На защиту выносятся следующие положения. 16 страница

Процедура обращения в Банк России за получением лицензии на осуществление банковской деятельности в российском банковском праве традиционно фиксировалась в законодательстве как перечень документов, предоставляемых Банку России.

Так, первая редакция Закона о банках и банковской деятельности требовала от соискателя лицензии предоставления следующих документов: ходатайства, учредительных документов, экономического обоснования и данных о руководителях банка212. Впоследствии перечень предоставляемых документов расширялся в соответствии с положениями последующих редакций Закона о банках и банковской деятельности. В частности, в него стали включаться такие документы, как:

- документы о финансовом состоянии учредителей: аудиторские заключения и подтверждения отсутствия задолженности по уплате налогов и других обязательных платежей, либо декларации о доходах физических лиц, (впоследствии – документы, согласно перечню, установленному нормативными актами Банка России, подтверждающие источники происхождения средств, вносимых в

уставный капитал кредитной организации213),

212 Ст.12 Закона РСФСР от 02.12.1990 №395-1 (с изм. от 12.12.1991) «О банках и банковской деятельности в

РСФСР».

213 начиная с ред. от 19.06.2001 г.

- более подробные анкеты кандидатов на должности руководителей (с указанием специального образования, наличия опыта, отсутствии судимости),

- бизнес-план, составленный в соответствии с нормативными актами

Банка России214.

Кроме того, требования к перечню документов содержались (и расширялись) и в документах (инструкциях) Банка России, принимаемых по вопросам регистрации кредитных организаций и лицензировании банковской деятельности. В частности, инструкции Банка России требовали представления целого ряда дополнительных документов, прямо не предусмотренных положениями законодательства, относящимися к порядку государственной регистрации кредитных организаций и лицензировании банковской деятельности, хотя необходимость либо целесообразность их представления могла быть основана (прямо или косвенно) на положениях законодательства. В числе таких документов можно отметить:

- сообщение о перечне членов совета директоров кредитной организации,

- документы, подтверждающие права на здание (помещение), в котором предполагается размещение кредитной организации,

- документы, характеризующие техническую укрепленность помещений для операций с наличными денежными средствами и другими ценностями,

- документы, подтверждающие намерение охранного предприятия на заключение впоследствии с кредитной организации договора оказания охранных услуг,

- документы, подтверждающие намерение страховой организации заключить впоследствии с кредитной организацией договор

страхования имущественной ответственности,

214 начиная с ред. от 19.06.2001 г.

- документы, подтверждающие согласие антимонопольного органа на создание кредитной организации,

- документы, необходимые для регистрации первого выпуска акций кредитной организации, создаваемой в форме акционерного общества215.

В связи с таким расширенным перечнем можно констатировать, что нормативные акты Банка России основаны на расширительном толковании соответствующих положений специального федерального закона, регулирующего порядок регистрации кредитной организации и выдачи лицензии на совершение банковских операций.

В отношении того обстоятельства, что нормативные акты Банка России предусмотрели более широкий круг документов, чем это предусмотрено специальным федеральным законом (т.е. Законом о банках и банковской деятельности) можно высказать следующую оценку. С одной стороны, это может быть расценено как выход за пределы законодательных полномочий, поскольку федеральный закон предоставил Банку России право только установить порядок предоставления документов, прямо перечисленных в Законе, но не право потребовать предоставления дополнительных

документов, законом не перечисленных216. С другой стороны, требование о

предоставлении таких документов может косвенно следовать из других федеральных законов – либо из их содержания, либо выводиться с учетом тех задач, для решения которых соответствующие федеральные законы принимались. Например, право потребовать документы, подтверждающие согласие антимонопольного органа на создание кредитной организации, косвенно следуют из законодательства о защите конкуренции; право потребовать документы, необходимые для регистрации выпуска акций

следует из федеральных законов, регулирующих статус акционерных

215 См.: Глава 3 Инструкции Банка России от 02.04.2010 № 135-И «О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций».

216 Ст.14 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. «395-1 «О банках и банковской деятельности».

обществ и рынок ценных бумаг. Вторая оценка по природе своей дискуссионна. Так, ей можно противопоставить следующее возражение: необходимость соблюдения антимонопольного законодательства при создании кредитной организации не следует смешивать с правом Банка России потребовать документы, не предусмотренные специальным законодательством. В то же время если следовать строго формальному подходу к перечню документов, которые Банк России вправе потребовать при регистрации кредитной организации и выдаче лицензии на совершение банковских операций, то мы окажемся в ситуации, когда Банк России не будет располагать достаточной информацией для принятия решения, которое соответствовало бы не только нормам специального банковского закона, но и законодательству Российской Федерации в целом. При учете данного обстоятельства и в условиях, когда специальный банковский закон содержит закрытый (о при этом ограниченный) перечень документов, расширительное толкование Банком России соответствующих положений закона выглядит резонно логичным.

Приведем другой пример расширительного толкования Банком России таких законодательных положений. Согласно Федеральному закону о банках и банковской деятельности, учредители кредитной организации не должны иметь задолженности перед бюджетами различных уровней за последние три года, предшествующие созданию кредитной организации217. Это положение также можно истолковать двояко. С одной стороны, его можно истолковать таким образом, что это требование относится только к тем учредителям, которые были созданы не позднее, чем за три года до даты создания соответствующей кредитной организации, и не распространяется на тех учредителей, которые были созданы позднее, соответственно, они должны не иметь задолженности перед бюджетами всех уровней за то время, в течение

которого они существуют; иное толкование предстает как не основанное на

217 Введено ред. от 3 февраля 1996 г. Федерального закона от 2 декабря 1990 г. №395-1 «О банках и банковской деятельности».

законе ограничение правоспособности юридического лица. С другой стороны, если истолковать данное положение закона предложенным выше образом, то при всей формальной правильности такое толкование сведет на нет основную цель, которую преследовал закон, вводя данное положение. Действительно, цель закона состоит в обеспечении правовыми средствами финансовой устойчивости учредителей кредитной организации, а при узкой трактовке данного положения закона (как предложено выше) эта цель не могла бы быть достигнута, уже хотя бы в силу того простого обстоятельства, что сложно говорить о финансовой устойчивости организации, которая существует короткий срок. Не должно вызывать удивление, что именно в нормативных актах Банка России данное положение федерального закона получило расширительную трактовку, вследствие которой учредители кредитной организации должны были осуществлять свою деятельность в течение не менее трех лет, предшествующих созданию кредитной

организации218.

По нашему мнению, сказанное свидетельствует в пользу того, что регулятивная модель, основанная на жесткой фиксации полномочий регулятора, оказывается практически неэффективной в современных условиях динамично развивающейся банковской сферы.

В последнее время можно констатировать изменение подхода российского законодателя к данному вопросу. Так, недавние изменения к Федеральному закону «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» обнаруживают тенденцию к наделению регулятора свободой (большей степенью свободы) профессионального усмотрения. В качестве примера можно привести следующие новеллы данного закона:

- Банку России предоставляется право оценивать качество систем

управления рисками и капиталом, качество внутреннего контроля

218 См. п.2.2. Инструкции Банка России от 14.01.2004 №109-И «О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций». Хотя в настоящее время это правило формально отменено, оно является хорошим примером, иллюстрирующим данный тезис.

кредитной организации, банковской группы, достаточности собственных средств и ликвидности кредитной организации, их соответствие характеру и масштабу совершаемых кредитной организацией операций, уровню и сочетанию принимаемых рисков, включая определение объема и структуры операций как критериев такой оценки (ст.57.2),

- Банку России предоставляется право оценивать систему оплаты труда сотрудников кредитной организации, чья деятельность оказывает влияние на риск-профиль кредитной организации (ст.57.3).

В этой части изменений закона явно прослеживается иной подход к характеру (если угодно, стилю) закрепления полномочий Банка России – степень профессионального усмотрения в этом аспекте явно выше, чем это было традиционно характерно для российского банковского законодательства.

О важности профессионального суждения в ходе осуществления банковского регулирования и надзора в современных условиях в настоящей диссертации говорилось уже неоднократно. В отношении российского законодательства следует отметить, что при всей важности и очевидной необходимости профессионального суждения, это понятие еще не получило законодательного закрепления в российском банковском праве.

В настоящее время термин «профессиональное суждение» присутствует в нормативных актах Банка России (в том числе и в отношении возможности профессионального суждения кредитных организаций при оценке рисков)219,

но не является законодательно закрепленным. В то же время с учетом

219 См., напр.: Положение Банка России от 26.03.2004 №254-П «О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности», Положение Банка России от 7.08.2009 №342-П «Об обязательных резервах кредитных организаций», Положение Банка России от 20.03.2006 №283-П «О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери», Положение Банка России от 19.06.2009 №337 -П «О порядке и критериях оценки финансового положения юридических лиц – учредителей (участников) кредитной организации».

современных подходов к банковскому регулированию и надзору это понятие заслуживает признания на законодательном уровне.

Говоря о подходах к данным вопросам в современном зарубежном банковском праве, оправданно указать и на следующее.

Для современного банковского права вообще характерен подход, при котором свобода усмотрения регулятора – в различных ее проявлениях – рассматривается как закономерное следствие динамичного характера рынка финансовых услуг. Динамичный характер финансовой сферы должен допускать оперативность реагирования со стороны регулятора, в противном случае регулирование и надзор потеряет эффективность.

Этот подход проявляется в разных аспектах. Помимо уже отмеченной конструкции профессионального усмотрения (профессионального суждения) регулятора, современному банковскому праву известен феномен «мягкого права». В сфере банковского право существуют несколько организаций, чьи акты относятся к числу источников «мягкого банковского права», но особое внимание при разговоре о «мягком праве» в банковской сфере уделяется нормам, исходящим от Базельского комитета по банковскому надзору. Фактическая сторона дела состоит в том, что именно документы Базельского комитета лежат в основе современной содержательной составляющей пруденциального регулирования банковской деятельности. Но при этом юридическая сторона – в смысле правовой природы актов Базельского комитета является одним из самых дискуссионных вопросов не только в банковском, но и в современном праве вообще.

По этому поводу в современной науке существует немало концепций, объясняющих феномен «мягкого права». Вопрос о природе «мягкого права» исследовался в отечественной науке в том числе и применительно к

банковской деятельности220.

220 См., напр.: Кудряшов В.В. «Мягкое право» как метод регулирования международных финансовых отношений в зарубежной доктрине международного финансового права // Московский журнал международного права. – 2013. - №2. – С. 70-79; ЛинниковА.С. Правовое регулирование банковской деятельности и банковский надзор в Европейском Союзе. М.: Статут, 2009.

Мы считаем возможным по данному вопросу сказать следующее. В исследовании феномена «мягкого права» чаще всего обращают внимание на источнико-правовой аспект проблемы – проблема сводится к тому, что это право исходит от субъекта, который не имеет четко определенных не только законодательных, но вообще нормотворческих полномочий.

В настоящей работе мы не исследуем вопрос о природе «мягкого права», полагая, что этот вопрос более относится к области теории права, уже хотя бы потому, что этот феномен существует не только в банковском праве, но в известной степени является чертой современного права вообще221. В аспекте банковского права (и в свете проблематики настоящей диссертации) корень вопроса лежит несколько в иной плоскости. Не столь принципиально, какова природа «мягкого права» с точки зрения неопределенности нормотворческой природы источника его происхождения. Более серьезное значение имеет мягкость регулирования в современном банковском праве, независимо от источника, из которого исходят соответствующие нормы, даже если они исходят из источника, нормотворческая роль которого в банковской системе

традиционно общепризнана, т.е. от регулятора. Эта мягкость позволяет официально назначенному или «неофициально-общепризнанному» регулятору реагировать на процессы в финансово-банковской сфере более оперативно.

Другой пример данного подхода – регулирование, основанное на принципах как противовес регулирования, основанного на правилах (principles based versus rules based regulation)222. В качестве странового примера, где регулирование, основанное на принципах, рассматривается в

качестве нормы, можно привести Великобританию, в которой этот принцип

221 См., напр.: Фогельсон Ю.Б. Мягкое право в современном правовом дискурсе // Журнал российского права, 2013, №№ 5,9; Чеховская С.А. «Мягкое» корпоративное право: постановка проблемы // Предпринимательское право, 2012, №4.

222 Из работ отечественных ученых, посвященных некоторым аспектам данной проблематики, отметим: Гаджиев Г.А. Принципы права и право из принципов. конституционные суды и законодательные органы – друзья и соперники на арене конституционной политики // Сравнительное конституционное обозрение. –

2008. - №2. – С. 22-45; Гаджиев Г.А. Правовые позиции Конституционного суда РФ как новый источник российского гражданского права // Закон. – 2006. - №11. – С. 22-32.

получил официальное закрепление на уровне официального документа регулятора.

Так, в апреле 2007 г. Управление финансовых услуг, являвшееся в то время регулятором финансовых рынков в Великобритании, выпустило документ, посвященный регулированию, базирующемуся на принципах. Суть подхода может быть суммирована следующей цитатой из этого документа:

«Регулирование, базирующееся на принципах, означает более полагаться на принципы на принципы и нормы высокого уровня, которые фокусируются на результате, с целью продвижения к тем регулятивным целям, которых мы хотим достичь, и меньше полагаться на детальные предписывающие правила… Регулирование, основывающееся на принципах, также означает иной подход к отношениям с поднадзорными нам организациями в процессе постоянного надзорного контакта, информации, которую мы требуем, или, при необходимости, использовании нашей компетенции в части принуждения. Это также означает иные ожидания со стороны фирм и как они ведут себя с регулятивными вопросами, которые встают перед ними в их деятельности. Наша цель – более четко фокусироваться на итогах, которые мы в качестве регулятора хотим достичь, оставляя большую степень

суждения о том, как достичь этих целей, топ-менеджменту фирм»223.

Впоследствии этот подход был развит в документах Управления пруденциального регулирования. Основные принципы – в современной терминологии они получили название «фундаментальные правила» ведения бизнеса кредитного института (финансовой фирмы) в понимании регулятора сводятся к следующему:

- Фирма должна вести свой бизнес честно (with integrity).

- Фирма должны вести свой бизнес с должным умением, квалификацией, заботой и предусмотрительностью,

- Фирма должна действовать пруденциально

223 The Financial Services Authority. Principles-based Regulation. Focusing on the outcomes that matter. FSA. April, 2007. Электронный ресурс: http://www.fsa.gov.uk/pubs/other/principles.pdf

- Фирма должны поддерживать адекватные финансовые ресурсы.

- Фирма должна располагать эффективными риск-стратегиями и системами управления рисками.

- Фирма должна организовать и контролировать свою деятельность ответственно и эффективно.

- Фирма должна взаимодействовать с регуляторами открыто и в духе сотрудничества и должна раскрывать Управлению пруденциального регулирования все, в отношении чего Управление может разумно ожидать раскрытия.

- Фирма должна быть готова к резолюции таким образом, чтобы при необходимости она могла пройти в должном порядке с минимальным разрушением критически важных услуг224.

Что касается «регулирования, базирующегося на правилах», основу которого составляют детальные правила ведения бизнеса кредитных и финансовых институтов, то этот подход оценивается в современной литературе как не достигающий желаемых целей регулирования финансовой сферы. В ситуации, когда правила детально предписывают, что «можно и что нельзя», банки нередко оказываются «хитрее» как клиента, так и регулятора, в результате возникают ситуации, несправедливые по отношению к клиенту, но которые выглядят формально законно, что не дает возможности регулятору прореагировать должным образом.

Приведем некоторые примеры из зарубежной банковской практики, которые иллюстрируют сказанное. Мы сошлемся в данном случае (что не характерно для данной диссертации в целом) на примеры из США, поскольку именно в этой стране сейчас дискутируется целесообразность перехода от регулирования, основанного на детальных правилах («bright-line regulation»),

к регулированию, основанному на принципах (следует принять во внимание,

224 The Prudential Regulation Authority’s approach to banking supervision. June 2014. Электронный ресурс:

http://www.bankofengland.co.uk/publications/Documents/praapproach/bankingappr1406.pdf.

что разрешение ситуаций происходило именно в американском правовом и бизнес-контексте).

Компания, специализирующаяся на предоставлении услуг по кредитным картам, устанавливает плату за услуги по проверке состояния их банковских счетов, но при этом цены устанавливались вне зависимости от уровня кредитного лимита карты. Так, один из клиентов с кредитным лимитов 200 долларов заплатил 60 долларов за такую услугу. Сторонники регулирования, основанного на принципах, утверждают, что при закреплении в законодательстве принципа, согласно которому бизнес не вправе продавать продукт клиенту, если бизнес знает (должен знать), что клиент не получит выгоды от этого продукта.

Другой пример – директор компании, предоставляющей ипотечные кредиты и при этом имеющей государственные (правительственные) гарантии, получает предупреждение от риск-комплайенс менеджера о том, что документация, которой оформляются выгодные для фирмы ипотечные кредиты, недостаточна для защиты от возможных рисков и целесообразно ужесточить требования к документации, оформляющей отношения с заемщиками. Поскольку, несмотря на рисковость документации, при этом формально не происходило нарушение регулятивных требований, директор компании не только не прислушивается к мнению риск-комплайенс менеджера, но увольняет его, продолжает вести бизнес, исходя из критериев, приносящих выгоду в краткосрочной перспективе. Компания оказывается в сложной финансовой ситуации, которая решается за счет правительственных гарантий, т.е. за счет налогоплательщиков. Сторонники регулирования, основанного на принципах, утверждают по этому поводу, что при закреплении принципа, согласно которому компания, располагающая правительственными гарантиями, должна вести свой бизнес осмотрительно (prudently), директор компании мог бы быть привлечен к персональной

ответственности, вместо того, чтобы его ипотечный портфель стал заботой налогоплательщиков225.

Наконец, пример из российской практики. В соответствии с российским законодательством, вкладчик – физическое лицо вправе истребовать вклад, размещенный в банке на определенный срок, ранее этого срока, получив при этом проценты в размере тех, которые предоставляются по вкладам до востребования. Банк в договоре с вкладчиком предусматривает, что вкладчик получает указанные денежные средства путем перечисления их на открытый вкладчику текущий счет. Но для снятия наличных денежных средств с текущего счета тарифами банка предусмотрена комиссия. Получается в конечном итоге, что вкладчик получает свои наличные денежные средства без процентов по вкладам до востребования.

При регулировании, основанном на правилах, все получается законно – банк формально ничего не нарушил. Но при регулировании, базирующемся на принципах, одним из которых является честное отношение к клиенту, такая ситуация со значительно большей степенью вероятности разрешилась бы к выгоде клиента.

Понятно, что только провозглашением такого «высокого уровня» (high level) принципов регулирование банковской деятельности ограничиваться не может. Провозглашая свою приверженность «регулированию, основанному на принципах», регуляторы в Великобритании располагают солидной

«книгой правил» (Hand Book), которая насчитывает несколько тысяч страниц.

В современной литературе признано, что каждая из систем имеет свои преимущества и недостатки. Вот пример взвешенной оценки одной и другой

системы226:

225 Kling A. Why Principle-Based Regulation // The American. The Online Magazine of the American Enterprise Institute, 2012-05-22. Электронный ресурс: http://www.american.com/archive/2012/may/why-we-need-principles- based-regulation/

226 Quintyn M. Principles versus Rules in Financial Supervision – Is There One Superior Approach? Электронный ресурс: http://www.qfinance.com/financial-regulation-best-practice/principles-versus-rules-in-financial- supervisionis-there-one-su?full

- система, основанная на принципах, позволяет банковскому менеджменту большую степень свободы в достижении целей, поставленных законодательством и регулятором, в то время как детальные правила приводят к тому, что менеджмент хуже представляет себе общую картину, концентрируя внимание на деталях и комплайенсе, более чем на духе правила,

- регулирование, основанное на принципах, предоставляет рынку больше творческой свободы, в то время как детальные правила могут легко уничтожить инициативу, творческий подход и инновации,

- регулирование, основанное на принципах, открывает путь к продуктивному диалогу и взаимопониманию между регулятором и кредитными (финансовыми) институтами в соответствии с подходами, заложенными в рекомендациях Базельского комитета по банковскому надзору, в то время как регулирование, основанное на детальных правилах, оставляет регулятору роль полицейского.

В то же время признается, что:

- правила предоставляют ясную и четкую картину менеджменту финансовых институтов, в то время как принципам это часто не свойственно, в результате полагание на принципы приводит порой к противоположным результатам в сравнении с теми, которые ожидались, особенно при наличии неопределенности в толковании принципов,

- правила являются прозрачными для банковских менеджеров, они знают, что они должны сделать и чего ожидать от регулятора, в то время как принципы подвержены широким интерпретациям, может иметь место неопределенность в их толковании,

- финансовая система настолько сложна в сравнении с простыми принципами, что они с неизбежностью потребуют детальных правил для

объяснения своего собственного содержания227.

227 Там же

Оптимальное соотношение правил и принципов – вопрос в значительной степени национальных традиций. Интересен в связи с этим следующий момент: не случайно приверженность принципам открыто декларирована (по оценке некоторых исследователей — даже «разрекламирована») в банковском праве именно Великобритании. Дело в том, что традиционно эта банковская система развивалась в условиях, когда у центрального банка — Банка Англии — не было прямо закрепленных административных полномочий. По стилю управления банковской системой банковское регулирование и надзор в Великобритании заслужили характеристику

«маленького джентльменского клуба»228, который управлялся апелляцией к

моральным ценностям. В условиях исторических особенностей развития банковской системы Великобритании такой подход мог расцениваться как

«лучшая практика» банковского регулирования, он полностью устраивал Банк Англии и Лондонское Сити. Но вряд ли было бы мудро переносить ее полностью и некритично на другие страны — она в значительной степени уникальна для этой страны (сказанное, впрочем, не должно пониматься как невозможность заимствования опыта банковского права Англии вообще — в сфере банковско-клиентских отношений, например, ситуация совсем иная).

В своем чистом виде регулирование, основанное на принципах, в условиях национальных правовых и регулятивных традиций в Российской Федерации представляется мало приемлемым. Тем не менее, оно является еще одним свидетельством в пользу того, что полномочия регулятора в современной банковской системе не должны быть жестко закреплены в законодательстве, но предоставлять ему возможность профессионального усмотрения при оценке деятельности кредитной организации. Наряду с этим это не исключает и возможности закрепления в законодательстве ряда принципов, на основании которых строится деятельность кредитных

организаций – прежде всего, по отношению к клиенту, с предоставлением

228 Quintyn M. Principles versus Rules in Financial Supervision – Is There One Superior Approach? Электронный ресурс: http://www.qfinance.com/financial-regulation-best-practice/principles-versus-rules-in-financial- supervisionis-there-one-su?full

регулятору права оценки соответствия деятельности кредитной организации этим принципам, опять же основываясь на своем (регулятора) профессиональном суждении.

РАЗДЕЛ 2

СТРУКТУРООБРАЗУЮЩИЕ ФУНКЦИОНАЛЬНЫЕ ИНСТИТУТЫ СОВРЕМЕННОГО БАНКОВСКОГО ПРАВА

Как уже отмечалось во введении к настоящей работе, в качестве основных функциональных институтов, выполняющих структурообразующую роль в современном банковском праве, традиционно рассматриваются прием депозитов, предоставление кредитов (за счет привлеченных депозитов) и осуществление расчетных операций — очевидно, что именно такой подход воплощен в самом понятии «банк» в российском банковском праве229.