законодательства Российской Федерации. Эти выводы также могут быть использованы для дальнейших научных исследований в сфере банковского права и права финансовых услуг, при написании монографий, подготовке учебников и

учебных пособий, а также в преподавании курсов российского и зарубежного (сравнительного) банковского права в юридических и экономических высших учебных заведениях.

По результатам проведенного исследования сформулированы предложения по совершенствованию банковского законодательства Российской Федерации с учетом позитивного зарубежного опыта в этой сфере и с учетом процессов, происходящих в современной банковской системе Российской Федерации.

Диссертация была подвергнута рецензированию и обсуждению на кафедре предпринимательского права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики». Основные положения диссертации нашли отражение в опубликованных автором работах (книгах и научных статьях) по вопросам российского, зарубежного и сравнительного банковского права. Общий объем опубликованных работ автора по теме диссертации составляет 175 авторских листов.

Результаты диссертационного исследования содержатся и в читаемом автором курсах «Сравнительное банковское право», «Сравнительное вексельное право», «Сравнительное предпринимательское право», «Правовое регулирование банковского сектора экономики России» на факультете предпринимательского права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики» и в Финансовом Университете при Правительстве Российской Федерации.

Нормативные акты и иные официальные документы приведены в диссертации по состоянию на 1 сентября 2014 г.

РАЗДЕЛ 1

СТАТУСНЫЕ СТРУКТУРООБРАЗУЮЩИЕ ИНСТИТУТЫ СОВРЕМЕННОГО БАНКОВСКОГО ПРАВА

Глава 1

КРЕДИТНЫЙ ИНСТИТУТ

КАК СТАТУСНЫЙ ИНСТИТУТ СОВРЕМЕННОГО БАНКОВСКОГО ПРАВА

1. Понятие кредитного института в современном банковском праве

Институты, осуществляющие банковскую деятельность (оказывающие банковские услуги), традиционно отличались разнообразием – как правило, в каждой стране существовали различные виды таких институтов, отличающиеся друг от друга по своей организации, характеру выполняемых операций, а порой и по преследуемым социальным функциям11. Их различие выражалось, главным образом, в специализации – каждый из них ориентировался на определенный спектр банковских услуг или их потребителей. При этом в каждой стране существовал институт, характеризующийся универсальностью оказываемых услуг, но при этом терминологически такие институты могли называться в банковском праве по- разному – наряду с наиболее распространенным термином «банк» для их

наименования использовались такие термины, как «депозитный институт»,

«национальный банк», «банковская ассоциация». Банковское право ЕС

11 Так, например, во Франции традиционно существовали депозитные банки, инвестиционные или деловые банки, банки долгосрочного и среднесрочного кредита; в Германии выделялись коммерческие банки, в числе которых гроссбанки, провинциальные банки, частные банкиры, а также специализированные банки, в числе которых жироцентрали, сберегательные кассы, кооперативные центральные банки, кредитные товарищества, ипотечные банки; в Италии действовали банки движимого имущества, депозитные банки, инвестиционные банки, народные банки, деловые банки, ипотечные банки, сберегательные кассы – См., напр.: Деньги. Кредит. Банки: Учебник для вузов. Под ред. проф. Е.Ф.Жукова. М.: Банки и биржи, ЮНИТИ,

1999; Масленников В.В. Зарубежные банковские системы: Научное издание: Москва: ТД «Элит-2000», 2001.

впоследствии стало оперировать термином «кредитный институт» для обозначения такого a priori универсального субъекта.

В настоящей диссертации мы чаще всего используем термин

«кредитный институт» для обозначения статусного института современного банковского права, который осуществляет весь спектр традиционных банковских операций (оказывает весь спектр традиционных банковских услуг). Мы при этом абстрагируемся как от терминологического разнообразия различных правовых систем, так и от рассмотрения более специализированных банковских (кредитных) организаций, которые оказывают ограниченный набор банковских услуг, и которые находятся вне сферы исследования настоящей диссертации. Абстрагирование от этих двух аспектов вполне оправданно в свете целей, поставленных в настоящей работе. Также оговоримся, что с учетом целей настоящей диссертации термины «кредитный институт», «кредитная организация» и «банк» употребляются, в основном, в качестве синонимов – различие между этими терминами не имеет принципиального значения для целей, поставленных в настоящей работе.

В современном банковском праве можно констатировать принципиально сходное понимание кредитного института в различных правовых традициях. Это сходство проявляется в содержательном понимании банка как коммерсанта, осуществляющего традиционную «триаду» деятельности коммерческого банка – прием депозитов, размещение привлеченных средств в качестве кредитов, ведение счетов и осуществление расчетов, но при этом отличающегося от традиционного коммерсанта выполнением ряда публичных функций (ниже будет рассмотрена природа данного феномена).

Наиболее универсальным выражением понимания предпринимательского содержания кредитного института служит его определение в банковском праве ЕС, согласно которому кредитным институтом является «предприятие, чей бизнес состоит в приеме депозитов и иных средств с обязательством возврата от неопределенного круга лиц и

предоставлении кредитов»12. Изначально в банковском праве ЕС возникло именно такое определение, а впоследствии оно было дополнено перечнем операций кредитных институтов, которые подпадали под принцип взаимного признания в банковском праве стран ЕС. В этот перечень вошли следующие операции:

- прием депозитов и иных средств от неопределенного круга лиц с обязательством возврата,

- предоставление займов (включая потребительские кредиты, ипотечные кредиты, факторинг и форфейтинг),

- услуги по переводу денег, выпуск средств платежа (в т.ч. кредитных карт, дорожных чеков) и управление ими,

а также ряд инвестиционных банковских услуг (поскольку инвестиционная банковская деятельность находится за пределами рассмотрения настоящей диссертации, мы не перечисляем их подробно)13. Тем самым в банковском праве ЕС сложилась (и была заимствована банковским законодательством большинства стран ЕС, равно как и банковским законодательством России) двухзвенная структура определения кредитного института, состоящая из общего определения и перечня операций, составляющих предмет его деятельности.

Наряду с таким сходным пониманием сущности банка в банковском праве стран Западной Европы проявилось и стилистическое различие в определении банка. Это различие проявилось в виде наличия двух подходов к определению банка – институционального и функционального подходов. При институциональном подходе определение банка осуществляется через определение института, вовлеченного в банковскую деятельность, в то время как при функциональном подходе внимание законодателя

сосредоточено на деятельности, составляющей содержание банковской

12 Директива 77/780/ЕЕС от 12 декабря 1977 г. // OJ L 322, 17.12.1977. P. 30–37

13 Изначально перечень содержался в Приложении ко Второй банковской директиве – Директиве

89/646/ЕЕС, а в настоящее время содержится в Приложении I к Директиве 2013/36/ЕС от 26 июня 2013 г..

деятельности, и в сравнении с этим внимание к собственно определению института, осуществляющего такую деятельность, отходит на задний план.

Приведенный выше подход банковского права ЕС к определению банка (кредитного института) является примером институционального подхода. Этот же подход имеет место в большинстве стран Западной Европы. Приведем несколько примеров.

Денежный и финансовый кодекс Франции содержит следующее определение: «Кредитные институты – это юридические лица, чья обычная предпринимательская деятельность состоит в осуществлении банковских трансакций…»14. При этом перечень банковских трансакций кодекс определяет как «принятие средств от неопределенного круга лиц, кредитные трансакции и предоставление клиенту либо управление средствами платежа»15.

Закон ФРГ о банках и банковской деятельности понимает под кредитным институтом предприятие, «ведущее банковский бизнес в масштабе, который требует коммерчески организованного бизнес- предприятия»16, при этом банковский бизнес заключается в осуществлении перечисленных в законе операций, в числе которых прием денежных средств от других лиц в качестве депозитов или иных средств с безусловным обязательством возврата от неопределенного круга лиц (депозитный бизнес), предоставление кредитов в денежной форме и акцептных кредитов (кредитный бизнес), осуществление безналичных платежей и расчетных операций (жиро бизнес).

Консолидированный банковский закон Италии содержит следующие положения:

- прием средств на возвратной основе от неопределенного круга лиц

и предоставление кредитов составляет банковскую деятельность;

14 Ст. L511-1 Денежного и финансового кодекса Франции.

15 Ст. L311-1 Денежного и финансового кодекса Франции.

16 Ст.1 Закона ФРГ о банковской деятельности 2009 г.

- банковская деятельность является предпринимательской деятельностью, которой вправе заниматься только банки,

- в дополнение к банковской деятельности банки вправе заниматься иным финансовым бизнесом,

- итальянские банки вправе заниматься в странах ЕС деятельностью, подлежащей взаимному признанию, к которой итальянское законодательство относит те виды деятельности (перечислены выше), которые отнесены к таковым директивами ЕС по банковскому праву17.

В совокупности данные положения также представляют собой пример

институционального подхода к понятию кредитного института.

Нетрудно заметить, что банковское право Российской Федерации также исходит из институционального подхода при определении понятия кредитной организации. Банковское законодательство определяет кредитную организацию как хозяйственное общество, которое вправе совершать банковские операции в соответствии с лицензией, а впоследствии приводит перечень банковских операций18 – в этом несложно усмотреть разновидность институционального подхода.

По-иному подходит к вопросу о понятии кредитного института банковское право Великобритании, отдавая предпочтение функциональному подходу.

В течение длительного периода в банковском праве Великобритании отсутствовали законодательные источники, каким-либо образом определяющие понятие банка, и вопрос о том, является ли та или иная организация банком, решался в прецедентном праве. При этом перед прецедентным правом не ставился вопрос об общем определении данного понятия – ответы на вопрос о статусе той или иной организации решали

сугубо прикладные задачи, суть которых в том, что в зависимости от того,

17 Ст.1, 10, 16 Консолидированного банковского закона Италии 1993 г.

18 Ст.1, 5 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. №395-1 «О банках и банковской деятельности».

являлась ли организация банком или нет, она могла использовать средства защиты, предоставляемые ей английским правом.

Если суммировать ведущие прецеденты английского права по данному вопросу, то вопрос можно представить следующим образом. При решении вопроса, о том, что такое банк, внимание было сконцентрировано на следующих аспектах:

- объем банковского бизнеса, т.е. что именно входит в понятие

«банковский бизнес»,

- аспект репутации организации в деловом сообществе,

- динамичный характер банковского бизнеса, в связи с чем понятие

«банковский бизнес» не может оставаться одинаковым с течением времени.

Так, в деле United Dominion Trust v. Kirkwood (1966) подход суда основывался на следующем понимании того, что можно считать банком:

«Существуют… две характеристики, которые отличают сегодня банкиров: (i) они принимают депозиты от и инкассируют чеки для своих клиентов, кредитуя их счета; (ii) они оплачивают чеки… выставленные на них клиентами, когда чеки предъявляются к оплате, и дебетуют счета клиентов соответственно. Эти две характеристики влекут за собой третью, а именно: (iii) они ведут текущие счета, или что-либо в этом роде, в своих учетных книгах, в которые вносятся данные о кредите и дебете. Эти три характеристики в значительной степени те же, которые приведены в

«Банковском праве» Паджета (6-е изд, 1961) на стр.8: «Никто… не может являться «банкиром», если он не (i) открывает текущие счета; (ii) оплачивает выставленные на него чеки; (iii) инкассирует чеки для своих клиентов»19.

В другом деле судья занял позицию, согласно которой «банковский бизнес, с точки зрения банкира, состоит в (использовании – traffic) чужих

денег с целью получения прибыли»20. В том же ключе в другом деле

19 Цит.по: Chorley & Smart. Leading Cases in the Law of Banking. L., Sweet & Maxwell, 1990. P.28.

20 Re Shields Real Estate (1901) 1 Ir.R 173, 198.

отмечалось, что суть банковского бизнеса состоит «в собирании денег в качестве депозитов… и утилизации таким образом полученных денег в форме кредитов…»21. В этом деле акцент делался, таким образом, на кредитном аспекте банковского бизнеса, т.е. кредитование за счет привлеченных депозитов.

Еще один прецедент – Woods v. Martins Bank Ltd (1959) показателен тем, что, согласно позиции суда, банковский бизнес вообще не может быть определен в законе исчерпывающим образом. Эта позиция высказана судом следующим образом: «…пределы банковского бизнеса не могут быть представлены как вопрос права. Природа такого бизнеса в каждом конкретном случае должна являться вопросом факта и, соответственно, не может трактоваться как если бы этот вопрос являлся бы вопросом чистого права. То, что могло быть правильным в отношении Bank of Montreal в 1918 году не обязательно должно быть правильным в отношении Martins Bank в

1958 году»22.

Приведенный обзор ведущих прецедентов английского общего права по вопросу о том, что является «банком», очевидно приводит к выводу, что ответ на данный вопрос в общем праве может быть представлен как серия фрагментов, акцентирующих внимание на тех или иных аспектах, имеющих, по мнению суда, значение для решения вопроса о том, что означает «банк», причем, в каждом конкретном случае. Естественно, эти прецеденты послужили для английских авторов материалом для доктринального обобщения вопросов о том, что следует считать банком, но такая ситуация не могла быть терпимой в ходе прогрессирующей гармонизации банковского права в Европейском Союзе.