На защиту выносятся следующие положения. 4 страница

- в отношении кредитного риска и риска контрагента:

предоставление кредитов должно основываться на проработанных и четко определенных критериях, четких процедурах одобрения,

54 Ст.88 Директивы 2013/36/ЕС от 26 июня 2013 г.

изменения, возобновления и рефинансирования кредитов; кроме того необходима адекватная диверсификация кредитного портфеля;

- в отношении рисков концентрации: необходимо располагать задокументированными политиками и процедурами, которые позволяют распознавать и управлять рисками, возникающими вследствие кредитования группы связанных заемщиков, заемщиков из одного сектора экономики или региона, либо из одного вида деятельности;

- в отношении рисков секьюритизации: кредитная организация должна располагать политиками и процедурами, которые позволяют, в числе прочего, адекватно оценить экономическую сущность сделки при оценке риска и принятии управленческих решений;

- в отношении рыночного риска: директива требует от кредитных институтов располагать политиками и процедурами для изменения и управления всеми материальными источниками и последствиями рыночного риска;

- в отношении операционного риска: кредитная организация должна располагать планами непрерывности бизнеса на случай непредвиденных обстоятельств и планами снижения убытков на случай перерыва в деятельности;

- в отношении риска ликвидности: необходимо располагать политиками и процедурами по поддержанию нетто-ликвидной позиции, включая разработку альтернативных сценариев, подлежащих постоянному пересмотру наряду с допущениями, принятыми при разработке таких сценариев, политик и процедур55.

Для национальных банковских законов также характерно закрепление требования о наличии внутренних процедур, политик и механизмов,

направленных на управление и минимизацию рисков. Так, банковское

55 Приложение V к Директиве 2006/48/ЕС

законодательство Франции устанавливает общее требование, согласно которому кредитные институты должны располагать системами внутреннего контроля, которые позволяют, в числе прочего, оценивать риски и прибыльность их деятельности56. Обращает на себя внимание, что кодекс рассматривает мониторинг рисков не как просто дополнительное требование к внутренней организации кредитного института, но как фактор, который непосредственно влияет на достижение цели бизнеса – получение прибыли от банковской деятельности. Можно сказать, что наличие такого рода организационных структур признается современным банковским правом не просто как дополнительное требование к кредитным институтам в сравнении с другими коммерческими организациями, но как неотъемлемая часть осуществления кредитным институтом своей банковской деятельности таким образом, который соответствует установленным законодательным и иным требованиям.

Приведем в качестве подтверждающего сказанное выше примера положения банковского законодательства ФРГ, в котором политики и процедуры управления рисками являются не только важнейшей составной частью управления кредитным институтом, но и частью системы подсчета собственных средств кредитного института, равно как объектом надзора (в том числе на консолидированной основе) и критерием допустимости функционирования банковской группы.

Рассматривая систему управления рисками как неотъемлемую часть надлежащего управления кредитным институтом, Закон о банковской деятельности указывает, что «надлежащая организация бизнеса включает, в частности, приемлемое и эффективное управление рисками, которое:

(1) основываясь на методологиях оценки и сохранения устойчивости, включает определение стратегий и создание внутренних контрольных механизмов, систем и внутреннего аудита, при которых система внутреннего

контроля включает, в частности:

56 ст.L511-41 Денежного и финансового кодекса Франции.

(a) структурные и операционные механизмы с четким определением зон ответственности, и

(b) процессы распознавания, оценки, управления, мониторинга и сообщения о рисках в соответствии с критериями, определенными в [Директиве 2006/48/ЕС];

(2) требует от института располагать персоналом требуемой подготовки и техническими и организационными ресурсами, и

(3) включает определение адекватного плана на случай непредвиденных обстоятельств, особенно для систем информационных технологий.

Система управления рисками должна зависеть от типа, объема, сложности и риск-контента осуществляемых операций. Кредитный институт обязан регулярно пересматривать ее приемлемость и эффективность».

Кроме того, указанные требования не ограничиваются рамками собственно кредитного института, но применяются mutatis mutandis к группам кредитных институтов, финансовым холдинговым группам и финансовым конгломератам. Эти требования должны приниматься во внимание также и в том случае, когда кредитный институт поручает выполнение каких-либо действий или процессов, существенных для бизнеса кредитного института, другой организации – в этом случае банк должен предусмотреть договоренности и структуры, которые исключают возникновение существенных внешних рисков, а внутренние структуры

банка остаются ответственными за управление рисками57.

Другой аспект управления риск-процессами в кредитном институте проявляется при анализе норм, относящихся к учету риск-факторов при выполнении пруденциальных требований к капиталу кредитного института. Так, например, при определении требований к достаточности собственных средств кредитного института установлено, что для оценки достаточности собственных средств кредитные институты используют процедуры подсчета

рисков, в частности системы рейтинга для оценки параметров, относящихся к

57 Ст.25а Закона о банковской деятельности ФРГ 2009 г.

кредитному риску контрагента, внутренние рыночные рисковые модели и внутренние оценочные процедуры для оценки операционного риска58. Факторы риска должны применяться и при оценке соответствия кредитного института другим пруденциальным нормам.

В банковском праве Италии требования к организационной структуре кредитного института детализируются на уровне нормативных актов Банка Италии, которые при решении данных вопросов исходят из трех групп задач

– стратегических, управленческих и контрольных, что, в частности, предполагает и соответствующее распределение функций в организационной структуре кредитного института, которая должна предусматривать наблюдательные (надзорные), управленческие (исполнительные) и контрольные органы. Распределение функций между ними устанавливается таким образом, что наблюдательному органу отводится ключевая роль в эффективной системе управления и контроля рисков, исполнительному органу вменяется в обязанность поддержание эффективной системы контроля и управления рисками в соответствии со стратегическими решениями, а контрольному органу отводится роль мониторинга адекватности систем управления и контроля рисками и их соответствия применимым правилам; контрольный орган должен располагать полномочием на получение всей необходимой информации от структур и функций, вовлеченных в управление рисками59.

Как и в законодательстве других европейских стран, банковское право

Италии предусматривает положения, призванные обеспечить адекватность систем управления рисками в структуре банковских групп.

Приведенных примеров достаточно для иллюстрации того значения, которое придается в современном зарубежном банковском праве требованиям к управлению кредитным институтом. Наряду с общими

чертами можно усмотреть различия между странами, но эти различия

58 Ст.10 Закона о банковской деятельности ФРГ 2009 г.

59Циркуляр Банка Италии №263 от 27 декабря 2006 г.

представляют собой национальные особенности закрепления в национальном законодательстве общих установленных принципов. Из приведенных выше данных следует, что система управления рисками, занимающая центральное место в системе требований к внутренней банковской организации, с точки зрения банковского права зарубежных стран является не просто дополнительным требованием к внутренней организации кредитного института, но неотъемлемой характеристикой банковской деятельности в современных условиях.

Банковское законодательство Российской Федерации также устанавливает требования к органам управления и структурам управления кредитной организацией. Так, ряд должностных лиц кредитной организации (единоличный исполнительный орган, главный бухгалтер и его заместители, руководитель и главный бухгалтер и их заместители филиала кредитной организации) должна отвечать квалификационным требованиям, установленным законодательством и нормативными актами Банка России. Перечень таких требований включает:

- наличие высшего экономического или юридического образования и двухлетнего опыта руководства отделом кредитной организации, связанного с осуществлением банковских операций,

- отсутствие судимости за преступления в сфере экономики и привлечения к административной ответственности в сфере торговли и финансов,

- адекватную профессиональную и деловую репутацию.

Что касается структур управления кредитной организацией, то на уровне законодательства в Российской Федерации также установлено общее требование, в соответствии с которым кредитная организация обязана организовывать внутренний контроль, обеспечивающий надлежащий уровень надежности, соответствующий характеру и масштабам проводимых

операций60. Конкретизация этих требований содержится в нормативных актах Банка России61. Недавние изменения в банковском законодательстве России предоставили Банку России право оценки таких структур с правом направления в кредитную организацию предписания о приведении таких структур в соответствии с предъявляемыми требованиями62. В свете проблематики, которая уже затрагивалась выше, мы считаем целесообразным дополнить данное положение закона указанием на то, что Банк России

проводит оценку таких систем управления, основываясь на своем профессиональном суждении.

С учетом того значения, которое придается современным банковским правом структурам управления кредитным институтом с точки зрения своевременной идентификации рисков, что дает возможность избежать серьезных негативных последствий для финансового состояния кредитного института, мы считаем возможным утверждать, что наличие адекватных внутренних структур управления должно рассматриваться не просто как одно из требований к кредитной организации, но как неотъемлемый элемент корпоративного статуса кредитной организации. Это означает, что отсутствие (или неадекватность) такого рода структур управления должно расцениваться законодателем как основание для отказа в выдаче лицензии на осуществление банковских операций (если на этапе своего создания кредитная организация не представила лицензирующему органу документы, характеризующие наличие, статус, порядок деятельности структур управления после государственной регистрации кредитной организации), а также как основание для серьезных мер, которые надзорный орган вправе применить к кредитной организации. Естественно, это в свою очередь предполагает более детальную разработку с последующим нормативным

закреплением требований к таким структурам, что представляется вполне

60 Ст.24 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. №395-1 «О банках и банковской деятельности».

61 См.: Положение Банка России от 16.12.2003 №242-П об организации внутреннего контроля в кредитных организациях и банковских группах.

62Ст. 57.2 Федерального закона от 10 июля 2002 г. №86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации

(Банке России).

возможным с учетом накопившейся практики банковского надзора в

Российской Федерации и с использованием богатого зарубежного опыта.

Другой аспект данного вопроса связан со следующим. Выше отмечалось, что в зарубежном банковском праве прочно укоренился принцип «четырех глаз», в соответствии с которым во главе кредитного института должны находиться два менеджера, реально управляющих кредитным институтом. Российское законодательство традиционно не допускало такого положения дел, поскольку законодательство о хозяйственных обществах предусматривало наличие единоличного исполнительного органа общества. Мы полагаем, что ответ на данный вопрос должен учитывать традиции корпоративного управления в различных странах. Дело в том, что наличие двух управляющих в коммерческой организации является не характеристикой зарубежного банковского, но характеристикой зарубежного корпоративного права в целом – действительно, во многих странах законодательство предусматривает возможность наличия двух директоров в компании и это стало распространенной практикой. Тем самым выработались корпоративные традиции – традиции управления компанией, при которой наличие двух директоров является, в частности, дополнительной гарантией права собственников компании. Эти же подходы иностранные инвесторы пытались использовать и в России, но это в своем чистом виде противоречило императивным положениям российского корпоративного законодательства. Но при этом российская корпоративная практика выработала свои устойчивые традиции корпоративного управления, в том числе возложение ответственности за управление обществом на единоличной исполнительный орган.

На основании сказанного мы считаем, что, несмотря на ту настойчивость, с которой требование о наличии двух управляющих кредитным институтом звучит в современном зарубежном банковском праве, российскому законодателю не следует заимствовать эту конструкцию для регулировании банковской деятельности.

2.4. Разрешительный порядок деятельности

Данный аспект логично следует из отмеченных выше параметров: необходимость для кредитного института соответствовать регулятивным требованиям экономического характера, располагать должными управляющими и структурами управления и др. Разрешительный порядок деятельности кредитного института выполняет роль проверочного механизма соответствия кредитного института этим параметрам. Его можно структурно представить в качестве состоящего из двух аспектов:

- необходимость получения лицензии для начала осуществления банковской деятельности и

- принудительная ликвидация банка в случае несоответствия его предъявляемым требованиям.

Необходимость лицензирования банковской деятельности в настоящее время стала повсеместно признанным требованием63, что произошло, главным образом, вследствие закрепления такого требования в банковском праве ЕС. Уже Первая банковская директива установила обязанность государств – членов ЕС ввести лицензирование (в терминологии директивы –

«авторизацию») деятельности кредитных институтов. Параллельно этому закреплялись и впоследствии уточнялись те требования, соответствие которым являлось необходимым условием выдачи лицензии. Эти требования касались тех параметров правового статуса кредитного института, о которых речь уже шла выше – соответствие регулятивным требованиям в части наличия и достаточности собственного капитала, наличие управляющих требуемого уровня и адекватных структур управления, принадлежность кредитного института акционерам, соответствующим критериям,

установленных в банковском праве. В этом смысле можно констатировать

63Исторически это являлось необходимостью не во всех странах – например, банковскому праву Великобритании требование о лицензировании банковской деятельности не было известно до принятия и имплементации в национальное законодательство директив ЕС по вопросам банковского права.

наличие в банковском праве различных государств принципиально сходных критериев, соответствие которым необходимо для получения лицензии на право осуществления банковской деятельности.

Лицензирование банковской деятельности, помимо собственно лицензионных требований, содержит и правила, касающиеся полномочий лицензирующего органа в части рассмотрения представленной информации и документов и решения вопроса о выдаче (отказе в выдаче) лицензии. В структуре настоящей работы данные вопросы будут рассмотрены в главе 3, посвященной вопросам регулирования банковской деятельности в современном банковском праве.

Разрешительный порядок подразумевает не только возможность начала и осуществления банковской деятельности исключительно при условии получения лицензии, но и прекращение банковского бизнеса не по воле учредителей, но по решению компетентного органа в банковской системе. В этом аспекте современное банковское право зарубежных стран содержит перечень оснований для отзыва лицензии на осуществление банковских операций.

Банковское право ЕС предусматривает четыре принципиально различных основания, на которых лицензия может быть отозвана:

- кредитный институт не приступил к банковской деятельности в течение 12 месяцев с даты выдачи лицензии, отказался от лицензии либо не совершал банковские операции в течение более 6 месяцев,

- лицензия была получена на основании ложных данных или иным некорректным образом,

- кредитный институт не выполняет условия, в соответствии с которыми была выдана лицензия,

- кредитный институт не соответствует нормам, установленным в отношении собственных средств кредитных институтов, отсутствуют гарантии выполнения им своих обязательств перед кредиторами.

основания отзыва лицензии, которые можно охарактеризовать как принципиально сходные с рассмотренными выше (для уровня рассмотрения данного вопроса в настоящей диссертации национальные особенности не имеют принципиального значения)64.

В связи с возможностью отзыва лицензии кредитного института следует

оговориться о подходе современного банковского права вопросов банкротства кредитных институтов.

Традиционный подход к данному вопросу рассматривает банкротство кредитного института как частный случай банкротства коммерческих юридических лиц. При этом законодатель учитывает особенности кредитного института, устанавливая ряд правил, которые не применяются при банкротстве коммерческих организаций, не являющихся кредитными институтами (организациями), но принципиально ситуация остается прежней

– банкротство кредитного института рассматривается как частный случай банкротства коммерческой организации.

В современном банковском праве развивается иной подход к решению вопроса о проблемных банках, который принимает во внимание то очевидное обстоятельство, что последствия банкротства в банковской системе имеют иные последствия для экономики, нежели банкротство в сферах, имеющих менее экономико-системный характер. В отличие от банкротств в иных сферах, банкротство в экономико-системной банковской сфере затрагивает интересы не только кредиторов собственно данного кредитного института, но и иных лиц, более того – интересы финансовой системы в целом. Соответственно и подход к проблемным банкам должен учитывать это обстоятельство.

Комиссия ЕС выразила это понимание следующим образом:

«Процедуры несостоятельности могут длиться годами с целью увеличить

64 См., напр.: ст.35 Закона о банковской деятельности ФРГ 2009 г., ст.45 Закона Великобритании о финансовых услугах и рынках 2000 г., ст.L511-15 Денежного и финансового кодекса Франции.

стоимость активов обанкротившейся фирмы в интересах кредиторов. Напротив, превалирующая задача резолюции банка состоит в поддержании его финансовой стабильности и минимизации потерь для общества, в особенности для налогоплательщиков, одновременно обеспечивая результаты, принципиально сходные с теми, которые достигаются при обычных процедурах банкротства в терминах распределения убытков между собственниками и кредиторами»65. Этот подход созвучен «Ключевым атрибутам эффективного режима реструктуризации финансовых институтов»

- документу, принятому Советом финансовой стабильности в октябре 2011

г66.

В связи с этим на уровне европейского банковского права совсем недавно принята директива, посвященная санации и «резолюции» проблемных банков67. Термин «резолюция» в европейском банковском праве понимается как «реструктуризация института с целью обеспечить продолжение его наиболее существенных функций, сохранить финансовую стабильность и восстановить жизнеспособность института полностью или частично»68.

Принципиальные положения Директивы об оздоровлении и реструктуризации кредитных институтов и инвестиционных фирм могут быть суммированы следующим образом:

- резолюция банков не должна пониматься узко – как реструктуризация отдельно взятого банка, но рассматривать проблемный банк в контексте той группы, в которой он функционирует; в связи с этим определенные полномочия регулятора должны распространяться и на небанковские

институты, являющиеся материнскими обществами банков,

65 Меморандум Комиссии ЕС «Bank recovery and Resolution: Frequently Asked Questions». Электронный ресурс: www.europe.eu/rapid/press-release_MEMO-12-416_en.html

66 Текст документа доступен в электронном ресурсе:

http://www.financialstabilityboard.org/publications/r_111104cc.pdf

67 Директива 2014/59ЕС

68Меморандум Комиссии ЕС «Bank recovery and Resolution: Frequently Asked Questions». Электронный ресурс: www.europe.eu/rapid/press-release_MEMO-12-416_en.html

- законодательство о резолюции и банкротстве банков не должно строиться по принципу «реакции» на уже свершившийся факт, но должно предусматривать возможность вмешательства компетентного органа на более ранних стадиях процесса ухудшения финансового состояния кредитного института и осуществление заблаговременно разработанного плана финансового оздоровления, который обновляется, как минимум, на ежегодной основе,

- компетентные органы должны располагать полномочиями по оценке выполнимости плана финансового оздоровления кредитного института и полномочиями по устранению обстоятельств, препятствующих его выполнению (в частности, правом изменения организационной структуры института, правом потребовать изменения в кадровом составе института, воспрещения ряда операций либо внедрения новых продуктов, воспрещения выпуска финансовых инструментов, правом предписать отчуждение определенных активов кредитного института), в более широком смысле компетентные органы должны располагать полномочиями по оценке принципиальной возможности финансового оздоровления кредитного института,

- оказание финансовой помощи кредитному институту со стороны акционеров возможно только на условиях, утвержденных компетентным органом,

- компетентный орган должен располагать полномочием по введению специального режима управления кредитным институтом в качестве предварительной меры, возможной до (и направленной на предотвращение) возникновения традиционных процедур банкротства.

Наконец, если деятельность проблемного кредитного института доходит до отметки, на которой оправдана процедура резолюции, то Директива рассматривает данный процесс как осуществляющийся в целях:

- создания возможностей для продолжения функционирования критических функций,

- устранения негативного влияния банкротства кредитного института на финансовую систему, включая системный риск,

- избежать использования для оздоровления финансового института средств налогоплательщиков,

- защиты вкладчиков и активов клиентов.

Для достижения этих принципов Директива предусматривает такие инструменты резолюции, как:

- приобретение банка представителями частного сектора, когда банк полностью или частично продается приобретателям без согласия акционеров,

- перевод бизнеса банка во временную структуру («бридж-банк») с целью сохранения существенных банковских функций или поддержания постоянного доступа к депозитам,

- разделение «чистых» и «токсичных» активов между «хорошими» и

«плохими» банками путем частичного перевода прав требований и обязательств,

- списание обязательств банка перед кредиторами (прекращение этих обязательств либо перевод обязательств в акционерный капитал в качестве средств восстановления капитала банка).

Оценивая в свете данного развития законодательство Российской Федерации о банкротстве кредитных организаций, можно констатировать следующее. С одной стороны, законодательство фиксирует ряд особенностей банкротства кредитных организаций, предусматривая инструменты и полномочия компетентных органов, не характерные для процедуры обычного

банкротства. С другой стороны, в российском законодательстве пока еще не адресован ряд вопросов, актуальность которых признана на уровне, по крайней мере, европейского банковского законодателя. Эти меры, по нашему мнению, предоставляют более широкие возможности решения вопросов банкротства кредитных организаций, основываясь на таком принципиальном подходе, который признает серьезность последствий банкротства банка не только для его кредиторов, но и финансовой системы в целом. Содержащиеся в современном банковском праве, либо в концепции современного банковского права инструменты предоставляют компетентным органам более широкие возможности «спасения» кредитного института или «его части», нежели те, которые содержатся в настоящее время в российском законодательстве. Но при этом детальный анализ данных проблем выходит за пределы настоящего исследования в силу специфики законодательства о банкротстве – очевидно, что данный вопрос заслуживает отдельного

исследования69. В рамках настоящей работы, тем не менее, оправданно

заключить, что тот более широкий набор правовых конструкций, которые предложены современным зарубежным банковским правом для «резолюции» проблемных кредитных институтов, принципиально per se позволяет более адекватно реализовать на практике иной (и, по нашему мнению, более правильный) концептуальный подход к проблеме банкротства банков, учитывающий принципиальное отличие банкротства финансового института от банкротства обычного юридического лица.

2.5. Соответствие профессиональным стандартам

69 Более того, исследование данного вопроса требует интегрированного подхода не только в смысле учета специального законодательства о банкротстве, но и более общих положений гражданского права и правовой доктрины о юридических лицах, в том числе в части их реорганизации и ликвидации. Из недавних работ по проблемам реорганизации и ликвидации отметим: Габов А.В. Теория и практика реорганизации (правовой аспект). – М.: Статут, 2014; Габов А.В. Правовые аспекты реализации полномочий государственных органов по предъявлению требования о принудительной ликвидации организации – юридического лица // Предпринимательское право. – 2012. - №1. – С. 22-29.

Данный аспект правовой характеристики кредитного института означает необходимость соответствовать стандартам банковской деятельности, установленным профессиональными ассоциациями. В общем виде они могут быть охарактеризованы как суммирование на уровне таких ассоциаций лучших стандартов (best practice) банковской деятельности. Обязанность кредитного института следовать таким стандартам имеет основание в его членстве в профессиональной ассоциации, соответственно, невыполнение этих требований в качестве крайней меры может иметь исключение института из ассоциации. В современных условиях банковского бизнеса во многих странах такая санкция приобретает очень серьезный характер, поскольку может повлечь негативные последствия для репутации кредитного института и, как следствие, существенных затруднений в осуществлении банковской деятельности.

Содержание этой группы норм может быть охарактеризовано прежде всего как выполнение тех требований, соблюдение которых кредитным институтом обусловлено формирующимся статусом клиента банка, прежде всего клиента-потребителя, в соответствующей правовой системе. О статусе клиента речь пойдет ниже (в главе 2 настоящей работы), пока что приведем конкретные примеры таких стандартов. Странами, в которых профессиональные стандарты наиболее четко выражены и насчитывают достаточно длительную традицию, являются Великобритания и Германия.

Примером профессиональных стандартов в банковском праве Великобритании является традиционно являлись «банковские кодексы», а в настоящее время — Кодекс кредитования, положения которого банка обязались соблюдать в отношении клиентов – частных лиц, малого бизнеса и благотворительных организаций с небольшим годовым оборотом.