На защиту выносятся следующие положения. 10 страница

фактически уже существуют в современном банковском праве, но при этом

не считаем необходимым давать подробную характеристику данного документа в настоящей диссертации, ограничившись общим замечанием о том, что в своем теперешнем виде законопроект не послужит решению тех процессуальных задач, которые возникают вследствие процессуальной диспропорции на финансовом рынке. Законопроект не отвечает на один из главных вопросов – каков статус решения финансового омбудсмена, каковы механизмы исполнения его решений? Интересно, что параллельно там же опубликован проект Федерального закона, предусматривающий внесение изменений в КоАП, предусматривающих ответственность за неисполнение решения финансового омбудсмена – но при том, что указанные выше вопросы открыты, невозможно даже определить, когда решение финансового омбудсмена считается неисполненным. Тексты законопроектов доступны на официальном сайте Минфина России: http://www.minfin.ru/ru/regulation/bank/Inst-fin-omb/

не всегда в систематизированном виде, будучи «разбросанными» по различным аспектам банковско-клиентских отношений в различных правовых системах. Приведение их в структурированный вид послужило бы большей ясности в отношениях банка и клиента, снижению информационной диспропорции и способствовало бы повышению эффективности разрешения спорных ситуаций.

Мы полагаем, что основу данного института должны составлять ряд общих принципиальных положений, которые в том числе рассматривались бы в качестве предполагаемых условий договора между банком и клиентом во всех случаях, когда это могло бы послужить защите интересов клиента- потребителя. При этом мы не считаем, что для российского гражданского права вообще и договорного права в частности конструкция предполагаемых условий договора была бы чем-то чуждым, несовместимым с принципиальными основаниями российского гражданского права (но при этом более глубокий анализ данного вопроса был бы явно за пределами темы настоящей диссертации).

Мы также считаем, что с юридико-технической стороны закрепление принципиальных оснований статуса клиента при отсутствии кодифицированного акта могло бы быть осуществлено в виде введения соответствующих положений прежде всего в Федеральный закон «О банках и банковской деятельности». Основанием для такого заключения является то обстоятельство, что в существующей системе российского банковского права именно в данном законе закрепляются наиболее принципиальные (в том виде, в котором они вообще существуют в российском банковском праве) правомочия клиента банка – прежде всего, физического лица.

С точки зрения самых общих правил и принципов, которые могут создавать основу статуса клиента, можно, на наш взгляд, отметить следующие.

Признание существования различных категорий клиентов с установлением для них соответственно различной степени правовой защиты.

Значение данного положения коренится в признании той истины, что применение равного масштаба к разным субъектам будет означать фактическое неравенство. Такой подход нашел в том числе и судебное подтверждение - Европейский Суд по правам человека высказался по этому поводу следующим образом: «…предусмотренное статьей 14 Конвенции (имеется в виду Конвенция о защите прав человека и основных свобод – А.В.) право без какой бы то ни было дискриминации пользоваться правами, признанными в Конвенции, считается нарушенным в случае, если государства по-разному относятся к лицам в аналогичных ситуациях, не предоставляя на то объективного и разумного основания... Право пользования без какой бы то ни было дискриминации правами, признанными в Конвенции, также считается нарушенным, когда государства без объективного и разумного основания не применяют разный подход к лицам, чьи ситуации значительно различаются»145.

Такой подход вполне применим и к статусу клиента банка в

современных условиях. Действительно, среди клиентов банка существуют частные лица, действующие в качестве потребителей, бизнес-клиенты, среди которых выделяются по своему различному положению мелкие предприниматели и крупные коммерческие организации. И современное банковское право признает наличие таких различных категорий клиентов, чему можно найти различные подтверждения. Наиболее очевидным делением является деление на клиентов потребителей и не-потребителей. Примеров такого деления можно привести достаточно. Так, как на уровне Европейского Союза, так и в национальных законодательствах существует

институт потребительского кредитования и, как следствие, признание

145 Цит. по: Сальвиа М.де. Прецеденты Европейского Суда по правам человека. Руководящие принципы судебной практики, относящиеся к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод: Судебная практика с 1960 по 2002 г. Пер. с фр. СПб., 2004. С.748.

наличия потребителя соответствующих банковских услуг, статус которого отличен от клиента - не-потребителя, даже если речь идет о сходной банковской услуге (в данном случае - кредитовании). Другим показательным примером подхода, при котором выделяются различные категории клиентов с различной степенью правовой защиты является банковское право Англии, которое признает наличие не только потребителей, но и специальных категорий (например, «защищенный класс лиц») среди клиентов банка, нуждающихся в различной степени правовой защиты. Российское банковское право также признает это деление – достаточное количество примеров, подтверждающих это, можно найти в Федеральном законе «О банках и банковской деятельности», где устанавливаются специальные правила для тех случаев, когда клиентом кредитной организации является физическое лицо.

По нашему мнению, выделение в числе клиентов банка указанных выше категорий лиц хотя и вполне оправданно, но уже не до конца соответствует реалиям современной банковской сферы. Так, например, среди клиентов кредитной организации – физических лиц могут быть как наивные потребители, не разбирающиеся в праве и экономике финансовых услуг, так и банковские менеджеры. Уровень специальных познаний этих лиц совершенно различен, но при этом закон, не учитывая этого важного различия, предоставляет им одинаковую правовую защиту.

В этом свете интересен подход, закрепленный в Директиве о рынке финансовых инструментов (MiFID)146. Данная директива исходит из разделения клиентов на «профессиональных клиентов» и «розничных клиентов» («retail client»). Под профессиональным клиентом Директива MiFID понимает ряд специально перечисленных в Директиве организаций либо иных клиентов, удовлетворяющих указанным в Директиве критериям. К

организациям относятся, в частности, кредитные институты, инвестиционные

146 Directive 2004/39/EC of the European Parliament and of the Council of 24 April 2004 on markets of financial instruments amending Council Directives 86/611/EC and 93/6/EC and Directive 2000/12/EC of the European Parliament and of the Council and regarding Council Directive 93/22/EC // OJ L 145, 30.4.2004, p. 1.

фирмы, финансовые институты, страховые компании, схемы коллективного инвестирования и их управляющие компании, пенсионные фонды и их управляющие компании, дилеры производных финансовых инструментов, другие институциональные инвесторы, предприятия, превышающие установленные Директивой лимиты размера баланса, оборота и собственных средств, правительства, центральные банки. Физические лица, могут рассматриваться в качестве профессиональных клиентов, если они удовлетворяют указанным в Директиве критериям, в частности:

- клиент осуществлял трансакции существенного размера на регулярной основе, т.е. не менее 10 трансакций в квартал в течение последних четырех кварталов,

- размер инвестиционного портфеля клиента (включая депозиты)

превышает 500 000 евро,

- клиент работает или работал в финансовом секторе не менее одного года в качестве профессионала и такая работа требовала знания соответствующей сделки или услуги.

В качестве общего правила Директива MiFID устанавливает, что соответствие квалификационным требованиям, установленным для менеджеров и директоров организаций, имеющих лицензии на осуществление деятельности в финансовом секторе, может рассматриваться в качестве допустимого критерия для решения вопроса о профессиональности клиента.

Директива исходит из предоставления разной степени защиты профессиональным и розничным клиентам. Отнесение физического лица к категории розничного или профессионального клиента в соответствии с директивой возможно по результатам объективного рассмотрения инвестиционной фирмой уровня профессионализма клиента, о чем ему сообщается в письменной форме, при этом клиент должен быть специально

предупрежден, что при переходе в статус профессионального клиента он теряет ту степень защиты, которой располагает розничный клиент147.

Хотя формально Директива MiFID регулирует вопросы инвестиционной банковской деятельности, что, опять же формально, выходит за пределы настоящего исследования, мы считаем возможным использовать такой подход и к сфере традиционной банковской деятельности148.

Современному банковскому праву известно также деление не. только

между розничными клиентами и потребителями, с одной стороны, и бизнес- клиентами, с другой, - существует также и деление внутри бизнес-клиентов. Так, проводится различие между крупными бизнес-клиентами и «малым бизнесом», в силу которого статус клиентов «малого бизнеса» значительно отличается от статуса крупных бизнес-клиентов, сближаясь со статусом клиента-потребителя. Такой подход, в частности, характерен для современного Кодекса кредитования в банковском праве Англии. Согласно данному документу на «микро-предприятия» распространяются «защитно- потребительские» положения Кодекса кредитования, при этом под микропредприятиями понимается бизнес, в котором работают по найму менее 10 человек, и который имеет оборот или годовой баланс, не

превышающий 2 миллиона евро149.

На основании изложенного мы считаем возможным заключить, что деление клиентов банка только на юридических и физических лиц, которое в настоящее время присутствует в российском банковском законодательстве, не является достаточным в реалиях современной банковской сферы и должно быть дополнено выделением иных категорий клиентов. В частности, среди

них могут выделяться физические лица-профессионалы (к числу которых

147 Приложение II Директивы MiFID.

148 Уместно при этом сделать оговорку о нецелесообразности «зеркального» подхода, поскольку даже в сфере инвестиционной банковской деятельности, для которой этот подход уже характерен, существуют

дискуссионные моменты. См., напр.: Семилютина Н.Г. Проблема соотношения гражданского законодательства и специального законодательства о сфере финансовых услуг (на примере Федерального закона «Об инвестиционном товариществе») // Журнал российского права. – 2012. - №7. – С. 116-124.

149Текст Кодекса кредитования доступен в электронном ресурсе:

http://www.lendingstandardsboard.org.uk/thecode.html

можно отнести лиц, удовлетворяющих хотя бы одному из требований, предъявляемым к руководителям кредитной организации), потребители, а среди юридических лиц – предприятия «малого бизнеса» (критерии отнесения к малому бизнесу для данных целей могут быть иными, нежели установленные в налоговом законодательстве). По нашему мнению, такой подход позволит в большей степени реализовать принцип справедливости в современном банковском праве.

Установление специальных требований к договорам с клиентами. Данный аспект статуса клиента привлекает внимание банковского законодателя в течение достаточно продолжительного периода и в настоящее время можно говорить о наличии двух подходов к сфере банковско- клиентских договоров, которые условно можно назвать негативным и позитивным. Негативный аспект указывает на те условия договоров с клиентами, которые должны рассматриваться в качестве недопустимых (нечестных) и в качестве таковых не подлежащих принудительному исполнению против клиента. Позитивный аспект устанавливает требования, которым должны соответствовать положения договоров с клиентами.

Негативный аспект представлен воспрещением нечестных условий в договорах с потребителями банковских услуг. На уровне законодательства ЕС этому вопросу посвящена Директива 93/13/ЕС от 5 апреля 1995 г. о нечестных условиях в договорах с потребителями. Ценность директивы для рассматриваемого вопроса состоит прежде всего в том, что она установила критерий нечестности контрактных условий. Согласно данному критерию нечестными признаются такие условия в договорах с потребителями, которые:

- не согласовывались при заключении договора в каждом конкретном случае (с каждым конкретным клиентом) и

- вопреки требованиям доброй воли привели к существенному дисбалансу в правах и обязанностях сторон в ущерб интересам потребителя.

Первый критерий фактически означает, что директива принципиально применима ко всем договорам с потребителями, поскольку в большинстве случаев (особенно в банковско-финансовой сфере) они носят характер договоров присоединения, условия которых не могут обсуждаться в каждом конкретном случае.

Наряду с установлением общего принципа идентификации нечестных контрактных условий Директива содержит примерный перечень условий, которые могут быть расценены как нечестные. Этот перечень достаточно обширный и при этом не исчерпывающий, он имеет сугубо индикативный характер.

Директива тем самым подтвердила двухзвенную структуру модели

нечестных контрактных условий в договорах (прежде всего с потребителями)

– структуру, состоящую из общего критерия нечестности, проиллюстрированного неисчерпывающим перечнем примеров конкретных потенциально нечестных условий.

Эта структура применяется также и на уровне национальных законодательств. При этом она применима как в виде собственно подхода к нечестным контрактным условиям вообще, так и в более специальном виде, когда речь идет не об оценке контрактных условий вообще, но в какой-то определенной сфере, будь то контракты с потребителями или контракты в определенной сфере, или стандартизированные контрактные условия. Приведем в качестве примера Германское гражданское уложение, которое использует данную двухзвенную конструкцию - общий критерий нечестности контрактных условий и примеры специальных условий. Германское гражданское уложение устанавливает общий критерий, согласно которому «положения стандартных условий бизнеса недействительны, если вопреки требованиям добросовестности они нерезонно ставят в невыгодное положение другую сторону контракта. Нерезонно невыгодное положение может также являться следствием положений, которые являются

недостаточно ясными и детальными»150. Справедливо заметить, что данный критерий сближается с общим критерием, который использует Директива

93/13/ЕС - поскольку речь идет о стандартных условиях, они не согласовываются с клиентом в каждом отдельном случае, а нерезонно невыгодное положение клиента, о котором идет речь в ГГУ, говорит другими словами о дисбалансе в правах и обязанностях сторон в ущерб интересам клиента. Германское право при этом конкретизирует общий критерий (тем самым облегчает его практическое применение) презумпцией, согласно которой нерезонно невыгодное положение предполагается, если соответствующее положение несовместимо с законодательными положениями, от которых оно отклоняется, или ограничивает сущностные права и обязанности, свойственные природе соответствующего контракта, в такой степени, что цель контракта ставится под угрозу. Вслед за этим ГГУ перечисляет достаточно обширный перечень таких условий, которые могут рассматриваться или рассматриваются в качестве не подлежащих

принудительному исполнению151.

По такой же структуре построен Потребительский кодекс Франции. В качестве общего критерия используется следующая формулировка: «В контрактах, заключенных между бизнесменом и не-бизнесменом или потребителями, положения, направленные на создание или которые создали к ущербу для непрофессионала или потребителя существенный дисбаланс между правами и обязанностями сторон, являются нечестными»152. Далее также следует примерный перечень потенциально нечестных условий, кроме того, в манере, свойственной французскому праву, Государственному совету предоставляется право определить типы условий, которые могут рассматриваться в качестве нечестных на основании указанного критерия.

Справедливо будет сказать, что положения общего законодательства о

нечестных контрактных условиях в договорах с потребителями оказываются

150 Ст.307 Германского гражданского уложения.

151 Ст.308 и 309 Германского гражданского уложения.

152 Ст. L312-1 Кодекса потребителя Франции.

не самым эффективным инструментом, когда речь идет о договорах, оформляющих банковские операции (финансовые услуги), поскольку эти положения носят слишком общий характер и не учитывают специфику банковских услуг. Практическим следствием этого является ограниченная применимость конструкции нечестных контрактных условий к сфере банковских услуг. Показательно в этом аспекте, что сама Директива о нечестных контрактных условиях прямо указывает на это: согласно самой директиве, некоторые ее положения не применяются к сфере финансовых услуг.

Современному банковскому праву известен в связи с этим иной подход, при котором именно договорные условия в сфере банковских услуг являются объектом специального законодательного регулирования. В качестве подтверждения этому можно привести Консолидированный банковский закон Италии 1993 г., ряд статей которого специально устанавливает требования к форме и содержанию контрактов, заключаемым в сфере банковских и финансовых услуг. Причем, характер этих требований демонстрирует намерение законодателя сформулировать соответствующие требования именно в свете заботы об интересах клиента, а не с целью регулирования технических аспектов соответствующих банковских операций.

Отметим следующие основные правила, установленные в отношении договоров между банком и клиентом (приведенный перечень не исчерпывающий):

- договор должен заключаться в письменной форме,

- содержание договора должно в числе прочего указывать процентную ставку, другие комиссии и дополнительные расходы, включая те, которые наступают в случае невыполнения клиентом обязательства (невозврата кредита); при этом Банк Италии вправе установить типовое содержание ряда договоров (по своему усмотрению),

- договоры (условия договоров), устанавливающие более высокую стоимость услуг или менее благоприятные условия, чем те, которые указывались в рекламе, недействительны,

- любое одностороннее изменение банком условий договора должно сопровождаться направлением клиенту уведомления, содержащего формулу «предложение одностороннего изменения договора», такое уведомление должно направляться не позднее чем за два месяца до предполагаемого изменения, либо в иной срок, согласованный с клиентом ранее; невыполнение банком указанных требований повлечет за собой недействительность изменений, если их содержание менее благоприятно для клиента, чем условия, существовавшие до таких изменений;

- клиент вправе в любое время прекратить договор с банком без каких-либо штрафных санкций или иных выплат, в качестве исключения выплаты могут представлять собой только компенсацию дополнительных расходов банка в связи с прекращением договора в случаях, которые определены для этой цели Межминистерской комиссией по кредитам и депозитам153.

Пример Италии не единственный. Наличие норм, специально

относящихся к общим правилам договорных отношений между банком и клиентом существует и в других странах. Приведем в качестве примера

153Следует отметить, что в итальянском законодательстве наряду с отмеченными нормами Консолидированного банковского закона существует и глава в Гражданском кодексе, посвященная банковским сделкам. Но содержание статей в этой главе иное – там речь идет об основных правилах, относящихся именно к соответствующей банковской сделке, но не к статусу клиента в ходе этой сделки. Например, статьи, посвященные банковскому вкладу, устанавливают, что депозитом является денежная сумма, передаваемая банку в собственность и подлежащая возврату с процентами по истечении установленного срока или по требованию, а также ряд технических аспектов (возможность получения депозита в том отделении, где он был размещен, возможность оформления депозита сберегательной книжкой, исчерпываемость сберегательной книжки как доказательства, возможность выдачи сберегательной книжки на предъявителя). С теми же целями формулируются и другие статьи указанной главы ГК, посвященные другим банковским операциям (кредит, контокоррент, дисконт и др.) – с целями определить саму юридическую сущность данной операции и установить самые общие требования к содержанию соответствующего договора, но при этом не преследуется цель установить в них статус клиента. Что же касается отмеченных выше положений Консолидированного банковского закона, то они преследуют цель как раз подчеркнуть статус клиента в ходе договорных отношений с банком. Показательно в этом смысле само название соответствующего титула Консолидированного банковского закона – «Прозрачность договорных условий и корреспонденции с клиентами».

Великобританию, праву которой также давно известна конструкция

«нечестных контрактных условий», но при этом существуют и специальные нормы, регулирующие договорные отношения между банком и клиентом. Такие нормы содержатся в том числе в Кодексе кредитования, согласно которому:

- текст договора должен быть представлен клиенту в письменной форме154 и банк должен способствовать тому, чтобы клиент прочитал его, при этом условия договора, направленные клиенту в письменной форме, должны быть выполнены таким текстом, чтобы его мог прочитать человек с нормальным зрением,

- все условия должны быть написаны ясным и понятным языком; они должны быть честны по сути и соответствовать требованиям нормативных положений о нечестных условиях в контрактах с потребителями,

- клиенту следует объяснить, каким образом они будут уведомляться об изменениях условий договоров; если изменение ухудшает положение клиента, соответствующее уведомление должно направляться не менее чем за 30 дней до предполагаемого изменения, но в любом случае в течение 60 дней с даты уведомления клиент должен быть вправе прекратить отношения с банком без каких-либо финансовых издержек связанных с этим,

- если банк изменяет существенные условия договора либо совершает многочисленные незначительные изменения в течение любого года, клиенту следует направить по окончании соответствующего периода обзор таких изменений, а также предоставить полный текст действующих условий договора.

Можно, таким образом, говорить о существующей в современном

банковском праве стойкой тенденции, при которой наряду с общими

154 Исключения могут составлять случаи, когда письменная форма является «непрактичной» - например, когда банковский продукт приобретается по телефону.

законодательными нормами, регулирующими содержание договоров, оформляющих соответствующие банковские операции, в специальном банковском законодательстве (либо в других нормах в зависимости от особенностей национальной правовой системы) формируются нормы, формулирующие требования к этим договорам, относительно независимо от собственно вида того или иного договора, поскольку исходят они не из вида договора, но от статуса клиента – уже не просто договор является основой статуса клиента, но сам банковский договор испытывает влияние норм, определяющих статус клиента.

В свете сказанного мы полагаем, что в российском законодательстве целесообразно закрепление положений, которые устанавливают в отношении потребителей финансовых услуг:

- критерии нечестных договорных условий,

- требование прозрачности и простоты изложения договоров, подкрепленное принципом толкования, в соответствии с которым все неясности и противоречия толкуются в пользу клиента,

- правила оформления договоров, предусматривающие в числе прочего «читаемость» документа,

- право регулятора устанавливать типовую форму договора для ряда банковских услуг, предоставляемых потребителю.

Установление специальных правил информирования клиента и рекламы

(маркетинга) банковских услуг.

Вряд ли будет ошибочным утверждение, что в современных реалиях сферы финансовых услуг их реклама значит больше, чем ее правовые последствия. Очевидно, что именно в силу рекламы потребитель интересуется услугой и впоследствии ее приобретает. И в этой связи очень серьезное значение приобретает предоставление потребителю информации таким образом, в таком объеме и в такой форме, которые действительно создали бы у него адекватное представление о соответствующей услуге,

равно как и возможность оценить, насколько именно эта услуга соответствует его потребностям.

Современное банковское право использует ряд инструментов для достижения этих целей.

Так, например, на уровне права ЕС Директива MiFID обязывает финансовые организации предоставлять клиенту информацию, которая должна быть честной, четкой и не вводящей в заблуждение. Эти критерии должны проявляться в двух уровнях информации, предоставляемой клиенту: информация об общих условиях сделок и информация о конкретной услуге (продукте). Согласно Директиве, должен существовать общий документ, устанавливающий права и обязанности сторон и условия, на которых фирма оказывает услуги клиенту. Если же речь идет о конкретной услуге или продукте, то информация должна содержать описание соответствующей услуги (продукта), включая риски с этим связанные, а также ее стоимость и иные связанные расходы. Общий критерий информации об услуге (продукте) сводится к тому, что клиент, получив такую информацию, должен быть в состоянии разумно понять природу и риск соответствующей услуги (продукта) и принять решение на основе такого понимания. Директива также содержит конструкцию, направленную на выяснение фирмой степени осведомленности и/или опыта клиента в соответствующей финансовой сфере, с тем чтобы предложить наиболее подходящий для него вид услуги. Такой же подход можно усмотреть в других документах, например, в Директиве об ипотечном кредитовании.

Другой пример – Кодекс кредитования Великобритании, который интересен в свете рассматриваемого вопроса тем, что не ограничивается абстрактным пониманием информирования клиента. В соответствии с положениями кодекса, предоставляемая клиенту (потенциальному заемщику) информация должна учитывать особенности восприятия потенциальной аудитории, которой адресована информация (реклама), особенности

восприятия в зависимости от способа ее сообщения – обычная почта, электронная почта, смс и т.п.

Отметим в этой связи также правила, установленные в банковском праве ЕС и стран, входящих в ЕС в отношении информирования потенциального заемщика о правилах потребительского кредитования, в силу которых регламентируется не только объем и характер предоставляемой клиенту информации, но и формат ее предоставления, который позволяет потенциальному заемщику действительно сравнить условия, на которых сходные продукты предлагаются различными кредитными институтами.

В зарубежном банковском праве существуют эффективные конструкции, направленные на недопущение злоупотребления рекламой. Так, законодательство Италии предусматривает, что если условия договора потребительского кредитования оказались хуже чем те, которые были представлены в рекламе этого продукта, то противоречие решается к выгоде клиента. Мы считаем, что такой подход более эффективен для целей правдивости рекламы, чем только воспрещение на законодательном уровне определенных сведений, который могут содержаться в рекламе банковских услуг.

Мы также считаем полезным закрепление на уровне законодательства положений, которые позволяли бы рассматривать информацию, предоставляемую банком клиенту (как в виде рекламы, так и иным образом) в качестве информации, сходной по своим правовым последствиям с конструкцией юридически значимых заверений, предусмотренной новыми положениями ГК РФ. Эти положения должны также воспрещать банку искусственно присваивать предоставляемой им информации «режим», в силу которого она могла бы рассматриваться в качестве не имеющей юридических последствий (например, путем включения в текст оговорки о том, что «эта информация не является документом» и т.п.).