На защиту выносятся следующие положения. 17 страница

При этом будет справедливо сказать, что расчетные операции, или, что

более точно с точки зрения логики современного банковского права — платежные услуги в качестве правового феномена приобретают неоднозначную природу. Связано это с тем, что в настоящее время они выходят за рамки собственно банковского права, в силу прежде всего увеличившегося количество провайдеров платежных услуг, которыми являются не только банки, в связи с чем можно даже говорить о «платежном праве». Тем не менее, их нельзя полностью вывести за скобки банковского права, поскольку банки продолжают оказывать платежные услуги и в известной степени продолжают оставаться основными «поставщиками» таких услуг. А в той степени, в которой они продолжают выполнять эту роль, оправданно говорить о платежных услугах в рамках логики именно банковского права.

Что же касается двух других структурообразующих функциональных институтов — приема депозитов и предоставлении кредитов, то, продолжая

оставаться в рамках прежде всего банковского права, они достаточно четко

229 Ст.5 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. №395-1 «О банках и банковской деятельности».

укладываются в рамки трехзвенной структуры, состоящей из статусного, предметного и риск-стабилизирующего (или риск-компенсирующего) элементов.

Статусный элемент относится, как можно заключить из самого названия, к статусу субъектов соответствующей банковской услуги. Статусность в данном случае означает, что:

- вовлеченные в соответствующую банковскую сделку стороны должны либо изначально располагать требуемым статусом (например, для приема депозитов и предоставления кредитов за счет привлеченных депозитов необходимо располагать статусом кредитного института, т. е. соответствующей лицензией) либо приобретают его в ходе осуществления такой операции (например,лицо, разместившее депозит или получившее кредит в банке, в силу этого приобретает статусные характеристики клиента, о которых речь шла выше), и

- осуществление деятельности по предоставлению соответствующей банковской услуги должно происходить таким образом, который не является несовместимым со статусом вовлеченных субъектов.

Содержательный или предметный элемент относится к юридическому содержанию соответствующей банковской услуги, т. е., главным образом, к договору, которым оформляется данная услуга. Этот элемент мы рассмотрим в свете структурированного подхода к договору банковского вклада и кредитному договору.

Наконец, риск-стабилизирующий (риск-компенсирующий) элемент представляет собой те инструменты, которые направлены на снижение основного, характерного для соответствующего вида банковской услуги риска — риска невозврата депозита в случае депозитной операции и риска невозврата кредита в случае кредитной операции. Конечно же, в определенной степени все элементы функционального института направлены на достижение именно этой цели. Так, предъявление особых требований к статусу института, претендующего на право привлечения депозитов,

направлено на снижение риска невозврата, поскольку позволяет принимать депозиты только лицам, отвечающим критериям финансовой устойчивости и т. п. Договорные конструкции также направлены на снижение риска, поскольку приводят в действие гражданско-правовые средства, направленные на исполнение должником (при депозитной услуге — банком) своих обязательств. Но при этом существуют правовые институты, которые функционируют в банковской системе главным образом (с точки зрения банковской системы) для того, чтобы уменьшить риски, характерные для соответствующей банковской услуги. В случае депозитных услуг такую роль играют системы гарантирования возврата (страхования) депозитов, в случае кредитных услуг такую роль играют кредитные рейтинговые агентства и кредитные бюро, которые путем уменьшения информационной ассиметрии позволяют более правильно оценить степень рисков, происходящих из конкретной предполагаемой сделки.

Соответственно сказанному выше, мы последовательно остановимся на содержательном и риск-стабилизирующем элементе депозитных и кредитных услуг как функциональных институтов современного банковского права. Что касается статусной составляющей, то характеристика статусных институтов современного банковского права была дана в первом разделе настоящей диссертации, в связи с чем останавливаться подробно на этих вопросах в данном разделе излишне.

Глава 4

ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ ПО ПРИЕМУ ДЕПОЗИТОВ В СОВРЕМЕННОМ БАНКОВСКОМ ПРАВЕ

В современном банковском праве банковский вклад (депозит) выступает в трех аспектах:

- в качестве традиционной банковской операции,

- в качестве вида деятельности, разрешенного только для организаций, имеющих лицензию на занятие банковской деятельностью,

- в качестве объекта специальной правовой защиты в рамках системы гарантирования возврата депозитов.

Соответственно и в соответствии с предложенной выше структурой функционального института банковского права данный правовой институт может быть представлен, как включающий статусную, содержательную и эндогенную составляющие.

Статусная составляющая означает особенности правового статуса субъектов, вовлеченных в депозитную операцию, применительно именно к содержанию такой операции.

В зависимости от статуса субъектов, вовлеченных в данную банковскую услугу, меняется содержание такой услуги либо даже ставится под вопрос сама возможность ее осуществления. Поскольку привлечение депозитов рассматривается в настоящее время в различных юрисдикциях как одна из составляющих банковской деятельности, то ее осуществление в роли банка возможно только теми субъектами, которые имеют на это разрешение, выданное компетентным органом соответствующей страны. Так, в Российской Федерации право на привлечение денежных средств во вклады физических лиц имеют не все банки, но отвечающие дополнительно установленным для этих целей требованиям.

Содержательная составляющая представляет собой права и обязанности субъектов, участвующих в сделке, т.е. договор банковского вклада.

Риск-стабилизирующая (эндогенная) составляющая представляет собой системы (схемы) гарантирования (страхования) возврата вкладов.

1. Предметный элемент: Договорное оформление деятельности по приему депозитов в современном банковском праве

В качестве юридической формы традиционной банковской операции депозит повсеместно признается договором между банком и клиентом. Соответственно, к такой банковской сделке применимы правила общего договорного права соответствующей страны. Но наряду с этим депозитная операция регулируется и иными нормами – нормами специального законодательства или судебного прецедента, в зависимости от особенностей соответствующей правовой системы. Нужно сказать, что подробное регулирование договора банковского вклада характерно не для всех правовых систем рассматриваемого региона. Так, подробное регулирование на законодательном уровне существует во Франции, достаточно подробно ряд вопросов урегулирован в прецедентном праве Великобритании. В то же время есть и другие примеры (например, Италия), где специальные нормы о договоре банковского депозита весьма лаконичны, ограничиваясь, рядом общих положений гражданского кодекса, в соответствии с которыми предусматриваются обязанности банка вернуть вклад и проценты по нему в соответствии с условиями договора, а также ряд технических аспектов, таких как доказательственный характер сберегательной книжки. Остановимся на ряде примеров, которые представляют собой относительно подробное регулирование договора банковского вклада.

Банковское право Великобритании. В терминологии английского банковского права принято говорить, как правило, не о договоре банковского вклада (депозита), а о «процентном счете» в отличие от текущего счета. Три основных отличия процентного счета от текущего, по мнению английских юристов230, суть следующие:

- во-первых, такой счет представляет собой доходный счет для

клиента, в смысле получения клиентом процентов на остаток на счете – ситуация, традиционно не характерная для текущего счета, где проценты либо не начисляются, либо «выплачиваются» в виде освобождения клиента

от обязанности уплачивать банковские комиссии при условии, если

230 Ellinger E.P., Lomnicka E., Hooley R.J.A. Ellinger’s Modern Banking Law. Oxford, 2006. P.329-330.

кредитный остаток по текущему счету выше определенной в договоре величины, т.е. по сути, речь идет о зачете взаимных требований,

- во-вторых, в отношении кредитного остатка по текущему счету клиент вправе выставлять чеки, в то время как чековая книжка в отношении депозитного счета в практике большинства банков не выдается, что рассматривается в качестве доказательства подразумеваемого договорного условия, что чеки не могут выставляться в отношении процентного счета,

- в-третьих, текущий счет в обычной банковской практике может иметь либо кредитный остаток, либо дебетовый в пределах разрешенного овердрафта, но в отношении процентного счета прецедентное право заняло позицию, которая не признает возможность овердрафта процентного счета231.

Отмеченная разница процентного (депозитного) и текущего счета носит весьма устоявшийся традиционный характер, будучи достаточно четко артикулированный в прецедентном праве еще в конце XIX века: «Если деньги находятся на текущем счете, они подлежат уплате по предъявлению чека и на них не начисляются проценты; в то время как если они помещены на депозитный счет, они приносят проценты и не подлежат уплате по предъявлении чека, но выплачиваются после уведомления, предъявленного за 21 день до платежа»232. Даже при учете того, что в настоящее время разница между текущим и депозитным счетом иногда стирается (в силу того, что ряд банков начисляет проценты на кредитный остаток текущего счета, а ряд банков позволяет выставлять чеки в отношении депозитного счета),

указанная выше разница сохраняет свое традиционное значение.

По своей юридической природе отношения между банком и вкладчиком рассматриваются в английском праве как отношения между кредитором и должником, где в качестве должника выступает банк, а непосредственное содержание таких отношений определяется соответствующим договором.

Стандартные условия договоров предполагают, в числе прочего, что клиент

231 Barclays Bank v. Okenarhe [1966] 2 Llloyd’s Rep.87; 8 L.D.B.525.

232 в конкретном случае, рассматривавшемся в этом деле – Re Head, Head v. Head (#2) (1894).

(вкладчик) обязан проявлять разумную степень осмотрительности, а также связан правилами о возврате вклада, предусмотренными изначально договором. Суды в целом занимают позицию, согласно которой условия, напечатанные на документе, которым оформлены отношения по банковскому вкладу (passbook – аналоге сберегательной книжки, либо в перечне стандартных условий, предоставленных клиенту при открытии процентного счета), являются предварительными условиями в отношении обязательства банка выдать денежные средства вкладчику233. Естественно, это правило действует без ущерба для прав клиента ссылаться на неосведомленность об этих условиях, в том числе и в силу упущения банка обеспечить ознакомление клиента с условиями договора (о чем шла речь выше при рассмотрении статуса клиента). Например, в одном из дел суд посчитал, что клиент не связан условиями, написанными на обложке, в которую была вложена сберегательная книжка, поскольку в силу места расположения соответствующего текста суд посчитал невозможным рассматривать его в качестве текста контракта. На этом основании английские авторы делают вывод, согласно которому принципиальным является вопрос о том, насколько клиент в момент открытия процентного счета проинформирован о

том, что условия договора напечатаны в сберегательной книжке234.

Как правило, суды склонны рассматривать один процентный счет как один договор банковского депозита, а операции, проводящиеся по этому счету, в качестве операций в рамках одного договора. Теоретически это может послужить для банка основанием не принять от клиента денежные средства для увеличения депозита, если это специально не оговаривалось при заключении договора.

Одним из наиболее существенных условий договора банковского вклада является условие о возврате денежных средств вкладчику. Прецедентное

право подтвердило правомерность банковской практики, в силу которой

233 Re Australia and New Zealand Savings Bank Ltd., Mellas v. Evriniadis (1972).

234 Ellinger E.P., Lomnicka E., Hooley R.J.A. Ellinger’s Modern Banking Law. Oxford, 2006. P.334.

средства выдаются по требованию, в определенный срок («фиксированный» или срочный депозит, иногда называется «инвестиционным счетом»), а также по требованию за определенное время до даты выдачи235.

Другим существенным аспектом договора банковского вклада является признание того, что сберегательная книжка (или аналогичный документ) не является оборотным инструментом, и в силу этого передача сберегательной книжки другому лицу не означает передачи этому лицу права на получение банковского вклада. Довольно курьезным обстоятельством английского банковского оборота является то, что большинство банков перестали выдавать сберегательные книжки в силу именно распространенного заблуждения клиентов, согласно которому клиенты считали, что передача сберегательной книжки другому лицу с совершением передаточной надписи на ней имеет последствия индоссирования оборотного инструмента. В результате такого неправильного понимания банкам приходилось сталкиваться с ситуациями довольно рискованных выплат средств с депозитных счетов. Другой «бытовой» клиентской причиной отхода от практики сберегательных книжек явилась нередкая утрата таковых клиентами, в том числе и с возможностью попадания их в руки недобросовестных владельцев. С банковской стороны определенное значение имело и то обстоятельство, что ведение сберегательных книжек означало дополнительный объем работы для банковских сотрудников.

Отсутствие оборотного характера сберегательных (депозитных) документов было подтверждено рядом прецедентов. Так, Лорд Аткин указал, что депозитная расписка не содержит явно выраженного обещания банка уплатить определенную сумму, подобного простому векселю, единственной целью выдачи расписки является подтверждение отдельно взятой трансакции, в силу чего она является письменным удостоверением долга236.

В исследовании этого вопроса прецедентное право также подтвердило

235 Bagley v. Winsome and National Provincial Bank Ltd. [1952] 2 QB 236.

236 Akbar Khan v. Attar Singh [1936] 2 All ER 545.

позицию, согласно которой стороны своей волей не могут создать новый оборотный инструмент, в лучшем случае такой новый инструмент может быть создан коммерческими обычаями, но при этом такой обычай, хотя и не обязательно должен существовать в течение продолжительного времени, должен быть определенным, общеизвестным и признанным в Лондонском Сити237. Сказанное, впрочем, не исключает доктринального подхода о возможности уступки прав требования по сберегательному документу, для этого необходимо совершение на нем надписи, из контрой четко следует, что права по данному документы переданы указанному лицу238. Другой практический аспект отсутствия оборотного характера сберегательного документа состоит в том, что они рассматриваются в качестве не очень эффективного средства обеспечения, хотя с другой стороны удержание такого документа банком может в ряде случаев иметь характер побуждения должника к исполнению его обязательств, поскольку без выполнения таковых он не может иметь доступа к своим денежным средствам (правда, с оговоркой о том, что при заявлении об утрате данного документа доступ к денежным средствам может быть восстановлен, поэтому «эффективное» удержание предполагает сообщение банком-кредитором банку, в котором открыт депозитный счет, о факте такого удержания)239.

Нужно сказать, что возможность уступки прав по сберегательному

документу, позволяя такую уступку принципиально, в то же время влечет за собой сложности, свойственные уступке прав как таковой. Так, например, в одном из дел было постановлено, что «если депозитная расписка, содержащая действительную передаточную надпись, представлена в банк неизвестным лицом, не существует абсолютного правила в отношении

обязанности банка уплатить против представления такого документа, если

237 Crouch v. Credit Foncier of England Ltd. [1873] LR 8 QB 374;, Goodwin v. Robarts [1875] LR 10 Ex.337; Edelstein v, Schuler&Co [1902] 2 KB 144; Sewell v. Corp [1824] 1 Car.& P 392; Tucker v. Linger [1883] 8 App. Cas.508; Picker v. London and County Banking Ltd. [1887] 18 QBD 515.

238 Ellinger E.P., Lomnicka E., Hooley R.J.A. Ellinger’s Modern Banking Law. Oxford, 2006. P.341.

239 Там же.

оказывается, что документ предъявлен лицом, не имеющим на то достаточных полномочий»240.

В стремлении устранить недостатки традиционных сберегательных документов в качестве средства обеспечения, происходящие из отсутствия у них оборотного характера, банковская практика выработала новый документ

– оборотный депозитный сертификат (NCD – negotiable certificate of deposit). Данный документ выдается в отношении каждого вклада, совершенного на процентный счет, и из самого названия документа следует, что он претендует на оборотный характер. Однако к настоящему времени данный вопрос еще не получил своего окончательного разрешения. С одной стороны, существует прецедент, на который можно сослаться в подтверждение оборотного характера такого депозитного сертификата, поскольку судья рассматривал его в качестве новой формы оборотного инструмента, порожденного

коммерческой практикой241. Но, с другой стороны, эта позиция была

выражена лишь как obiter dictum, этот вопрос не исследовался специально, к тому же существует немало мнений, указывающих на серьезное препятствие к признанию оборотного депозитного сертификата в качестве оборотного инструмента. Основным аргументом продолжает оставаться тот, что в отличие от простого векселя депозитный сертификат, даже оборотный, не является безусловным обещанием уплатить денежную сумму; кроме того, не решен вопрос о возможности рассмотрения оборотного депозитного сертификата в качестве соответствующим критериям определенности, разумности, общеизвестности и общепринятости.

Следует отметить и другой важный аспект, относящийся в банковском праве Англии в том числе и к взаимоотношениям банка и клиента в связи с банковским вкладом. Дело в том, что независимо от вида счета, лицо, имеющее счет в банке, рассматривается английским банковским правом в

качестве клиента банка, а это влечет за собой наличие у вкладчика тех

240 Wood v. Clydesdale Bank Ltd. [1914] SC 397.

241 Customs and Excise Comissioners v. Guy Butler (int.) Ltd. [1977[ QB 377.

правомочий клиента, которые характерны для статуса клиента вообще, по крайней мере, в той степени, в которой это не является несовместимым с природой отношений по «процентному счету».

Банковское право Франции. Особенностью банковского права Франции является высокая степень законодательного регулирования отношений, складывающихся в ходе депозитных операций. Многие вопросы, которые в банковском праве Великобритании регулируются на уровне договора банка и клиента, во Франции регулируются на уровне законодательства, которое устанавливает правила о банковских вкладах, учитывающие разные категории банков (и более широко - организаций), принимающих вклады, разные категории вкладчиков, разные цели вкладов. Детальный анализ данных положений был бы излишен в данной работе, в то же время освещение данных вопросов на уровне Денежного и финансового кодекса представляется достаточным для адекватного представления о вопросе в рамках настоящего сравнительно-правового исследования.

Наиболее традиционная для французского банковского права классификация банковских депозитов подразделяет их на «регулируемые»

«обычные».

Основной чертой регулируемых депозитов (или регулируемых счетов) являются, с одной стороны, более выгодные условия, но с другой - более жесткое регулирование, осуществляемое на основе полномочий, предоставленных компетентным органам Денежным и финансовым кодексом Франции.

Так, одним из наиболее популярных регулируемых депозитов является Livret A депозит. Проценты, получаемые по такому счету, не подлежат обложению налогом, при этом размер процентов может изменяться до четырех раз в год. Согласно Денежному и кредитному кодексу, регулятивные положения должны предусматривать максимальный размер средств, которые

можно разместить на таком счете242, кроме того, законом установлено, что одно физическое лицо может располагать только одним счетом такого типа243. Достаточно сходные условия характерны для другого регулируемого счета - Livret Bleu244.

Существует также счет для физических лиц в возрасте от 12 до 25 лет (Livret Jeune). Согласно Денежному и кредитному кодексу, несовершеннолетние вправе самостоятельно открывать банковские счета и зачислять на них средства. Что касается снятия средств, то правила различны в зависимости от возраста вкладчика: в возрасте до 16 лет для снятия средств требуется согласие законного представителя, в возрасте от 16 до 18 лет снятие средств производится ими самостоятельно, если против этого не возражают их законные представители245. Физическое лицо в возрасте от 12 до 25 лет может иметь только один счет указанного вида. При этом закон предоставляет Государственному совету право устанавливать особенности режима такого счета, включая условия его открытия и закрытия (в том числе по достижении вкладчиком возраста 25 лет), процентные ставки, правила надзора за соблюдением режима счета. Нарушение вкладчиком режима счета может повлечь для него санкции в виде лишения процентов246.

Еще одним распространенным во французском обороте видом

банковского вклада является «народный сберегательный счет» (Livret d’Epargne populaire), который доступен для лиц с небольшими доходами. Критерием определения дохода является сумма уплачиваемых налогов - если эта сумма ниже установленного в соответствии с законодательством уровня,

то такое физическое лицо (налогоплательщик) имеет право на открытие

242 В настоящее время по данным ведущего французского портала по собственности во Франции French- Property.com этот лимит составляет 15300 евро. Интернет ресурс: http://www.french- property.com/guides/france/finance-taxation/banking/savings/regulated-savings-accounts.

243 Ст. L221-1 Денежного и финансового кодекса Франции.

244 Интернет-ресурс: http://www.french-property.com/guides/france/finance- taxation/banking/savings/regulated-savings-accounts/

245 Ст. L221-24 Денежного и финансового кодекса Франции.

246 Ст. L221-26 Денежного и финансового кодекса Франции.

указанного счета247. При этом счет может открываться только налоговым резидентам Франции, которые должны быть в состоянии представить доказательства того, что сумма уплаченных налогов (исчисленная с соблюдением установленных для этого законодательством правил) не превышает установленного порога248. Режим счета может определяться Государственным советом, который вправе устанавливать операции, разрешенные для такого счета и условия, при выполнении которых банки вправе открывать такие счета, при этом операции по таким счетам должны быть открыты для проверки финансовой инспекции. Законодательство позволяет открыть один такой счет одному налогоплательщику и один - его супруге (супругу)249.

Банковскому праву Франции известен также сберегательный счет для

приобретения жилищной недвижимости (Plan Epargne Logement). Этот счет используется для создания сбережений для цели приобретения, строительства, расширения, ремонта, улучшения жилищной недвижимости, при условии, что такая недвижимость (даже если она имеет частично коммерческий характер) используется в качестве основного места проживания вкладчика, при этом Государственному совету предоставлено право установить иное целевое назначение данных средств, но опять же в рамках приобретения (улучшения) недвижимости250.

В отношении практически всех депозитных счетов (включая стандартные)

действуют также следующие правила:

- права требования по банковским депозитным счетам нетрансферабельны (не подлежат передаче другим лицам)251,

247 Ст. L221-13 Денежного и финансового кодекса Франции . Для 2011 года указанный порог равнялся 769 евро. Интернет-ресурс: http://www.french-property.com/guides/france/finance-taxation/banking/savings/regulated- savings-accounts/

248 Ст. L221-15 Денежного и финансового кодекса Франции.

249 Ст. L221-16 Денежного и финансового кодекса Франции.

250 Ст. L221-29 Денежного и финансового кодекса Франции, ст.L315-1 - 315-3 Строительного и жилищного кодекса Франции.

251 Ст. L221-1 Денежного и финансового кодекса Франции.

- средства с депозитного счета могут быть выплачены по требованию добровольно, но обязанность выплаты возникает у банка по истечении двухнедельного срока с момента предъявления требования252,

- вкладчик вправе перевести средства со своего депозитного счета в одном банке, на депозитный счет в другом банке253,

- по истечении 30 лет со дня последней операции по счету средства с такого счета распределяются: две пятых - между сберегательными банками, остальные перечисляются в Фонд национальной солидарности и совместных действий254 (если средства с депозитного счета переданы по завещанию под условием их неиспользования до определенной даты, тридцатилетний период исчисляется с такой даты).

Банковское право Российской Федерации. В отношении российского банковского права будет справедливо утверждение, что в части регулирования договора банковского вклада как гражданско-правовой сделки законодатель установил ряд существенных правовых конструкций, направленных на снижение договорной диспропорции в отношениях между банком и вкладчиком (в первую очередь, физическим лицом255). Можно указать, по крайней мере, на следующие правовые конструкции российского гражданского и банковского права, защищающие интересы вкладчика.

Субъектные характеристики сторон договора. Согласно буквальному указанию гражданского законодательства, стороной, уполномоченной на принятие вклада, является банк. Это положение логично конкретизируется положениями банковского законодательства, согласно которому банк – это не только кредитная организация, имеющая лицензию Банка России на совершение банковских операций, но при этом та кредитная организация,

которая вправе принимать средства во вклады от физических лиц (вторая

252 Ст. L.221-2 Денежного и финансового кодекса Франции.

253 Ст. L221-3 Денежного и финансового кодекса Франции.

254 Ст. L221-5 Денежного и финансового кодекса Франции.

255 Последнее обстоятельство в банковском праве России можно объяснить и тем, что вторая часть ГК

разрабатывалась и принималась после периода «финансовых пирамид», известного невыполнением

«финансовыми организациями» своих обязательств перед клиентами.

сторона договора) только при наличии специальной лицензии Банка России, которая, в свою очередь, выдается при соответствии банка ряду дополнительных требований, наряду с общими требованиями, которые предъявляется к кредитной организации при получении лицензии Банка России во время собственно регистрации кредитной организации. Эти дополнительные требования предусматривают минимум два года деятельности банка, либо более высокий размер собственных средств банка, раскрытие информации о лицах, оказывающих существенное влияние на принимаемые банком решения. Наряду с этим банковское право обуславливает право на привлечение вкладов физических лиц участием банка в системе обязательного страхования вкладов физических лиц в банках. Другими словами, речь идет о требованиях, принципиально направленных на получение банком права на привлечение вкладов физических лиц только в том случае, когда выполняются условия, способствующие вероятности возврата таких вкладов и выплаты процентов по ним.