На защиту выносятся следующие положения. 8 страница

Если счет открывался в соответствии с указанной процедурой, то закон

(ст.58 того же Закона о банковской деятельности 1984 г.) предоставлял банку право ограничить круг операций, выполняемых по открытому таким образом счету, лишь базисными банковскими услугами, такими как предоставление справок о наличии и состоянии счета, инкассирование чеков, дебетовые карты, ограниченное количество чеков, которые такой клиент мог выставить со своего счета.

Закон также затруднял процедуру закрытия такого счета – оно могло иметь место только при условии предварительного 45-дневного уведомления самого клиента и Банка Франции с предоставлением как клиенту, так и Банку Франции информации об основаниях закрытия счета.

Право на информацию. Право на информацию предполагало предоставление клиенту определенного в законе минимума информации, который позволил бы ему иметь адекватное представление о правилах оказания банковских услуг. Концептуально данное право основывалось на той максиме, что информация, предоставленная профессиональной стороной клиенту, должна улучшить положение клиента и предотвратить его от совершения ошибки123.

В этом свете Декрет о введении в действие Закона о банковской

деятельности 1984 г. требовал от банков предоставления клиентам общих

122 Avis de la Banque de France of 1 August 1984.

123 Mouli C. France // European Banking Law: The Banker-Customer Relationship. Ed. by Cranston R. London,

1993. P.40.

условий банковских услуг. На практике эти условия являлись достаточно кратким документом, содержащим перечень банковских услуг и соответствующие комиссии и/или проценты, т.е., по сути, эти общие условия давали только общее представление о том, какие услуги существовали и по какой цене.

Более подробная информация содержалась в правилах ведения текущего счета, которые также должны были предоставляться клиентам в соответствии с тем же Декретом о введении в действие Закона о банковской деятельности. Эти правила объясняли, помимо цены за совершение тех или иных операций, основные права и обязанности банка и клиента в связи с открытием и ведением текущего счета.

Право на сохранение кредита в случае несостоятельности. Данное правомочие возникло на основании Закона о банкротстве 1985 г., согласно которому (в толковании Кассационного Суда) несостоятельный клиент (или управляющий) вправе потребовать от банка продолжения функционирования текущего счета и сохранения прежде предоставленных кредитов – до принятия указанного закона традиционным подходом являлось закрытие в случае несостоятельности всех банковских счетов и прекращение всех существующих на тот момент кредитных соглашений. Сохранение кредита в случае несостоятельности является временной мерой и продолжается до окончания периода наблюдения.

Право на доступ к информации о неоплачиваемых чеках. Данное право связано с ведением Банком Франции базы данных о недействительных или не могущих быть оплаченными чеках. Соответственно лицо, получившее чек, в состоянии узнать о действительности соответствующего чека и наличии/отсутствии потенциальных затруднений в ходе оплаты.

Данное право корреспондирует с системой «банковского интердикта» в отношении некредитоспособных клиентов. Суть системы сводится к тому, что если банк сталкивается с ситуацией невозможности оплатить чек своего клиента по причине недостаточности средств, он вправе запретить клиенту

выставлять чеки и потребовать от него немедленного возврата всех чековых книжек. Одновременно сообщение об этом поступает в Банк Франции, база данных которого по этому вопросу открыта для всех банков.

Права в связи с текущим счетом. Хотя, как указывалось выше, французские суды не занимались выяснением предполагаемых условий договора между банком и клиентом (в чем так преуспели английские суды), они внесли свою лепту в истолкование законодательных положений, регулирующих отношения банка и клиента во Франции. В числе наиболее важных последствий судебного вмешательства в банковскую сферу принято выделять такие, как фиксация процента за кредитование текущего счета, права в связи с предоставлением выписки по банковскому счету, значение межбанковских соглашений для прав клиента.

Обычно при кредитовании текущего счета французские банки использовали среднюю ставку, по которой они выдавали кредиты в момент соответствующего кредитования счета. При этом не заключалось каких-либо письменных соглашений. Такая практика базировалась на широко принятом в то время понимании ст.1907 Гражданского кодекса Франции, согласно которой процент по контракту должен быть указан в письменной форме: поскольку в силу банковской практики договор текущего счета не заключался письменно, то суды, поддерживая банковскую практику, трактовали данное законодательное положение таким образом, что оно относится только к контрактам, заключаемым в письменной форме, тем самым исключая из сферы его действия договор текущего счета.

Ситуация изменилась во второй половине 80-х гг., когда Кассационный суд постановил, что на банковские контракты распространяется правило, согласно которому отсутствие письменно зафиксированной процентной ставки влечет за собой применение ставки, указанной в законе. Практическое значение такого решения проиллюстрируем цифрами: в 80-е гг. ставка за кредиты по текущему счету составляла 18-22%, а ставка, установленная

законом для случаев умолчания, составляла всего 9,5%124. Следствием этого явилось то, что в выписках по счету банки стали в письменной форме фиксировать процент за предоставление будущих кредитов по текущему счету. В этой связи французские суды поддержали позицию, согласно которой указание процентной ставки в выписке по счету связывает клиента, поскольку он не выразил своих возражений, т.е. поведение клиента в этом случае рассматривалось в качестве молчаливого акцепта.

Другим «вкладом» французских судов в решение вопросов банковско- клиентских отношений явилось допущение ссылки клиента на межбанковские соглашения, стороной которых клиент, естественно, не являлся, если положения таких соглашений могли послужить дополнительной аргументацией в пользу интересов клиента.

Следует коснуться и такого аспекта банковско-клиентских отношений, как ответственность банка за консультирование клиента. Напомним, что в английской модели этот аспект банковско-клиентских отношений послужил основой для поддержки судами ряда существенных прав клиента. Во французской модели судебная практика также принципиально допускает ответственность банка за некорректную (вводящую в заблуждение) консультацию, за склонение клиента к выбору неудобного для него варианта инвестирования, за предложение рискового инвестирования клиенту, у которого отсутствуют адекватные познания соответствующей сферы. Показательно, что суды при оценке качества консультирования принимают во внимание возраст, материальное положение и опыт (экспертизу)

клиента125. Эти выводы имеют существенное значение для цели настоящего

исследования, поскольку позволяют говорить о том, что несмотря на разницу в стиле и структуре английской и французской модели, содержание

124 См. напр.: Mouli C. France // European Banking Law: The Banker-Customer Relationship. Ed. by Cranston R. London, 1993. P.38.

125 Mouli C. France // European Banking Law: The Banker-Customer Relationship. Ed. by Cranston R. London,

1993. P.49.

правомочий клиента в ряде аспектов демонстрирует сходство в обеих моделях.

В заключение, возвращаясь к законодательным положениям, касающимся статуса клиента банка, отметим принципиальное положение ст.59 французского Закона о банках и банковской деятельности 1984 г., согласно которому создавался Консультационный комитет для изучения вопросов, касающихся отношений между кредитными институтами и их клиентами, и для выработки соответствующих рекомендаций. Консультационному комитету вменялось в обязанность публиковать ежегодные доклады по вопросам, входящим в его компетенцию. Состав комитета, согласно Закону о банковской деятельности 1984 г. должен был формироваться на основе равного представительства от кредитных институтов и потребительских организаций.

Данное положение закона более чем показательно, поскольку, признавая необходимость создания такого комитета, закон тем самым признал наличие такого явления, как банковско-клиентские отношения в качестве самостоятельного объекта регулирования банковским правом, равно как и необходимость их регулирования в более широком юридическом контексте, чем только договор между банком и клиентом. Другими словами, можно вести речь о законодательном признании наличия статуса клиента, выходящего за рамки содержания соответствующего договора, заключенного между лицом и банком, вследствие которого лицо стало клиентом этого банка.

Банковское право ФРГ. Особенность германской модели формирования института клиента состоит в том, что она формировалась на основе общих условий ведения бизнеса банков, которые видоизменялись в ходе судебной оценки этих общих условий.

Действительно, для права Германии характерно наличие стандартных условий, на которых оказываются услуги клиентам финансовых институтов. Появление стандартных условий базировалось на следующем понимании:

отношения между финансовым институтом и клиентом достаточно многомерны и направлены на совершение неопределенного количества операций. После возникновения отношений с клиентом ожидается, что последуют неоднократные трансакции одного или различных видов, такого рода отношения получили название «бизнес-связь» или «бизнес-контакт» («Geschaftsverbindung»). Этот бизнес-контакт нуждается в силу своей природы в стандартных условиях, которые и были разработаны финансовыми институтами. Значимость стандартных условиях в правовой системе Германии оказалась настолько существенной, что они привлекли внимание законодателя, в связи с чем, например, появился Закон о регулировании с стандартных условий 1976 г. В свою очередь, этот Закон появился не на «пустом месте», не просто как непосредственная реакция на появление соответствующих стандартных условий, но и как обобщение судебной практики германских судов по вопросам защиты стороны в договоре, подчиненном действию стандартных условий. Закон предоставляет клиенту банка средства защиты, основанные на справедливой оценке стандартных условий. Например, согласно данному Закону, «положения стандартных условий в договоре недействительны, если и поскольку они нерезонно ухудшают положение стороны договора вопреки требованиям добросовестности». Такое ухудшение презюмируется, в случае наличия сомнений, если соответствующее положение:

- «несовместимо с фундаментальными положениями, формирующими основу законодательного правила, от которого такое положение отклоняется, или

- ослабляет фундаментальные права и обязанности, возникающие вследствие природы договора, в такой степени, что достижение общепринятой договорной цели оказывается под угрозой»126.

Наряду с материально-правовыми критериями, Закон предоставил

процессуальные средства защиты против нечестных положений в

126 Цит. по: European Banking Law: The Banker-Customer Relationship. London, 1993. P.69.

стандартных условиях договоров (в том числе и в сфере банковской деятельности), в соответствии с которыми положения могли признаваться недействительными не только inter partes – в отношениях между сторонами конкретного договора, но и contra omnes – в отношении неопределенного круга заинтересованных лиц. Например, Ассоциации потребителей предоставлялось право подать иск о признании недействительными определенных положений стандартных условий, наряду с этим такого рода положения могли оспариваться и конкурентами соответствующего института на основании законодательства о конкуренции. Предпринятые законодателем усилия привели к достаточно позитивному результату: стандартные условия в сфере финансовых услуг разрабатываются во взаимодействии соответствующих профессиональных (финансовых, банковских) ассоциаций и компетентных контрольно-надзорных органов, что принципиально обеспечивает их соответствие требованиями законодательства.

Таким образом, в банковском праве Германии присутствуют права и обязанности клиента банка, имеющие основание не только в конкретном договоре между банком и клиентом, но также и в:

- стандартных условиях оказания банковских услуг, дающих основание для возникновения дополнительных прав клиента,

- законодательстве, предоставляющем дополнительные средства защиты клиенту сверх стандартных условий и условий конкретного договора.

Обязательным условием применения стандартных условий к конкретному правоотношению между банком и клиентом является заключение сторонами договора, согласно которому клиент соглашается с тем, что к его отношениям с банком применяются стандартные условия, разработанные этим банком для соответствующего вида банковских услуг.

Содержание стандартных условий может быть во многих случаях определяется тем, что они призваны выполнять роль общих условий договора (договоров) между банком и клиентом в связи с оказанием

банковских услуг. Соответственно, в них традиционно рассматривались такие вопросы, как:

- банковская тайна и основания раскрытия конфиденциальной информации, которые предусматривали общее обязательство конфиденциальности, а также круг лиц, оснований и предварительных условий, при соблюдении которых могло происходить раскрытие информации о клиенте, в т.ч. «частно- правовое» раскрытие информации, связанное с раскрытием общего экономического статуса и кредитоспособности клиента, при этом раскрытие любой информации, касающейся клиента – частного лица было возможно только при его явно выраженном согласии,

- принципы ответственности банка перед клиентом и правила об уменьшении размера этой ответственности в силу небрежности клиента,

- правила, при соблюдении которых клиент может зачесть требования банка,

- распоряжение средствами клиента в случае его смерти,

- правила ведения банковского счета, включая предоставление выписок по счету, ограничение времени для возражений, правила исправления ошибок, правила о передаче информации (извещениях),

- обязанности клиента сотрудничать с банком, в том числе своевременно извещать банк об изменении своих данных, предоставлять банку четкие инструкции, своевременно реагировать на поступающую из банка информацию и уведомления,

- стоимость банковских услуг, порядок их изменений и информирования клиента об изменениях, право клиента отказаться от дальнейшего предоставления банковских услуг в силу

изменения тарифов, специальные правила, относящиеся к стоимости потребительских кредитов,

- правила о предоставлении клиентом обеспечений в пользу банка, условия, при которых банк вправе потребовать обеспечения, в том числе впоследствии при изменении риск-профиля клиента или ситуации, право удержания в пользу банка, ограничение права потребовать обеспечения и обязательство освободить имущество от обеспечения, право банка выбрать оптимальный в интересах банка способ использования предоставленного обеспечения,

- правила, относящиеся к прекращению договорных отношений между банком и клиентом,

- правила, относящиеся к защите интересов вкладчиков (фонду защиты депозитов).

Стандартные условия банковских услуг являлись не только объектом оценки судебными органами, но и предметом анализа исследователей.

Мы считаем, что приведенных примеров достаточно для подтверждения тезиса о том, что в ходе нескольких последних десятилетий в различных национальных системах банковского права происходил процесс формирования института клиента банка в качестве статусного института банковского права. Этот институт мог различаться в национальных системах банковского права по объему и содержанию регулируемых вопросов, прав и обязанностей, по юридико-техническим средствам реализации (толкование в судебной практике, регулирование со стороны государства, формирование стандартных условий с их последующей проверкой применимым законодательным принципам). Но при всех этих различиях каждая национальная система банковского права дает основания говорить об относительно стабильном наборе правомочий клиента банка, независимо от прав и обязанностей сторон в конкретном договоре, оформляющем конкретную банковскую операцию (услугу) в отношениях между банком и

клиентом, принципиально направленном на снижение информационной и договорной диспропорции в банковско-клиентских отношениях.

3. Снижение процессуальной диспропорции –

альтернативные средства разрешения споров банка и клиента.

Помимо информационной и договорной диспропорции, о которой преимущественно говорилось в литературе, в отношениях банка и клиента существует еще одна – процессуальная диспропорция. Она состоит в том, что у клиента банка – (чаще всего физического лица) нет таких возможностей отстаивания своих интересов в судебном порядке, которыми располагает кредитный институт. Данное положение дел можно считать общепризнанным на уровне европейского банковского права. Подход современного банковского права к данной проблеме выражается в создании альтернативных (внесудебных) способов рассмотрения споров между банками и потребителями. Делается это таким образом, что это не лишает права потребителя на традиционные судебные способы защиты, но расширяет его возможности по выбору оптимального способа рассмотрения возникшего спора с кредитным институтом.

К появлению внесудебных способов рассмотрения споров привела общепризнанная неадекватность судебного порядка практическим интересам потребителя: «…большинство потребительских споров по своей природе характеризуются диспропорцией между экономической ценностью предмета спора и расходами на его судебное решение». Помимо величины расходов на судебное разбирательство немаловажное значение имеют также слишком большие сроки разрешения конфликта и процессуальные сложности. Трудности, возникающие в судебных процедурах, способны негативно

повлиять на защиту прав потребителей и осуществление их прав127. Особая

127 Commission Recommendation 98/257/EC of 30 March 1998 on the principles applicable to the bodies responsible for out-of-court settlement of consumer disputes.

острота присуща этим проблемам в банковской сфере, прежде всего, из-за существенного для потребителя размера требований.

Комиссия Европейских Сообществ предложила в связи с этим два способа альтернативного рассмотрения споров:

- принятие органом альтернативного рассмотрения споров решения, обязывающего, по крайней мере, одну сторону (профессионального участника);

- медиация, при которой третье лицо способствует достижению компромисса между конфликтующими сторонами.

Для обоих способов Комиссией был выработан набор принципов, относящихся к любой отрасли, в том числе банковских услуг128.

Для первого способаназваны принципы:

- независимости (только независимый орган в состоянии обеспечить беспристрастность и объективность решений);

- прозрачности (предоставление заинтересованному лицу информации, достаточной для понимания возможностей альтернативного разрешения споров);

- состязательности (процедура должна обеспечивать всем заинтересованным лицам возможность изложить взгляды на проблему, ознакомиться с позицией других сторон и заключениями экспертов;

- эффективности (она достигается правом потребителя участвовать в рассмотрении спора без юридического представителя, бесплатностью или низкой стоимостью рассмотрения спора, коротким сроком для вынесения решения (отсчитываемым от дня

обращения потребителя), правом альтернативного органа принять

128 Принципы были изложены в двух Рекомендациях: Commission Recommendation 98/257/EC of 30 March

1998 on the principles applicable to the bodies responsible for out-of-court settlement of consumer disputes (эта рекомендация относилась к внесудебным органам, компетентным принимать связывающие решения) и Commission Recommendation 2001/310/EC on the principles for out-of-court bodies involved in the consensual resolution of consumer disputes. Кроме того, впоследствии по вопросам медиации была принята Директива

2008/52/ЕС о некоторых аспектах медиации в гражданских и коммерческих делах.

во внимание все и любые факторы, имеющие значение для справедливого разрешения спора);

- законности (решение, принимаемое органом внесудебного рассмотрения спора, не может лишать потребителя тех средств защиты, которые предоставляются ему императивными нормами права страны нахождения органа, разрешающего спор, или права страны, резидентом которой является потребитель);

- свободы (означает, что решение обязывает стороны, только если они были проинформированы об обязывающей силе решения до рассмотрения спора и согласились с этим, равным образом согласие потребителя на рассмотрение спора в альтернативном органе не имеет силы, если оно было дано до возникновения спора);

- представительства (необязательность наличия юридического представителя в процессе не лишает стороны права иметь такого представителя или получать юридическую помощь от третьих лиц).

Для второго способанаряду с принципами независимости, прозрачности, эффективности решающее значение приобрел принцип честности. Его содержание состоит в следующем:

- стороны должны быть проинформированы о своем праве отказаться от участия в согласительной процедуре на любой стадии и обратиться к другим судебным или внесудебным средствам решения вопроса;

- стороны должны иметь возможность представлять информацию, доказательства, аргументы на конфиденциальной основе, равно как и передавать определенную информацию только другой стороне, но не согласительному органу;

- процедура должна способствовать заинтересованности сторон в достижении соглашения, а итоговый документ — утверждаться сторонами только после разумного периода, в течение которого они проанализируют решение.

В отношении потребителя принцип честности дополнительно предполагает, что он должен быть осведомлен:

- о праве не согласиться с предложенным решением;

- о том, что предложенное по результату рассмотрения спора решение (соглашение) может быть менее благоприятным для него, чем решение суда по тому же вопросу;

- о праве получить независимую консультацию до согласия с решением;

- о статусе решения, а также о наличии права обратиться за рассмотрением вопроса в другой внесудебный или судебный орган.

В настоящее время существует большое количество органов, которые занимаются внесудебным рассмотрением споров с участием потребителей, в том числе в банковской сфере129. Эти органы существенно различаются по объему полномочий, юридической силе решений, организационной структуре и т. п. С точки зрения правового регулирования есть смысл обратить внимание на два критерия: наличие или отсутствие законодательной базы для таких органов; построение органов внесудебного рассмотрения споров на основе принципа централизации или децентрализации. Закрепление норм, регламентирующих деятельность органов внесудебного рассмотрения споров, не имеет принципиального значения для их возникновения: как показывает практика, такие органы появлялись в ряде стран и до принятия законодательных положений в данной

сфере. Но они имеют серьезное практическое значение, если устанавливают

129 По данным доклада «Study on the use of Alternative Dispute Resolution in the European Union», подготовленного в 2009 году, в странах ЕС насчитывалось 750 схем альтернативного рассмотрения споров.

юридическую силу решений и определяют средства их принудительного исполнения.

Удачным примером централизованной моделиявляется организация внесудебных органов в Великобритания, где существует институт финансового омбудсмена, уполномоченного рассматривать широкий круг вопросов, касающихся отношений банков и клиентов-потребителей с правом вынесения обязывающих решений.

История этого института насчитывает более 20 лет, и за это время он прошел известный путь развития, который можно без преувеличения оценить как совершенствование системы. Первоначально банковский омбудсмен был создан по инициативе клиринговых банков с целью оптимизировать процесс рассмотрения жалоб в банковской сфере. Инициатива банков родилась не сама по себе, а была «спровоцирована» предложениями по созданию такой системы со стороны Национального совета потребителей и в определенной степени упреждала схему, которая в противном случае была бы создана по инициативе публичных органов. Первоначально она имела сугубо добровольный характер (хотя фактически в ней участвовали основные

клиринговые банки и Банк Англии130), не будучи предусмотренной каким-

либо законодательным положением. Ситуация изменилась с принятием Закона о финансовых услугах и рынках 2000 года, который в свете политики консолидации регуляторных положений в финансовом секторе предусмотрел создание схемы финансового омбудсмена в виде «универсальной схемы» («one-stop scheme») для потребителей финансовых услуг, которая отвечала бы критериям простоты, быстроты и минимума формальностей при рассмотрении споров с участием потребителей. В результате возникла Служба финансового омбудсмена (Financial Ombudsman Service) (далее — СФО).

В соответствии со статутным правом юрисдикция СФО

распространяется на все кредитные институты. Другие организации вправе

130 Ellinger E. P., Lomnicka E., Hooley R. J. A. Ellinger’s Modern Banking Law. Oxford, 2006. P. 50.

добровольно подчиниться юрисдикции СФО (что нередко происходит в силу давления рынка). При этом статутное право закрепило расширительный подход к компетенции омбудсмена, в силу которого если финансовый институт находится в сфере обязательной юрисдикции омбудсмена, то омбудсмен вправе рассмотреть все споры, возникающие в связи с деятельностью института. Например, если институт вовлечен в прием депозитов (лицензируемая деятельность), омбудсмен вправе рассматривать и другие вопросы в связи с ведением счета клиента-потребителя (например, снятием денег в банкоматах или неоплатой чеков).

Обращению к омбудсмену должна предшествовать попытка решить вопрос путем направления жалобы банку. На такого рода обращение и ожидание приемлемого для потребителя ответа законом установлен предельный срок — восемь недель, после чего вопрос может быть передан омбудсмену. Закон предоставляет омбудсмену право решить вопрос по существу на основании того, что, по мнению омбудсмена, «является честным и разумным с учетом всех обстоятельств конкретного дела», и это должно быть зафиксировано в решении. Омбудсмен вправе предписать в решении выплату денежных средств клиенту-потребителю, включая компенсацию убытков (как собственно денежных, так и любого другого рода), а также денежные средства в размере, который омбудсмен посчитает справедливой компенсацией за ущерб или убытки, понесенные клиентом-потребителем. Равным образом омбудсмен вправе предписать банку совершить действия в отношении клиента, которые омбудсмен расценит как справедливые и приемлемые (независимо от наличия или отсутствия у суда права на это).

Дальнейшая судьба решения зависит от позиции потребителя, обратившегося с жалобой: если он принимает решение омбудсмена, оно становится обязательным и окончательным как для заявителя, так и для банка. Чрезвычайно важно, что Закон о финансовых услугах и рынках

предусмотрел пути исполнения решений омбудсмена через судебную систему131.

На уровне статутного права были закреплены и другие положения, касающиеся омбудсмена. В частности ему предоставлено право и на него возложена обязанность принять правила рассмотрения споров, входящих в его компетенцию. Это полномочие реализовано СФО путем издания специального руководства (handbook), устанавливающего правила, регулирующие различные аспекты деятельности омбудсмена и рассмотрение жалоб потребителей. Эти документы весьма объемны, их нереально рассмотреть в рамках настоящей диссертации, но важно подчеркнуть, что, несмотря на многочисленность и сложность применимых положений, потребитель имеет реальную возможность получить требуемую именно ему именно в конкретном случае информацию. Это обеспечивается удачной конструкцией интернет-сайта СФО, что в современных условиях является

основным источником получения информации для потребителей132. В силу