На защиту выносятся следующие положения. 5 страница

Банки, принявшие на себя обязательство следовать правилам Кодекса, обязуются поступать разумно и честно во всех взаимоотношениях с заемщиками. В связи с этим они рассматривают в качестве своих ключевых обязательств следующие:

- рекламные материалы должны быть честными, четкими и не вводящими в заблуждение, предоставляющими ясную информацию о продуктах и услугах,

- клиенты должны получать четкую информацию о счетах и услугах, порядке совершения операций, условиях и процентных ставках, применимых к ним,

- клиентам предоставляются на регулярной основе выписки по счетам,

- банки следуют принципу ответственного кредитования,

- банки будут оперативно и доброжелательно реагировать на возникающие проблемы, и вести себя доброжелательно и позитивно в случаях финансовых затруднений клиентов,

- персональная информация будет рассматриваться в качестве конфиденциальной, банковские и платежные системы будут обеспечивать необходимую безопасность,

- банки обеспечат подготовку своих сотрудников для выполнения правил Кодекса кредитования.

Вслед за этим установлены более детальные требования к различным этапам и аспектам кредитования.

Так, в части информирования и продвижения финансовых услуг Кодекс, помимо выполнения правил статутных инструментов по данному вопросу, требует возможной стандартизации предоставления информации, а также:

- предоставлять информацию простым языком, избегая, по-

возможности, юридической и технической терминологии,

- формировать содержание информации с учетом способа ее передачи

(почта, электронная почта, письменный документ и т.п.),

- учитывать возможные действия, которые потребитель может совершить в ответ на информацию,

- учитывать особенности восприятия аудитории, которой адресуется информация.

Кроме того, Кодекс содержит детальные правила, касающиеся направления потребителю маркетинговых материалов и его права отказаться от получения таковых.

Кодекс устанавливает основные правила, касающиеся сообщения информации кредитным рейтинговым агентствам (в дополнение к статутным нормам руководствам Офиса информационного комиссионера), особенно если эта информация может иметь негативные последствия для оценки кредитоспособности клиента. В частности, такая информация сообщается агентствам, только если долг клиента бесспорный. С согласия клиента разрешается предоставлять информацию о текущем состоянии его счета, в том числе позитивную информацию.

Принцип ответственного кредитования предполагает оценку кредитоспособности заемщика до предоставления ему кредита. Такая оценка предполагает, по крайней мере, получение информации о доходе и финансовых обязательствах заемщика, об управлении им своими финансовыми делами в прошлом, о причинах и сроках, на которые клиент планирует получить кредит. Естественно, подтверждается необходимость наличия внутренних методик определения кредитоспособности. При отказе в выдаче кредита банки обязуются предоставить клиенту письменное объяснение о причинах.

В отношении гарантов (поручителей) банки обязуются предоставлять информацию (с согласия заемщиков) о финансовом положении дел заемщика, которая может способствовать оценке гарантами вероятности возникновения необходимости уплаты за заемщика. Кодекс придает особое значение необходимости получения гарантами независимой юридической консультации о природе сделки и ее возможных последствиях, помимо всего прочего необходимость получения такой консультации и возможные последствия сделки должны быть четко обозначены на каждом документе, который подписывает гарант. Банки обязаны сообщить гарантам, что от них

могут потребовать заплатить вместе или вместо должника в том же объеме, что и должник.

Общие требования Кодекса кредитования к условиям договоров предусматривают необходимость предоставления условий и способствования тому, чтобы клиенты прочитали их до подписания договора. Все условия должны быть честными по существу и написаны ясным и понятным языком. Об изменениях условий клиент должен быть уведомлен как минимум за 30 дней до изменений и в течение 60-дневного период иметь право на закрытие или изменение своего счета при несогласии с измененными условиями, если условия изменяются не к его выгоде. Изменения, которые не влекут за собой ухудшение положения клиента, могут быть сделаны немедленно с последующим уведомлением клиента. Если количество изменений в течение года существенно, банк должен предоставить клиенту перечень произведенных изменений.

Специальные правила предусмотрены Кодексом кредитования на случаи возникновения финансовых трудностей у клиента. Хотя бремя финансовых трудностей лежит на клиенте, от банков требуется подходить к проблеме с пониманием и в качестве первого шага попытаться связаться с клиентом для обсуждения ситуации. При этом банкам предписывается обращать внимание на обстоятельства, которые могут свидетельствовать о неплатежеспособности клиента, например, повторяющиеся случаи овердрафта по карте. В каждом случае банк должен понятным образом объяснить клиенту процедуры, взаимные права и обязанности при решении проблемы задолженности, посоветовать получить бесплатную консультацию, в том числе о периодически публикующемся буклете «Решение проблем задолженности», публикуемый Британской банковской ассоциацией (BBA).

В качестве следующего шага решения проблемы Кодекс рекомендует составление плана выплаты долга. Процитируем положения Кодекса по данному вопросу:

«Подписчики (т.е. банки, принявшие на себя обязательство следовать Кодексу – А.В.) должны рассмотреть с клиентом различные варианты решения вопроса. Это требует от клиентов раскрыть детали их доходов и расходов, активов и обязательств, включая суммы (если такие существуют), которые они должны выплатить кредиторам. Эта информация используется для разработки плана решения проблемы задолженности. Если существует задолженность перед несколькими кредиторами, подписчики должны порекомендовать клиенту воспользоваться бесплатной специализированной консультацией.

Первоначальные договоренности по выплате долга должны быть составлены в письменно форме или на другом аналогичном носителе. Это не всегда будет рассматриваться в качестве формального плана управления долгом, и от него могут быть отступления в интересах подписчиков и клиентов. Нет необходимости письменно закреплять каждое небольшое отступление от основного плана (например, договоренность о меньшем размере выплаты в течение одной недели), но каждое изменение, которое по сути изменяет план, должно быть сделано в письменной форме. Если… план допускает выплаты долга в меньших размерах, подписчик должен сообщить клиенту, рассматривается ли этот как то, что клиент «отстает в выплате» и будет ли эта информация передана кредитному рейтинговому агентству.

План выплаты задолженности подлежит регулярному пересмотру. Период пересмотра согласуется с клиентом или его консультантом…»70. Показательно, что Кодекс подразумевает, что обычные процедуры взыскания задолженности применимы только если клиент не проявляет добрую волю в урегулировании задолженности путем достижения такого рода

договоренностей.

70Текст кодекса доступен в электронном ресурсе на сайте ассоциации:

http://www.lendingstandardsboard.org.uk/thecode.html

Не меньшее значение придается долговым коллекторским агентствам, которым банк-кредитор вправе передать требование к клиенту. Кодекс требует, чтобы:

- банки проводили процедуру due diligence в отношении долговых коллекторских агентств, в частности, в отношении соблюдения ими законодательства о защите персональных данных, законодательства о потребительском кредите, руководства Офиса честной торговли о коллекторской деятельности и Кодекса ассоциации кредитных услуг,

- банки предприняли все разумные усилия, чтобы обеспечить выполнение коллекторскими агентствами стандартов Кодекса – это должно стать частью контракта.

Достаточно подробные правила также установлены Кодексом о взаимоотношениях банка и клиента в связи с банковским счетом.

Профессиональные стандарты в банковском праве Германии выражены в документе Ассоциации германских частных коммерческих банков «Банки и потребители: комплексная политика по отношению к потребителям немецких частных коммерческих банков» (январь 2012 г.)71.

Философия документа базируется на понимании того, что, по выражению Людвига Эрхарда, «не государство и не коммерческая организация решит, кто будет доминировать на рынке…; это решит только потребитель». Уважение потребителя к банковской системе, доверительные отношения с ним возможны, если политика банков по отношению к потребителям выстраивается на четырех краеугольных основаниях:

- обучение потребителя,

- информирование потребителя,

- прозрачность контрактных условий и

- внесудебное рассмотрение споров.

71 Текст доступен в электронном ресурсе на сайте ассоциации: http://www.germanbanks.org/booklets.

Наполнение этих направлений конкретным содержанием обусловлено в том числе и проявившейся в последнее десятилетие критикой со стороны потребителей и инвесторов, которые отмечали, что банки не принимали во внимание их интересы при предложении продуктов, предлагая более рискованные решения к меньшей выгоде потребителей.

Обучение потребителя рассматривается политикой как первый шаг на пути воспитания «ответственного потребителя». Ассоциация уделяет внимание данному аспекту в форме специальных школьных программ, обучающих программ для студентов, преподавателей, проведения олимпиад.

В отношении информирования потребителей политика исходит из того, что только при получении адекватной информации и в той форме, которая может быть ими воспринята, потребители могут принять правильное решение о выборе банковского продукта, соответствующего именно их целям. Эта задача не проста уже хотя бы потому, что недостаточно просто предоставить потребителю всю информацию о продукте – степень понимания этой информации будет зависеть от уровня экономической грамотности потребителя.

Форма и содержание предоставляемой информации определяется конкретным видом продукта. Если речь идет о потребительских кредитах, то в Германии в настоящее время, как и в других странах – членах ЕС, существует закрепленная в законодательстве обязанность предоставлять потребителю перечисленный в законе объем информации в табличной форме

– этот порядок представляет собой имплементацию директивных требований банковского права ЕС72. Политика ассоциации подтверждает эти законодательные требования. Если речь идет о жилищных кредитах, то в настоящий момент гармонизация сходных положений на уровне ЕС и закрепление их в национальном законодательстве еще не достигнуто. В связи

с этим политика подтверждает приверженность Ассоциации правилам

72 Подробнее об этом будет сказано в параграфе о потребительских кредитах – см. главу 5 настоящей работы.

добровольного кодекса, принятого в соответствии с рекомендациями Комиссии ЕС, который следует тем же правилам, что уже приняты для потребительских кредитов, в частности, требует предоставления потенциальному заемщику установленного перечня информации о жилищном кредите в табличной форме. Выполнение банками этих требований предоставляет потребителю возможность не только собственно получить информацию о банковском продукте, но и корректно сравнить условия получения банковской услуги в различных банках.

Наряду с этим банки информируют потребителя и о его правах отказаться от заключенных контрактов в соответствии с положениями гражданского законодательства.

Прозрачность контрактных условий понимается политикой Ассоциации как честный баланс интересов сторон договора и доведение содержания контракта до сторон в ясной и подходящей форме. Структурно договор потребителя с банком может состоять из двух компонентов – общих условий договоров и специфических условий для конкретного вида банковской услуги – этот подход стал традиционным в банковской практике Германии. Общие условия бизнеса германских банков, применяющиеся в настоящее время, были утверждены Ассоциацией в 1993 г. и впоследствии пересматривались. Политика Ассоциации ссылается на решение Федерального суда от 14 июля 2009 г., который дал оценку Общим условиям как состоящим из 20 статей, которые «не являются ни слишком длинными, ни вводящими в заблуждение», при этом легко читаемы в силу корректного формата. К настоящему времени отсутствует какая-либо критика Общих условий на уровне решений высших судов. Общие условия являются приложением к политике Ассоциации и легко доступны на ее сайте. Специальные условия конкретного контракта с потребителем также могут представлять собой стандартизованные специальные условия, принятые на уровне Ассоциации (в частности, существуют Условия онлайн-банкинга,

Условия кредитных переводов, Условия для дебетовых карт, Условия сберегательных счетов).

Что касается содержания договоров о предоставлении банковских услуг, то кроме случаев, когда эти вопросы регулируются законодательными нормами, политика Ассоциации отдает предпочтение подходам и стандартным формам, выработанным в сфере банковского саморегулирования. В этой связи подтверждается приверженность Европейскому кодексу поведения для ипотечных кредиторов73, политике

«Текущий счет для каждого», разработанной в русле рекомендаций 1995 г. со

стороны Германского комитета банковской индустрии. Эти правила предусматривают, в числе прочего, возможность перевода текущего счета в другой банк для удобства потребителя, ограниченный перечень случаев, когда текущий счет может быть закрыт.

Политика отражает и подход банков Ассоциации к правилам предоставления обеспечений по потребительским кредитам. В частности, политика закрепляет принцип, согласно которому поручительства со стороны родственников потребителя возможны только при финансовой состоятельности поручителя, таким образом исключается возможность обременения поручительствами родственников, не располагающих достаточными активами.

Что касается внесудебного рассмотрения споров с участием потребителя, то по своему содержанию эти вопросы будут рассмотрены ниже в главе II. В данном параграфе отметим, что в современном банковском праве возможность внесудебного урегулирования споров и конфликтов с потребителями рассматривается в качестве неотъемлемого условия обеспечения для потребителей доступа к правосудию. Предоставление потребителю права решать спорные вопросы с банком в обычном судебной порядке неадекватно с точки зрения соотношения цены спора и расходов и

трудностей, связанных с обычным судебным процессом. Показательно, что в

73 Подробнее об этом документе см. главу 5 настоящей работы.

банковском праве Германии эти вопросы решаются на уровне правил саморегулируемой организации, поскольку система банковского омбудсмена существует в виде модели профессиональной ассоциации74.

По своей правовой природе профессиональные стандарты могут характеризоваться различно в зависимости от особенностей соответствующей правовой системы. Так, в банковском праве Великобритании банковские кодексы рассматриваются в качестве подразумеваемых условий договора банка и клиента75. В германском банковском праве суды заняли позицию, согласно которой клиент может в споре с банком ссылаться к своей выгоде на положения межбанковских договоров76. Другими словами, как в одной, так и в другой системе существуют правовые конструкции, позволяющие клиенту использовать профессиональные стандарты банковской деятельности к своей выгоде.

В Российской Федерации также можно говорить о существовании профессиональных стандартов – в смысле факта их существования, причем текстуально они могут быть весьма схожи с аналогичными стандартами в зарубежном праве. Так, например, Г.А.Тосунян приводит в качестве примера Кодекс банковской деятельности, утвержденный Ассоциацией коммерческих банков Санкт-Петербурга в 2000 г.77, который текстуально схож с действовавшим в то время Банковским кодексом (Кодексом добросовестной банковской практики) Великобритании78. Но при этом пока преждевременно было бы утверждение, что такого рода профессиональные стандарты в России предоставляют клиенту банка степень защиты своих интересов, сравнимую с той степенью защиты, которую клиент может получить, используя аналогичные правовые средства (профессиональные стандарты), в

зарубежном праве.

74 См. Главу 2 настоящей диссертации.

75 EllingerE.P., Lomnicka E., Hooley R.J.A. Ellinger’s Modern Banking Law. 4th edition. Oxford, 2006. P.62-64.

76 Sandrock O., Klausing E. Germany // European Banking Law: The Banker-Customer Relationship. Ed. by

R.Cranston. London, 1993. P.70.

77 Тосунян Г.А. Банковское саморегулирование. М.: Издательство «СПЕЦ-АДРЕС», 2006. С.136-142.

78 Текст Банковского кодекса Великобритании (в период его действия) в русском переводе доступен в:

Вишневский А.А. Банковское право Англии. М.: Статут, 2000. С. 261-279.

Мы полагаем, что одной из актуальных задач для российского банковского права должно стать как раз предоставление в распоряжение клиента эффективных правовых конструкций для возможности использования профессиональных стандартов к своей выгоде. По нашему мнению, существуют три правовых инструмента, с помощью которых стандартом «лучшей банковской практики» может быть придано практическое значение в российском банковском праве, в отличие от того декларативного значения, которым они характеризуются в настоящий момент.

Во-первых, достаточно эффективным средством может стать введение в российское право конструкции подразумеваемых условий договора и рассмотрение профессиональных стандартов в качестве таких подразумеваемых условий договора банка и клиента – в этом случае придание профессиональным стандартам статуса подразумеваемых условий договора должно быть сделано в законодательном акте, поскольку в условиях российской правовой системы это является более эффективным средством, нежели поддержка этой позиции впоследствии в судебной практике. Мы не считаем, что конструкция предполагаемых условий договора как институт, получивший основное развитие в англо-саксонском договорном праве, является принципиально несовместимым с договорным правом, имеющие основания в римском праве. В условиях договорного права Российской Федерации введение такой конструкции потребует и смягчения существующих в настоящее время положений о толковании договора. В настоящее время гражданское законодательство однозначно поддерживает буквальное толкование и только в случае невозможности уяснить волю сторон из буквального содержания договора возможно принятие во внимание

других документов79. Мы полагаем, что данная норма ГК РФ должна быть

дополнена специальным правилом, относящимся к договорам с потребителями, в соответствии с которой при наличии кодексов «лучшей

79Ст. 431 ГК РФ.

практики» в соответствующей отрасли, положения этих кодексов, применимые к конкретному (спорному) договору, рассматриваются в качестве части договорных условий; а в случае противоречия между непосредственными условиями спорного договора и применимыми положениями кодексов лучшей практики, противоречия должны решаться на основе превалирования принципа добросовестности в отношениях между банком и клиентом.

Во-вторых, положения кодексов лучшей банковской практики могут (и должны) стать конкретизацией принципа добросовестности применительно к отношениям банка и клиента. В этой части целесообразно закрепление в гражданском законодательстве положения, в соответствии с которым критериями, на основании которых суд решает вопрос о наличии или отсутствии добросовестности в действиях банка по отношению к клиенту, являются в том числе положения кодексов лучшей банковской практики. Мы полагаем, что такой подход актуален в свете поставленного в отечественной науке вопроса о необходимости конкретизации принципа добросовестности, который без этого может привести к «разрушительным» последствиям для

права80.

В-третьих, оправданно введение в законодательство положения, в соответствии с которым при наличии спора с кредитной организацией клиент вправе использовать к своей выгоде положения профессиональных стандартов банковской деятельности.

Мы считаем при этом особо важным подчеркнуть, что последовательный подход к данному вопросу наилучшим образом может быть реализован при введении в российское законодательство всех трех перечисленных выше инструментов. При отсутствии специальных правовых инструментов кодексы добросовестной банковской практики, несмотря на

свое красивое содержание, останутся по своему значению красивой

80 Гаврилов Э.П. О введении в Гражданский кодекс РФ общих норм, устанавливающих принцип добросовестности». // Хозяйство и право, 2013, №8.

декларацией, не имеющей практического применения в осуществлении и защите гражданских прав.

2.6. Выполнение публично-правовых функций

Вопрос о публично-правовых функциях кредитных институтов был достаточно подробно исследован в российской науке банковского права. Так, А.Я.Курбатов выделяет такие публично-правовые обязанности кредитной организации, как страхование вкладов физических лиц, применение контрольно-кассовой техники, обязанности в сфере антимонопольного контроля, соблюдение требований законодательства о рекламе банковских услуг, обязанности при открытии и обслуживании банковских счетов; наряду с этим он выделяет публично-правовые функции кредитных организаций, к которым относит выполнение функций агентов валютного контроля, противодействие отмыванию денег и финансированию терроризма, контроль за соблюдением порядка ведения кассовых операций и работы с денежной наличностью81. Исследование А.Я.Курбатовым данного вопроса в российском банковском праве носит достаточно всесторонний и полный характер, в связи с чем мы считаем возможным не останавливаться подробно на данных вопросах в настоящей диссертации82.

Но в настоящей диссертации мы бы хотели подчеркнуть, что

выполнение кредитными институтами публично-правовых функций не стоит рассматривать как что-то не соответствующее их природе как коммерческой организации. В первом приближении естественно можно сказать, что выполнение публично-правовых функций – это что-то «навязанное банку

извне», поскольку его имманентная цель как коммерческой организации –

81Курбатов А.Я. Правосубъектность кредитных организаций: Теоретические основы формирования, содержание и проблемы реализации. М.: «Юриспруденция», 2010. Глава VI.

82 Из работ, в которых соотношение публичного и частного в современном правовом регулировании рассматривается более широко и в других аспектах, отметим: Курбатов А.Я. Сочетание частных и публичных интересов при правовом регулировании предпринимательской деятельности. М.: ЮрИнфоР,

2001; Гаджиев Г.А. Публичные и частные интересы в реализации «общего для акционерного общества блага» // Цивилист. – 2009. - №3. – С. 78-80.

получение прибыли. Но мы считаем возможным посмотреть на вопрос по- другому. Когда речь идет о предпринимательской деятельности, то эта деятельность может приобретать различные характеристики в зависимости от той сферы, в которой эта предпринимательская деятельность ведется. А кредитные институты ведут предпринимательскую деятельность в сфере, которая по своей природе является публичной. Действительно: кредитные институты не просто зарабатывают на процентах и комиссиях по банковским операциям – они при этом выполняют функции в масштабах экономики страны (а в настоящее время даже в более широком масштабе), которые состоят в перераспределении денежных средств и других ресурсов. Другими словами – предпринимательская деятельность кредитного института – это одновременно и банковская операция, приносящая доход, и выполнение публичной функции в экономике. Поскольку одно неотделимо от другого, то осуществление предпринимательской банковской деятельности неотделимо от выполнения тех публично-правовых функций, которые способствуют

«оздоровлению» экономики (финансовой системы), недопущению ее использования в противозаконных целях. По этой причине мы считаем возможным утверждать, что выполнение банками публично-правовых функций не должно рассматриваться как что-то не свойственное кредитным институтам как коммерческим организациям, но должно пониматься как логичное следствие того обстоятельства, что коммерческая деятельность банка осуществляется в сфере, публичной по своей природе.

Зарубежное право также возлагает на кредитные институты ряд функций публично-правового характера. В масштабе настоящего исследования оправданно отметить два существенных аспекта:

- противодействие отмыванию денег и финансированию терроризма,

- противодействие уклонению от уплаты налогов83.

83Попутно оправданно отметить еще одно обстоятельство. В упомянутом выше исследовании А.Я.Курбатова перечисляется большее количество публично-правовых функций, в сравнении с теми, которые мы более

В основе современного законодательства об исполнении кредитными институтами публично-правовых функций в сфере противодействия отмыванию денег и финансированию терроризма лежат три

«антиотмывочные» (по устоявшейся терминологии) директивы ЕС:

- Директива Совета 91/308/ЕЕС от 10 июня 1991 г. о предотвращении использования финансовой системы для целей отмывания денег,

- Директива 2001/97/ЕС Европейского Парламента и Совета от 4 декабря

2001 г., изменяющая Директиву Совета 91/308/ЕЕС от 10 июня 1991 г. о предотвращении использования финансовой системы для целей отмывания денег,

- Директива 2005/60/ЕС Европейского Парламента и Совета от 26 октября 2005 г. о предотвращении использования финансовой системы для целей отмывания денег и финансирования терроризма84.

Третья из указанных директив рассматривается в качестве консолидирующей положения предшествующих директив по этому вопросу. Консолидация «антиотмывочного» законодательства в одном документе явилась не единственной причиной принятия Директивы 2005/60 – другая цель состояла в учете «40 рекомендаций ФАТФ» по данному вопросу. В контексте банковского права имеют значение прежде всего рекомендации, содержащиеся во втором разделе, которые предусматривают такие средства, как должная предусмотрительность (due diligence) в отношении клиента и ранение информации о клиенте, информирование о подозрительных

трансакциях, регулирование и надзор.

подробно рассматриваем в настоящей диссертации. Причиной такого положения дел, по нашему мнению, следует искать в том обстоятельстве, что банковское право в Российской Федерации (в отличие от зарубежных правовых систем) развивалось с наследием командно-административных традиций. По этой причине ряд вопросов банковской деятельности в Российской Федерации рассматривается как публично- правовый по своей природе, в то время как в зарубежных правовых системах подход иной. Это справедливо, например, по отношению к таким аспектам выполнения кредитными организациями публично-правовых функций (из числа перечисленных А.Я.Курбатовым), как открытие и ведение банковских счетов, использование контрольно-кассовой техники, порядок работы с кассовой наличностью.

84 В настоящее время рассматривается вопрос о пересмотре Директивы 2005/60/ЕС с учетом развивающихся международных стандартов борьбы с легализацией преступных доходов, в том числе с учетом ревизии «40 рекомендация ФАТФ», опубликованной в феврале 2012 г. Тексты рекомендаций доступны в интернет-

ресурсе: www.fatf-gafi.org/recommendations.

Директива 2005/60 с учетом этих рекомендаций предусмотрела ряд мер, относящихся к клиентам, трансакциям, внутренним процедурам кредитного института.

Прежде всего, директива требует идентификации и проверки (due diligence) клиентов. Это требование распространяется как на новых клиентов, так и на существующих клиентов, более того, в отношении существующих клиентов процедура идентификации должна периодически возобновляться с учетом риска (risk sensitive basis)85, а в ряде случаев (при установлении деловых отношений с клиентом, при совершении сделок на сумму свыше 15 000 евро, в случае наличия каких-либо сомнений или подозрений) идентификация и проверка клиентов является обязательной.