На защиту выносятся следующие положения. 13 страница

Так, основной законодательный источник банковского права Франции – Денежный и финансовый кодекс в последние годы «обогатился» параграфами под названием «Правила ведения бизнеса» в отношении различного рода финансовых услуг. Далее, Министерству экономики предоставлено полномочие утверждать своим декретом правила ведения бизнеса, разработанные профессиональными банковскими ассоциациями (ст. L-611-3-1). Управлению пруденциального контроля и реструктуризации предоставлены полномочия по контролю соблюдения кредитными институтами положений применимого законодательства и кодексов ведения

бизнеса, при этом специально подчеркивается, что в сферу ответственности

175 FCA Business Plan 2013/14. Section 2.1.

176 FCA Business Plan 2013/14. Section 2.1.

Управления пруденциального контроля и реструктуризации входит обеспечение исполнения банками правил, защищающих интересы их клиентов, в том числе правил содержащихся в законах или регулятивных положениях, а также в любых официально утвержденных правилах ведения бизнеса или лучшей профессиональной практики, равно как и приемлемость средств и процедур, которые банки применяют для соответствия Кодексу потребителя177. Наряду с этим Управлению пруденциального контроля и реструктуризации вменяется в обязанность публикации сборника правил ведения бизнеса, профессиональных стандартов или иных разновидностей лучшей банковской практики, в отношении которых этот надзорный орган выдал положительное заключение (что также входит в полномочия Управления)178.

Показательна также содержательная сторона правил ведения бизнеса –

проиллюстрируем ее, ограничиваясь теми положениями, которые содержатся в самом Денежном и финансовом кодексе. Так, например, в отношении лиц, которые осуществляют маркетинг и продажу финансовых услуг (с учетом того, что было сказано выше на примере Великобритании, это уже показательно – банковское право Франции также не ограничивается собственно содержанием услуги, но уделяет должное внимание и средствам ее распространения), содержится требование, согласно которому до предложения услуги, лицо, ее предлагающее, должно получить информацию о финансовом положении адресата услуги, его опыте в финансовой сфере и целях. При этом лица, предлагающие услугу, обязаны предоставить потенциальному приобретателю услуги четкую и понятную информацию, предоставляющую ему возможность принять решение179.

Приведенные примеры (а они показательны уже в силу того, что

присутствуют в исторически различных банковско-правовых традициях)

свидетельствуют в пользу того, что поведенческий аспект стал составной

177 Ст. L-612-1 Денежного и финансового кодекса Франции.

178 Ст. L-612-29-1 Денежного и финансового кодекса Франции.

179 Ст.. L-341-11 Денежного и финансового кодекса Франции.

частью содержательной части современного банковского регулирования и надзора, что повлияло в том числе на институциональную структуру и компетенцию регулирующих (надзорных) органов (о чем речь пойдет ниже).

В более широком контексте, с учетом тех положений, который были высказаны ранее180, можно констатировать процесс конвергенции частных и публичных аспектов при установления поведенческих стандартов банковской деятельности, которые учитывают не только традиционные частные интересы банков, но и интересы их клиентов. Процесс конвергенции мы усматриваем, в частности, в том, что данная цель преследуется параллельно как частно-правовыми средствами (стандарты лучшего банкинга), так и публично-правовыми, путем включения соответствующих положений в законодательство и нормативные акты регулятора. Тем самым цели, которые преследуют данные стандарты, и установленные в них правила поведенческого характера перестают быть только договорной инициативой

банков, но становятся частью современного банковского регулирования и надзора, включаясь в соответствующие нормативные документы.

Появление и развитие поведенческой составляющей регулирования банковской деятельности может быть представлено и в другом аспекте — как одно из проявлений процесса формирования клиента как статусного института современного банковского права. Именно с признанием наличия и интересов такого института связано появление специальных поведенческих правил, которые учитывают особенности данного статусного института.

2. Институциональный аспект регулирования и надзора в современном банковском праве

В институциональном аспекте банковское регулирование и надзор представлен органами, компетентными осуществлять функции

регулирования и надзора финансовой системы, используя те средства, о

180 См. главу 1 о стандартах профессиональной деятельности кредитных институтов.

которых речь шла выше в параграфе о содержательной составляющей современного банковского регулирования и надзора. Не будет ошибкой утверждать, что одним из первоочередных вопросов, который решается в институциональном аспекте банковского регулирования и надзора в настоящее время является поиск оптимального интегрированного регулирования финансового рынка, включая его банковский сегмент. Эта тенденция возникает как разумная реакция на интегрированный по своей природе современный финансовый рынок, в силу чего попытка регулировать его отдельные сегменты (банковский, страховой, ценные бумаги) раздельно выглядела бы искусственной и не приводила к желаемым содержательным результатам.

Интегрированность проявляет себя в ряде аспектов, которые в институциональном аспекте могут быть представлены как:

- институциональная интеграция – т.е. как проявление интегрированного регулирования путем сведения регулятивных (надзорных) полномочий в один или несколько (минимальное количество) взаимосвязанных органов;

- функциональная интеграция, в ходе которой интегрируются административные полномочия и возможности влияния на финансовую систему экономическими методами – методами кредитно-денежной политики, что выражает себя в придании соответствующей роли центральному банку в системе регулирования и надзора банковской деятельности.

Эти два аспекта в практике современного банковского права взаимосвязаны, поскольку сведение регулятивных полномочий в один (или минимальное количество) регулятивно-надзорных органов происходит одновременно с приданием центральному банку более активной роли в процессе банковского регулирования и надзора.

Остановимся последовательно на данных аспектах.

2.1. Институциональная интеграция регулирования и надзора

в современном банковском праве

Институциональная интеграция проявляет себя в появлении

«мегаорганов» - либо собственно мегарегулятора, в компетенции которого находится регулирование и надзор всех трех сегментов финансового рынка (банки, ценные бумаги, страхование), либо к сведению в одном органе компетенции прежде существовавших различных органов. Примерами первого проявления являются мегарегуляторы (ФРГ, Великобритания), в качестве примера второго – Управление пруденциального контроля и реструктуризации во Франции. Остановимся последовательно на данных примерах.

Мегарегулятор. ФРГ. Регулирование финансового рынка в ФРГ осуществляется специально созданным органом – Федеральным финансовым надзорным ведомством - БаФин (BaFin - Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht), созданный в 2002 г. в соответствии с Законом от 22 апреля 2002 г. (Закон о БаФин).

Показательно в свете тенденции интеграции, что сам этот орган был создан путем объединения трех ранее существовавших регуляторов трех основных сегментов финансового рынка: Федерального банковского надзорного офиса, Федерального офиса по надзору в сфере рынка ценных бумаг и Федерального офиса по надзору за страхованием. В соответствии с Законом о Бафин последнему переданы функции этих трех прежде существовавших надзорных органов.

Статус БаФин определяется прежде всего двумя банковскими законами - Законом о банковской деятельности 2009 г. и Законом о БаФин 2002 г (с изменениями 2011 г). Согласно Закону о БаФин, БаФин является юридическим лицом публичного права, подотчетным Министерству финансов ФРГ. Закон о банковской деятельности определяет функции БаФин

в части осуществления традиционного надзора в банковской системе следующим образом (ст.6):

- БаФин осуществляет надзор за кредитными институтами в соответствии с Законом о банковской деятельности,

- БаФин противодействует нежелательным тенденциям в сфере банковских и финансовых услуг, которые могут стать угрозой для безопасности активов, вверенных кредитным институтам, нанести ущерб должному ведению банковского бизнеса или нанести ущерб экономике в целом,

- БаФин вправе издавать приказы, адресованные кредитным институтам и их высшему руководству, необходимые для прекращения нарушения регулятивных положений или нежелательных тенденций в институте, которые могут стать угрозой для безопасности вверенных институту активов или нанести ущерб должному ведению банковского бизнеса.

Для выполнения данных функций БаФин наделен соответствующими полномочиями, включающими право инспектировать кредитные институты и принимать решения, направленные на достижение вверенных БаФин публичных функций.

В отношении права проверок кредитных институтов Закон о банковской деятельности предусматривает следующее:

- право БаФин на получение информации, необходимой для выполнения им своих контрольных и надзорных полномочий в банковской системе. В связи с этим установлена обязанность не только самих кредитных институтов, но и членов их органов управления и сотрудников предоставлять БаФин информацию обо всей бизнес-деятельности кредитного института и относящуюся к такой деятельности документацию (ст.44). При этом если ранее такая информация была предоставлена другому компетентному органу, БаФин обязан вначале затребовать эту информацию от такого другого

органа. Обязанность предоставления такой информации возлагается также и на институты (их филиалы) либо другие предприятия, находящиеся за пределами ФРГ, которые могут и не является кредитными институтами, но включены в сферу консолидированного надзора. Исключение составляет информация, которая может повлечь привлечение предоставившего ее сотрудника (его родственников) к уголовной ответственности - в этом случае сотрудник не обязан ее предоставлять;

- право БаФин на получение указанной выше информации не только от кредитных институтов (их сотрудников и органов управления), но и от третьих лиц, которые владеют квалифицированным участием в кредитном институте, намерены приобрести такое участие, в отношении которых можно сделать разумное предположение о том, что они фактически владеют квалифицированным участием, а также от лиц, ассоциированных с такими третьими лицами;

- право БаФин на получение информации от предприятий, в отношении которых существует разумное предположение о том, что они занимаются банковской деятельности без требуемой по законодательству лицензии. Такие предприятия обязаны по требованию БаФин предоставить ему информацию обо всей их коммерческой деятельности;

- право БаФин на проведение проверок кредитных институтов, как при наличии специальной цели такой проверки, так и без таковой. С этой целью сотрудникам БаФин закон предоставляет право входить в помещения кредитных институтов в рабочее время;

- право БаФин на проведение проверок предприятий, в отношении которых существует разумное предположение о том, что они занимаются банковской деятельностью без требуемой по законодательству лицензии, это право включает также исследование помещений, в том числе жилых, на основании соответствующего

судебного приказа, с правом изъятия относящихся к вопросу проверки доказательств (ст.44). Такие проверки возможны лишь постольку, поскольку они необходимы для определения характера и объема коммерческой деятельности;

- право БаФин направить своих представителей на собрания (заседания) органов управления кредитными институтами, в том числе в случаях, когда орган управления кредитным институтом организован как юридическое лицо. Более того, БаФин вправе потребовать созыва (собрания) таких органов. Представители БаФин имеют право обращения к таким органам управления.

Другой вопрос, имеющий принципиальное значение для полномочий контроль-надзорного органа, это вопрос о мерах, которые могут быть применены к кредитным институтам в случае невыполнения ими законодательных или регулятивных правил о банковской деятельности. По этому поводу Закон о банковской деятельности ФРГ различает меры в случае недостаточности собственных средств, меры в случае неадекватной организации или управления кредитным институтом, меры в случае риска финансовой несостоятельности181.

Меры в случае недостаточности собственных средств. Если

собственные средства кредитного института не соответствуют законодательным требованиям, БаФин вправе:

- воспретить или ограничить выплату дивидендов или иных средств собственникам института,

- воспретить или ограничить предоставление кредитов,

181 Закон о банковской деятельности ФРГ 2009 г. также содержит меры на случай, если финансовая несостоятельность кредитного института может повлечь угрозу для национальной экономики в целом либо для функционирования общей платежной системы (ст.47), однако эти меры (мораторий на осуществление банковской деятельности) находятся в компетенции Федерального правительства.

- приказать институту принять меры для снижения рисков, которые возникают от определенных видов банковских операций или продуктов (конкретного перечня таких мер закон не содержит)182.

Принятие указанных выше мер возможно по истечении установленного БаФин периода, в течение которого кредитный институт должен вернуться к требуемому размеру собственных средств.

Меры в случае неадекватного управления. Неадекватность организации или управления кредитным институтом означает имеет место при несоблюдении законодательного требования, в соответствии с которым кредитный институт должен располагать организационными структурами, обеспечивающими соблюдение законодательных и регулятивных требований и эффективное управление рисками, кроме того, закон предоставляет БаФин право издать приказ в отношении отдельного кредитного института, требующий подходящих и необходимых мер для приведения организационных и управленческих структур института в соответствие с

применимыми требованиями и уровнем риска183. Если имеет место

невыполнение законодательных или регулятивных требований, либо соответствующего приказа, БаФин вправе издать приказ, требующий от кредитного института:

- увеличения размера собственных средств сверх обычных нормативов,

- принятия мер (указанных в приказе - их перечень не конкретизирован в законе), направленных на снижения риска, возникающего вследствие совершения отдельных банковских операций или использования отдельных банковских продуктов, либо систем,

- создания новых отделений только по одобрению БаФин,

- не совершать определенные банковские операции, в частности, прием депозитов, иных средств или ценных бумаг от клиентов и выдачи

182 Ст.45 Закона о банковской деятельности ФРГ 2009 г.

183 Ст.25а Закона о банковской деятельности ФРГ 2009 г.

кредитов, либо совершать такие операции только в пределах установленных БаФин ограничений.

В случае реальной угрозы платежеспособности кредитного института БаФин вправе издать приказ, требующий увеличения собственных средств, без издания предварительного приказа об улучшении организационных или управленческих структур института.

Меры в случае угрозы финансовой несостоятельности. Буквально Закон о банковской деятельности оперирует термином «опасность», под которой понимается угроза неспособности кредитного института выполнить свои обязательства перед кредиторами или обеспечить сохранность активов, вверенных кредитному институту, либо когда существуют основания полагать, что становится невозможным эффективный надзор за деятельностью института184. В таких случаях БаФин вправе:

издать инструкции, устанавливающие порядок управления кредитным

институтом,

воспретить кредитному институту принимать депозиты, иные средства и ценные бумаги клиентов и предоставлять кредиты,

воспретить собственникам и высшим органам управления кредитного института осуществлять свои функции, либо ограничить осуществление таких функций (в таком случае суд по требованию БаФин назначает иных управляющих), и

назначить внешнего администратора кредитного института.

Кроме того, при наличии угрозы невыполнения кредитным институтом своих обязательств перед кредиторами БаФин вправе применить меры, направленные на предотвращение процедур банкротства, к которым относятся:

- воспретить осуществление платежей кредитным институтом,

- издать приказ о прекращении операций с клиентами,

184 Ст.46 Закона о банковской деятельности ФРГ 2009 г.

воспретить прием платежей, кроме тех, которые направлены на исполнение обязательств перед кредитным институтом.

Великобритания. В качестве другого примера модели мегарегулятора приведем Великобританию, в которой с 2000 по 2013 г. существовал специально созданный мегарегулятор – Управление финансовых услуг (Financial Services Authorities).

В соответствии с Законом о финансовых услугах и рынках 2000 г. на

Управление финансовых услуг возлагались следующие основные задачи:

- финансовая стабильность и уверенность в финансовом рынке (market

confidence),

- защита потребителей,

- снижение уровня преступности в финансовой сфере.

Соответственно этим задачам закон возложил на Управление ряд функций, таких как:

- издание нормативных актов,

- издание кодексов поведения,

- издание руководящих положений,

- определение общей политики и принципов, в рамках которых

Управление осуществляет отдельные функции.

В полномочия Управления входила как выдача лицензий на осуществление банковской деятельности (в терминологии английского банковского права – деятельности по приему депозитов), так и осуществление контроля и надзора за деятельностью кредитных институтов, получивших лицензию. Кроме того именно Управление, главным образом, издает нормативные (регуляторные) акты по вопросам банковской деятельности.

Нормотворческие полномочия Управления определены Законом 2000 г. Достаточно широко – в соответствии с законом Управление вправе

устанавливать любые правила, которые соответствуют законодательным функциям Управления. В частности, закон перечисляет право Управления устанавливать правила, касающиеся:

- необходимости для кредитных институтов иметь и следовать политике выплаты вознаграждений,

- необходимости для кредитных институтов разработать и поддерживать в актуальном состоянии планы выходы из возможных кризисных ситуаций (recovery plans),

- воспрещения действовать в качестве менеджера кредитного института,

- стабилизации ценообразования на рынке финансовых услуг,

- рекламы и продвижения финансовых услуг на соответствующих рынках,

- противодействия отмыванию денег,

- информационного обмена между участниками рынка.

Закон не содержит исчерпывающего списка вопросов, по которым Управление вправе принимать нормативные акты (устанавливать правила). Тем не менее, широкие нормотворческие полномочия Управления не должен рассматриваться как «нормотворческий произвол». Помимо законодательно установленных обязанностей Управления действовать в публичных интересах, этому способствуют и процедурные правила, относящиеся к нормотворческой деятельности Управления. В частности, до официального принятия правила Управление должно опубликовать проект соответствующего нормативного акта с возможностью его обсуждения заинтересованными лицами.

Традиционное полномочие регулятора в сфере банковской деятельности

– право на получение информации от кредитного института. Закон 2000 г., предоставляя Управлению финансовых услуг полномочия потребовать информацию и/или документы от кредитного института, не ограничивает

Управление в характере, содержании такой информации и/или документов, предоставляя Управлению право самостоятельно определить:

- перечень информации и/или документов,

- сроки и место предоставления информации и/или документов,

- порядок заверения достоверности предоставляемых информации и/или документов,

- форму предоставления информации и/или документов.

Кроме того, полномочия Управления по получении информации и/или документов распространялись не только на собственно кредитные институты, но и на других лиц, связанных с ними.

Закон также предоставил Управлению финансовых услуг полномочия по расследованию деятельности кредитных институтов. В предмет расследования могли входить характер и состояние бизнеса кредитного института, отдельные аспекты этого бизнеса или характер контроля (собственности) в отношении кредитного института.

В настоящее время в Великобритании произошли изменения в структуре регулятивно-надзорных органов в банковской (финансовой) системе. Регулирование и надзор в финансовой системе Великобритании осуществляется в ходе деятельности нескольких органов, деятельность которых в значительной степени подконтрольна Банку Англии. В связи с этим налицо ситуация, когда возникновение формально двух регуляторов не отрицает тенденцию к интеграции регулирования и надзора.

Франция. Интегрирование на примере Франции проявилось в ходе преобразования нескольких ранее различных органов регулирования банковской деятельности в один.

В этой стране ранее функции регулирования и надзора в банковской системе традиционно распределялись между различными органами. Помимо Министерства экономики, в компетенцию которого входит издание основополагающих нормативных актов по вопросам регулирования

банковской деятельности185, к органам регулирования и надзора за кредитными институтами традиционно относились Банковская комиссия, Комитет кредитных институтов и инвестиционных компаний.

К компетенции Комитета кредитных институтов и инвестиционных компаний законодательство до сравнительно недавнего времени относило вопроса о выдаче лицензий кредитным институтам на осуществление банковской деятельности. Комитет кредитных институтов возглавлялся Председателем, которым являлся по должности Управляющий Банком Франции (либо назначенный им представитель). Показательно, что в случае равенства голосов голос Председателя являлся решающим. Кроме того, ДФК Франции позволял Комитету делегировать своему Председателю (т.е. Управляющему Банком Франции) принимать решения от имени Комитета В состав Комитета входили также по должности Директор Казначейства, Председатель Управления финансовых рынков, Председатель исполнительного совета фонда гарантирования возврата депозитов, а также восемь членов Комитета, назначенных Министерством экономики, в числе которых один Государственный советник, один член Кассационного суда, два представителя Ассоциации кредитных институтов и инвестиционных компаний, два представителя профсоюзов работников кредитных институтов и инвестиционных компаний и два эксперта в банковском деле..

Банковская комиссия отвечала за мониторинг соответствия кредитных институтов применимым законодательным и регулятивным нормам с правом

наложения взысканий за нарушения этих норм. В ходе осуществления такой

185 Согласно ст. L.611-1 Денежного и финансового кодекса Франции, нормотворческая деятельность Министерства экономики охватывает вопросы размера собственных средств кредитных институтов; определение правил, при соблюдении которых возможно квалифицированное участие в кредитном институте; определение условий создания корреспондентских отношений; определение правил приобретения кредитными институтами участия в капитале других организаций; определение условий, на которых кредитные институты могут совершать транзакции, в частности, условия, относящиеся к отношениям с клиентами, и условия, касающиеся конкуренции; определение условий организации общих услуг; определение управленческих правил, соблюдение которых направлено на обеспечение ликвидности, платежеспособности и баланса финансовой структуры, в том числе соблюдение этих правил на консолидированной основе, включая случаи, когда материнское предприятие кредитного института создано за пределами Франции; установление правил раскрытия и предоставления информации; установление норм, относящихся к правилам и инструментам кредитования; установление правил, относящихся к защите вкладчиков.

деятельности Банковская комиссия проверяла, в числе прочего, операционные условия кредитных институтов, их финансовую стабильность, соответствие нормам профессионального поведения (добросовестной практики).

Банковская комиссия возглавлялась председателем, которым являлся по должности Управляющий Банком Франции. Опять же в случае равенства голосов голос председателя являлся решающим. В состав комиссии входят по должности Директор Казначейства, председатель надзорного органа в сфере страховой деятельности и четыре члена, назначенных Министерством экономики, в числе которых один Государственный советник, один член Кассационного Суда и два эксперта в банковском деле.

Банковская комиссия имела право проверки кредитных институтов (в объемах и порядке, устанавливаемых самой комиссией), право применения санкций к кредитным институтам, а в полном составе выполняла также функции административного суда.

В российской литературе неоднократно обращалось внимание на факт существования во французской банковской системе нескольких органов, компетентных осуществлять регулирование и надзор в банковской системе; причем эта модель подавалась в качестве достойной для рассмотрения с целью совершенствование российской банковской системы, поскольку по мнению ряда авторов Центральный банк Российской Федерации был перегружен не свойственными центральному банку административными функциями, в связи с чем обосновывалась целесообразность создания в

России нескольких органов управления кредитной системой186. Мы полагаем

возможным сказать по этому поводу следующее. Во-первых, факт наличия

нескольких органов управления кредитной системой во Франции не следует

186 См., напр.: Тосунян Г.А. Банковское дело и банковское законодательство в России: опыт, проблемы, перспективы. М., 1995, С.262; Ефимова Л.Г. Особенности правового положения Центрального банка Российской Федерации // Правовое регулирование банковской деятельности. М.: ЮрИнфоР, 1997. С.67-74; Ефимова Л.Г., Новоселова Л.А., Тосунян Г.А., Шерстобитова О.Н., Шерстобитов А.Е. Правовое регулирование организации и деятельности рыночной экономики (исходные принципы). М. МФД. 1994. С.10.

преувеличивать, поскольку в действительности как Комитет кредитных институтов и инвестиционных компаний (ранее – Комитет кредитных учреждений), так и Банковская комиссия фактически и организационно находились под существенным влиянием Банка Франции – достаточно хотя бы напомнить, что возглавлялись эти органы управляющим Банком Франции по должности, кроме того комплектация Банковской комиссии кадрами осуществлялась также за счет служащих Банка Франции. Во-вторых, показательно в этом свете, что в настоящее время функции этих органов переданы единому органу – Управлению пруденциального контроля и

реструктуризации (УПКР)187.

Согласно законодательству, основные полномочия УПКР сосредоточены в его совете, состоящем из 19 человек и возглавляемом Управляющим Банком Франции. Совет может действовать в форме пленарных сессий, сессий в ограниченном составе, а также в виде подкомиссий – банковской подкомиссии и страховой подкомиссии. Наряду с Советом в составе УПКР находится Комиссия принудительного исполнения, состоящая из шести членов. Показательно опять же, что обеспечение УПКР профессиональными кадрами осуществляется за счет персонала, нанятого Банком Франции188.