На защиту выносятся следующие положения. 3 страница

В настоящее время еще сложно говорить о последствиях таких новелл в банковском законодательстве, поскольку они введены еще не повсеместно, более того, даже во Франции – единственный на данный момент стране, где это введено на уровне закона, банкам предоставлен фактически двухлетний период на выполнение данного требования. Тем не менее, уже в настоящий

момент можно отметить данный подход как тенденцию, проявившую себя в современном банковском праве в части регулирования правоспособности кредитного института.

Сказанное может послужить основанием для вывода о появлении в правоспособности современного банка конструкции специализированной правоспособности, суть которой состоит в установлении для кредитного института ограниченного перечня разрешенных операций из числа тех, которые составляют содержание «обычной» специальной правоспособности универсального банка.

Рассмотрение вопроса о правоспособности как статусной характеристике банка можно подытожить следующим образом. Современное банковское законодательство не только не игнорирует данный вопрос, но более того - закрепляет специальную правоспособность банка (чаще всего явно выражено). Данный подход имеет свое рациональное основание, по крайней мере, в двух аспектах. Один из них – забота законодателя о защите конкуренции. Показателен в этом аспекте Денежный и финансовый кодекс Франции – как уже указывалось выше, буквальное содержание нормы, воспрещающей банку заниматься видами деятельности, выходящими за пределы банковского бизнеса и финансовых услуг, указывает, что одной из причин такого воспрещения является стремление не допустить нарушения конкуренции на соответствующем рынке. Второй аспект – снижение собственно банковских рисков. Этот аспект проявляется не просто в установлении специальной правоспособности кредитного института, но в совокупности специальной правоспособности с правом регулятора ограничить перечень разрешенных банку видов деятельности (отдельных видов банковских операций), а в перспективе – в возможности принудительного разделения видов деятельности банка между различными юридическими лицами.

Как известно, в российском праве существует конструкция принудительного разделения хозяйствующих субъектов с целью пресечения

монополистической деятельности40. В том виде, в котором она сейчас закреплена в антимонопольном законодательстве, эту конструкцию нельзя считать аналогом описанной выше конструкции принудительного разделения финансовых организаций. Основная разница состоит в целях, которые современный европейский законодатель намеревается достичь используя такие конструкции – принудительное разделение кредитных (финансовых) институтов предлагается не с целью защиты конкуренции (хотя она и не исключается), но прежде всего с целью снижения риск-профиля кредитного института, что, в свою очередь, продиктовано стремлением снизить риск потери средств вкладчиками кредитного института. Еще одна конструкция российского законодательства, принципиально относящаяся к рассматриваемой сфере — право регулятора потребовать изменения организационной структуры кредитной организации, предусмотренное

законодательством о банкротстве41. Но по смыслу закона, речь идет об

организационной структуре в рамках одной кредитной организации, а не о разделении ее, при этом цель, воплощенная в данной норме, находится в сфере задач законодательства о банкротстве, а не регулирования банковской деятельности в условиях, когда речь идет не о банкротстве, но о снижении риск-профиля кредитной организации. Хотя при этом сам инструмент регулирования и надзора проявляет сходную природу — изменение организационной структуры с целью оптимизации финансового состояния банка. Если в указанном в законодательстве случае это происходит пост- фактум — после того, как банк оказался в затруднительном финансовом положении, то в случае принудительной специализации этот надзорный инструмент преследует в принципе ту же цель, но в предварительном порядке, с целью избежать ситуации, которая может результировать в виде

проблемного финансового положения банка. Наконец, еще одна конструкция

40 Ст.38 Федерального закона от 26.06.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

41 Ст.3 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. №40-ФЗ «О несостоятельности(банкротстве) кредитных организаций».

сходной природы, существующая в российском законодательстве —

ограничение на выполнение отдельных банковских операций.

В связи с этим расширение полномочий регулятора в российской банковской системе в части требования о принудительном выделении наиболее рисковых операций кредитного института в отдельное юридическое лицо выглядит логичным. В законодательстве при этом необходимо закрепить критерии, при наличии которых введение такой специализированной правоспособности возможно.

Наряду с этим представляется целесообразным и закрепление на законодательном уровне более четко специальной правоспособности кредитной организации как таковой, прямо ограничив ее правоспособность разрешенным в соответствии с лицензией перечнем банковский операций и операциями, связанными по своей природе с банковскими.

2.2. Соответствие требованиям к собственникам кредитного института

На первый взгляд данный вопрос может показаться не относящимся к характеристике кредитного института, поскольку речь идет не о нем, а о его учредителях, и кредитный институт формально не в состоянии повлиять на своих собственников – решение о приобретении (отчуждении) акций (долей участия) принимается не им. Но реалии современного банковского права таковы, что несоответствие учредителей требованиям банковского права делает невозможным либо, по крайней мере, весьма затруднительным именно банковскую деятельность кредитного института. В силу этого соответствие учредителей (участников) кредитного института установленным в банковском праве критериям является условием возможности его существования и деятельности, а потому может рассматриваться в качестве одного из параметров, характеризующих кредитный институт как статусный институт современного банковского права. Что же касается отсутствия права регулятора осуществлять контроль и

надзор за акционерами (участниками) кредитного института, то в силу отсутствия такого права «внедрение» требований к акционерам (участникам) в правовое положение банка как статусного института современного банковского права осуществляется через ряд правовых конструкций:

- право лицензирующего органа отказать в выдаче лицензии на осуществление банковской деятельности на основании несоответствия учредителей банка установленным требованиям,

- обязательность информирования и – при превышении установленного законодательством порога – получения предварительного согласия регулятора на приобретение акций (долей) банка, с правом регулятора отказать в таком приобретении при несоответствии приобретателей критериям, установленным в отношении акционеров (участников) банка,

- оценивать финансовое состояние кредитного института, принимая во внимание консолидированную финансовую отчетность группы, в которую входит кредитный институт.

В современном банковском праве существуют два рода требований к участниками банка: финансовые и репутационные. В банковском праве ЕС данные требование сформулированы в общем виде следующим образом: компетентные органы должны отказать в выдаче авторизации, если, принимая во внимание необходимость обеспечения надежного и пруденциального управления кредитным институтом, они считают, что акционеры (участники) не удовлетворяют этим требованиям42.

Обратим внимание, что смысл данного положения директивы не

ограничивает компетентные органы только финансовой составляющей – напротив, смысл данной статьи предполагает расширительное толкование, позволяющей достаточно широкое усмотрение компетентных органов. Этот подход получил дальнейшее развитие в банковском законодательстве

европейских стран.

42 Ст.14 Директивы 2013/36/ЕС от 26 июня 2013 г.

Так, банковское законодательство ФРГ устанавливает, что в случае сомнений в качествах лиц, которым принадлежит квалифицированное участие в кредитном институте (10% и более, прямо или косвенно), БАФИН вправе отказать в выдаче лицензии на осуществление банковских операций (а впоследствии, в период деятельности кредитного института – в согласовании разрешения приобретения квалифицированного участия в кредитном институте). Последующие законодательные положения трактуют основания для сомнений компетентного органа в качествах собственников кредитного института следующим образом: БАФИН вправе отказать в согласовании приобретения по таким основаниям, как:

- потенциальный приобретатель на заслуживает доверия, либо по каким-либо иным причинам не удовлетворяет требованиям, установленным для обеспечения надежного и пруденциального управления кредитным институтом; это правило безусловно применяется в случаях, когда известны факты, оправдывающие предположение о том, что средства, на которые предполагается приобрести участие в кредитном институте, были получены незаконным путем,

- в силу приобретения кредитный институт окажется включённым в корпоративную структуру, которая по ряду причин, в том числе недостаточной экономической прозрачности, затрудним эффективный надзор за кредитным институтом, либо эффективный обмен информации между надзорными органами различных государств,

- приобретение приведет к превращению кредитного института в субсидиарий института, расположенного за пределами ЕС, либо в стране, надзорные органы которой не готовы сотрудничать с БАФИН в ходе осуществления им надзора за деятельностью кредитного института,

- смена менеджмента кредитного института в результате такого приобретения повлечет управление кредитным институтом лицами, на заслуживающими доверия или не обладающими должной квалификацией,

- приобретение совершается с целью, либо может способствовать отмыванию денег,

- приобретатель не отличается адекватной финансовой устойчивостью43.

Из данного перечня очевидно, что финансовая устойчивость является только одним из аспектов, которые принимаются во внимание. Наряду с этим аспектом репутационный аспект имеет не меньшее значение и, что особенно важно для концепции настоящей диссертации, оценка этого критерия находится в сфере профессионального суждения регулятора.

Другим аналогичным примером может послужить статутное право Великобритании. В соответствии с Законом о финансовых услугах и рынках, квалифицированное (более 10% голосующих прав) участие в кредитном институте (в том числе на этапе его формирования и ходатайства о предоставлении лицензии) требует одобрения со стороны регулятора (во время принятия функции регулятора были закреплены за Управлением финансовых услуг. При этом регулятор вправе одобрить или не одобрить сделку, основываясь на своем профессиональном суждении о потенциальном приобретателе. В числе критериев оценки закон установил следующие:

- репутация потенциального приобретателя,

- репутация и опыт любого лица, которое будет управлять бизнесом кредитного института в результате такого приобретения,

- финансовая устойчивость приобретателя,

- способность кредитного института выполнить пруденциальные требования после такого приобретения,

43 Ст.33 Закона о банковской деятельности ФРГ 2009 г. .

- станет ли кредитный институт в результате такого приобретения частью группы, и если да, то может ли структура соответствующей группы затруднить эффективный контроль и надзор за деятельностью института,

- существуют ли разумные основания полагать, что в результате приобретения может быть осуществлено отмывание денег или финансирование терроризма, либо повышается риск совершения таких действий44.

Как видим, подобно банковскому законодательству ФРГ, статутное право Великобритании также устанавливает как достаточно широкий набор репутационных и пруденциальных критериев, так и предоставляет регулятору возможность профессионального усмотрения при решении вопроса о соответствии приобретателя акций кредитного института таким критериям.

Денежный и финансовый кодекс Франции наделяет консультативными полномочиями Управление пруденциального контроля и реструктуризации при решении вопроса о разрешении приобретения акций в кредитном институте. В соответствии с законом, Управление конкуренции обязано получить предварительную консультацию Управления пруденциального контроля и реструктуризации в каждом случае, когда слияние или поглощение прямо или косвенно затрагивает кредитный институт. Показательно, что закон не ограничивает Управление пруденциального контроля и реструктуризации только аспектом финансового состояния приобретателей.

Данные примеры подтверждают высказанный выше тезис о том, что существующие в современном банковском праве правила относительно акционеров (участников) банка устанавливают не только финансовые, но также репутационные и пруденциальные критерии, которым должны

отвечать акционеры (участники) кредитного института, а наряду с этим

44 Ст.185 Закона Великобритании о финансовых услугах и рынках 2000 г.

предоставляют компетентным органам право профессионального суждения при принятии решения о возможности приобретения такими лицами контроля над кредитным институтом.

Банковское законодательство России также содержит правила, касающиеся информирования, а в ряде случаев – предварительного согласия Банка России на приобретение квалифицированного участия в капитале кредитной организации (как при государственной регистрации кредитной организации, так и впоследствии). При этом законодательство предоставляет Банку России право отказать в согласовании приобретения, в случае неудовлетворительного финансового состояния приобретателя, либо если в отношении него имеются вступившие в силу судебные решения, установившие факты совершения приобретателем неправомерных действий при банкротстве, преднамеренного и (или) фиктивного банкротства, либо в иных предусмотренных законом случаях. Наряду с этим Банк России обязан отказать в согласовании приобретения, если ранее судом была установлена вина приобретателя в причинении убытков какой-либо кредитной организации при исполнении им обязанностей члена совета директоров, единоличного исполнительного органа, его заместителя или члена правления

кредитной организации45.

В данном положении закона легко усмотреть как финансовые, так и репутационные критерии, которым должны отвечать акционеры (участники, фактические собственники) банка. Но при этом законодательство России формулирует данные вопросы уже, чем это принято в современном зарубежном банковском праве. Российское банковское законодательстве в этой части строилось по формату перечисления конкретных оснований, которые являются достаточными для отказа в приобретении. Недавние изменения в банковском законодательстве расширили этот перечень, но тем

не менее все равно оставили его закрытым. Этот подход значительно

45 Ст.11 Федерального закона «О банках и банковской деятельности», ст.61 Федерального закона «О Банке

России», Инструкция Банка России от 21.02.2007 г. №130-И.

суживает сферу возможного профессионального усмотрения регулятора в банковской системе России.

Мы считаем, что вопрос о критериях, которым должны отвечать фактические собственники кредитного института, а также право Банка России основываться на своем профессиональном суждении при решении вопроса о соответствии критериям может быть более адекватно урегулирован отечественным законодателем с использованием зарубежного опыта. Это утверждение основано, прежде всего, на принятии во внимание сходных тенденций развития банковского права в различных странах в настоящее время и на сходстве задач, которое современное банковское право решает, устанавливая критерии, которым должны отвечать собственники кредитного института. Это один из тех вопросов, в отношении которых мы считаем возможным и целесообразным наделение регулятивного органа в Российской Федерации правом профессионального суждения. При этом, подобно другим вопросам, где допустимо профессиональное усмотрение, подход должен учитывать системность банковского права и содержать правовые конструкции, позволяющие эффективно обжаловать принятые в ходе профессионального усмотрения решения.

2.3. Соответствие требованиям к управлению кредитным институтом

Этот параметр в современном банковском праве подразделяется на две группы вопросов:

- требования к управляющим и

- требования к структурам управления кредитным институтом.

В отношении требований к управляющим прежде всего следует отметить четко укоренившийся в европейском банковском праве «принцип четырех глаз», который означает, что кредитный институт должен управляться минимум двумя лицами, отвечающими установленным квалификационным и репутационным требованиям. Причем, речь идет не о формальном наличии

двух лиц, но о том, что их полномочия действительно таковы, что позволяют говорить о наличии двух реальных управляющих. На уровне Европейского Союза данный подход традиционно присутствовал в банковских директивах46. При этом существует еще одно интересное требование – менеджмент кредитного института должен находиться в государстве-члене, в котором ведется основной бизнес кредитного института. Это правило появилось с целью поставить препятствия на пути недобросовестного использования преимуществ Евросоюза, когда заинтересованные лица могли формально учредить кредитный институт в стране с менее жестким контролем со стороны регулятора, при этом намереваясь вести основную деятельность в другой стране.

Требования к менеджерам, установленные на уровне директив ЕС, весьма лаконичны, в связи с чем более детальное решение этих вопросов, в том числе требований к квалификации управляющих, осуществляется на уровне банковского законодательства отдельных стран, в ряде случаев конкретизируясь на уровне не собственно закона, а подзаконных актов регулятора, в то время как закон устанавливает не перечень детальных требований, а общие критерии, позволяющие судить о квалификации менеджеров.

Например банковское законодательство ФРГ47 устанавливает, что

необходимая по закону профессиональная квалификация банковских управляющие имеет место тогда, когда они имеют «адекватное теоретическое и практическое знание соответствующего бизнеса, наряду с управленческим опытом», а далее следует презумпция, в силу которой наличие таких качеств разумно предполагается, когда лицо располагает хотя бы трехлетним опытом управления, находясь в составе института сравнимого размера и типа бизнеса. Впоследствии Немецкий федеральный банк

разъяснил по этому поводу, что адекватность управленческого опыта имеет

46 Ст.13 Директивы 2013/36/ЕС от 26 июня 2013 г..

47 Ст.33 Закона о банковской деятельности ФРГ 2009 г.

место, когда лицо занимало должность «на одну ступень ниже» собственно той менеджерской позиции, на которую оно претендует48. Деловая репутация может оказаться под сомнением, если имело место совершение лицом правонарушений в деловой сфере, по этому поводу БАФИН консультируется с соответствующими официальными реестрами.

На уровне Денежного и финансового кодекса Франции также закреплены именно общие положения-критерии, которые требуют от банковских управляющих необходимой репутации и компетенции, либо соответствующего опыта. Решение конкретного вопроса производится опять же в каждом конкретном случае на основании оценки Управления пруденциального контроля, чему, в частности, служит подробная анкета кандидатов на руководящие должности, состоящая из 17 пунктов, позволяющая составить достаточно полное представление о

соответствующем лице49.

Консолидированный банковский закон Италии требует (ст.14), чтобы установленным законом критериям отвечали не только «по принципу четырех глаз» два управляющих кредитным институтом, но и вообще «лица, осуществляющие административные, управленческие или контрольные функции», а сами критерии включают не только опыт и репутацию, но и независимость, необходимую для пруденциального управления кредитным институтом. При возникновении каких-либо обстоятельств (событий), которые противоречат установленным критериям, совет директоров кредитного института должен принять решение о дисквалификации такого сотрудника в течение месяца со дня обнаружения соответствующего нарушения, а если совет директоров по какой-либо причине этого не сделал,

обязанность объявить о дисквалификации возлагается на Банк Италии.

48 Deutsche Bundesbank. Notice on the granting of authorization to provide financial services. Pursuant to Section

32(1) of the German Banking Act. Интернет-ресурс: http://www.bafin.de/SharedDocs/Downloads/EN/Merkblatt/dl_mb_020801_zulassung_fdi.pdf? blob=publicationF ile.

49 Текст доступен в интернет-ресурсе: http://www.acp.banque- france.fr/fileadmin/user_upload/acp/Licences_and_authorisations/Banks/Documents/form_dirigeant.doc.

Более детальные критерии устанавливаются подзаконным нормативным актом Министерства экономики при обязательной консультации с Банком Италии50. Эти более детальные требования предусматривают, в частности, следующее.

Под опытом, необходимым для занятия руководящих должностей, понимается как минимум трехлетний (а для председателя совета директоров

– пятилетний) опыт следующей деятельности:

- в качестве директоров, членов совета аудиторов или топ-менеджеров финансовых фирм,

- преподавания в университете по юридическим или экономическим предметам,

- выполнение административных или управленческих функций в публичных предприятиях или правительственных департаментах, функционирующих в сфере, относящейся к финансовым услугам, либо если эти предприятия или департаменты функционируют в иной сфере, выполняемые в них функции должны были относиться к управлению финансами и активами.

Кроме того, в отношении управляющих директоров (генеральных директоров) требуется наличие специфической экспертизы в сфере кредитования, финансовых и страховых услуг, приобретенной в процессе занятия должности достаточного уровня ответственности в течение не менее пяти лет.

Но даже при соответствии указанным критериям лицо не может занять руководящую должность в кредитном институте, если та организация, в которой лицо занимало управленческую должность требуемого уровня, находилась в процедуре банкротства, внешней администрации и т.п. в течение двух лет, предшествующих предполагаемому назначению на

должность в кредитном институте.

50 Декрет 468/1998. Текст доступен в интернет-ресурсе:

http://www.consob.it/mainen/documenti/english/laws/tm468en.htm.

Другими дисквалифицирующими признаками являются те, которые обозначены в качестве таковых в общем гражданском законодательства (ст.2383 ГК Италии), либо привлечение к уголовной ответственности по ряду относящихся к деятельности в финансовой сфере оснований. Если возбуждается расследование по таким основаниям, то советом директоров кредитного института выносится решение о приостановлении исполнения полномочий лицом, в отношении которого проводится расследование, до его окончания.

В банковском праве Великобритании соответствующие требования сформулированы, главным образом, на уровне нормативных актов регулятора. От топ-менеджеров банка требуется обладать «достаточно хорошей репутацией» и «достаточным опытом, для того чтобы обеспечить надежное и пруденциальное управление» банком51. Кроме того, от банка требуется, чтобы управление осуществлялось минимум двумя лицами, удовлетворяющими указанным выше критериям52. При этом, если назначены только два топ-менеджера, регулятор «не рассматривает их в качестве действительно управляющими бизнесом, если один из них принимает некоторые, хотя и существенные решения. Каждый должен играть роль в процессе принятия решений по всем существенным решениям. Оба должны демонстрировать качества и применимость в ходе влияния на стратегию, текущую политику и ее осуществление. Это не требует их ежедневного вовлечения в исполнение политики. Это, тем не менее, требует вовлечение в формировании стратегии и общих руководств, равно как и осведомленность о и влияние на то, каким образом стратегия воплощается в текущей деятельности… Суждение каждого из этих лиц должно быть задействовано таким образом, чтобы снижалась вероятность совершения основных ошибок,

ведущих к трудностям для [банка]. Равным образом, каждое из этих лиц

51Prudential Regulation Authorities handbook, SYSC 4.2.1. Электронный ресурс

http://fshandbook.info/FS/html/PRA.

52 Prudential Regulation Authorities handbook, SYSC 4.2.2. Электронный ресурс

http://fshandbook.info/FS/html/PRA.

должно располагать достаточным опытом и знаниями бизнеса и необходимыми персональными качествами и навыками, чтобы заметить любую неосторожность, нечестность или иные отклонения, совершенные другим лицом. Если одно из этих лиц… особо доминирует в таком [банке], это дает основания для сомнений в выполнении критериев, установленных выше»53.

В посткризисный период развития современного банковского права в

нем появилась еще одна конструкция, которая по своей цели также направлена на повышение качества управления кредитным институтом, прежде всего в части улучшения риск-профиля института. Речь идет о регулировании оплаты труда сотрудников банка, в чьей компетенции находится принятие решений, влекущих существенные риски для банка. В том случае, когда оплата складывается из двух составляющих – фиксированной и переменной (в виде процента от сделок), современное банковское право пошло по пути введения ограничений на переменную часть, вследствие чего, по общему правилу, она не может составлять более

100% фиксированной части.

Другой аспект требований к управлению кредитным институтом – наличие адекватных организационных структур управления, представляет собой обширный перечень требований к структурам и процедурам управления кредитным институтом, которые обеспечили бы снижение возможных рисков (и ошибок) при осуществлении банковских операций. Те требования, которые существуют в современном банковском праве в связи с внутренними структурами управления, концентрируются в первую очередь вокруг способности управленческих структур идентифицировать, оценивать, управлять и снижать риски банковской деятельности. Эта ситуация в значительной степени объясняется подходом Базель II к вопросам кредитных

рисков, тому значению, которое отведено в документах Базель II (и в

53 Prudential Regulation Authorities handbook, SYSC 4.2.4, 4.2.5. Электронный ресурс

http://fshandbook.info/FS/html/PRA.

последующем – в законодательных актах) роли кредитного риска при оценке деятельности кредитного института.

Суть соответствующего регулирования представим следующим образом. На уровне банковского права Европейского Союза существует требование самого общего характера, указывающее на характеристику управленческих структур кредитного института: кредитный институт обязан располагать «четкими управленческими механизмами, которые включают ясные организационные структуры с хорошо определенными, прозрачными и последовательными линиями ответственности, эффективными процессами с целью идентификации, управления, мониторинга и сообщений о рисках, которые существуют или могут возникнуть в кредитном институте, адекватными внутренними контрольными механизмами, включая надежные административные и учетные процедуры», причем эти механизмы и процессы должны быть достаточны и пропорциональны относительно

характера, масштаба и сложности деятельности кредитного института54.

В директивном банковском праве ЕС были разработаны и технические критерии, которым должны соответствовать внутренние управленческие процедуры. Они, в частности, предусматривают:

- в отношении исполнительных органов: необходимость разработки механизмов, которые дают возможность четко распределить обязанности в организации и предотвратить конфликт интересов;

- в отношении оценки рисков: исполнительные органы должны утвердить и периодически пересматривать стратегии и политики принятия, управления, мониторинга и митигации рисков, с учетом в том числе макроэкономических процессов среды, в которой действует кредитный институт;