На защиту выносятся следующие положения. 15 страница

Для выполнения своих задач Регламент наделяет ЕЦБ надзорными полномочиями и полномочиями по проведению проверок и расследований.

В части надзорных полномочий Регламент (ст.8) рассматривает ЕЦБ как орган, осуществляющий в отношении кредитного института полномочия национального банковского надзорного органа соответствующего государства (государства учреждения). Практически это означает возможность ЕЦБ воспользоваться всеми правовыми средствами, которыми наделены законодательством соответствующего государства органы банковского надзора. При этом Регламента (ст.13) содержит небольшое уточнение по процедуре лицензирования деятельности кредитных институтов вначале заявление рассматривается национальными лицензирующими органами, которые (если соискатель лицензии отвечает установленным требованиям) ходатайствуют перед ЕЦБ о выдаче лицензии на осуществлении банковской деятельности.

Другим важным полномочием ЕЦБ в сфере банковского надзора (ст.15), является право ЕЦБ налагать штраф на кредитный институт (и материнское предприятие при осуществлении консолидированного надзора) в случае нарушения им установленных требований. Размер штрафа может достигать

10% общего годового оборота соответствующего юридического лица.

Что касается полномочий ЕЦБ по проведению проверок (расследований), то прежде всего Регламент (ст.9) предоставляет ЕЦБ право потребовать любую информацию, необходимую ему для осуществления своих задач, от следующих лиц:

- кредитных институтов,

- финансовых холдинговых компания и смешанных (в том числе финансовых) холдинговых компаний,

- любых лиц, вовлеченных в деятельность кредитных институтов и финансовых компаний,

- третьих лиц, которым указанные выше лица поручили осуществление операционных функций или действий,

- любых иных лиц, связанных с указанными выше лицами,

- национальных органов банковского надзора.

Другими составляющими инспекционно-расследовательских полномочий ЕЦБ в Регламенте являются:

- право потребовать предоставления документов,

- право проверки документов, учетных документов и записей всех указанных выше лиц, включая право снятия копий с таких документов,

- право получения письменных или устных объяснений от всех перечисленных выше лиц, их представителей и сотрудников,

- право интервью с любым иным юридическим или физическим лицом, давшим согласие на такое интервью,

- право проведения инспекций в месте нахождения перечисленных выше лиц (в предусмотренных национальным законодательством случаях – при наличии соответствующего судебного решения).

Таким образом, реформа предусматривает создание единого надзорного механизма в банковской сфере ЕС, состоящего из ЕЦБ и надзорных органов государств – членов ЕС. При этом ЕЦБ отводится центральная роль, именно ЕЦБ Регламент отводит роль органа, осуществляющего лицензирование и надзор за банковской деятельностью в рамках регулятивных требований, установленных в соответствии с директивным банковским правом ЕС.

Полагаем, что это уже на международном уровне является проявлением тенденции, в силу которой в центральном банке происходит сосредоточение не только экономических, но и административных полномочий в финансовой системе.

2.3. Тенденции в методах осуществления регулирования и надзора

При анализе положений современного банковского законодательства о регулировании и надзоре несложно заметить еще одну особенность, касающуюся характера закрепления полномочий, принадлежащих компетентному органу (органам) в ходе осуществления такого регулирования (надзора). Эта особенность состоит в том, что банковское законодательство тяготеет к закреплению полномочий регулятора не жестким образом, но предоставляет ему довольно значительную степень профессионального усмотрения при оценке ситуаций, возникающих в процессе регулирования и надзора за банковской деятельностью. Этот подход проявляет себя по- разному в различных странах (в значительной степени в соответствии с национальными правовыми традициями), но при этом присутствует практически повсеместно.

Вначале проиллюстрируем сказанное на таком «компактном» примере, как лицензирование банковской деятельности.

Требование лицензирования в современном банковском праве можно считать повсеместным. В европейском банковско-правовом пространстве принятие такого подхода принято связывать еще с Первой банковской директивой (1977 г.), в силу требований которой лицензирование бизнеса по приему депозитов было введено и в Великобритании, где прежде этого института не существовало.

Принципиальная идея лицензирования проста – необходимость на этапе создания кредитного института проверить его соответствие установленным для кредитных институтов требованиям. В свою очередь характер этих требований позволяет разделить их на «количественные» и «качественные». К количественным относятся такие требования, как минимальный стартовый капитал, наличие двух управляющих кредитным институтом, место нахождения кредитного института. Качественные показатели характеризуют такие аспекты, как профессионализм и деловая репутация менеджеров кредитного института, надежность и репутация его собственников (акционеров или участников), а в более широком смысле – соответствие структуры института системе надзора со стороны компетентных органов, равно как и соответствие структуры и плана деятельности института требованиям стабильности банковской системы в целом. И если первые могут быть оценены «математически» (например, наличие или отсутствие необходимого минимума стартового капитала кредитного института), то соответствие качественным требованиям невозможно без предоставления регулятору (лицензирующему органу) права разумного субъективного усмотрения, на основании которого он может вынести профессиональное суждение о соответствии или несоответствии вновь создаваемого кредитного института предъявляемым требованиям. Именно этот подход находит выражение в банковском законодательстве европейских стран.

Так, например, банковское законодательство Франции (Денежный и финансовый кодекс) отмечает следующие критерии, основываясь на которых лицензирующий орган принимает решение о выдаче лицензии:

- требования к юридической форме. Денежный и кредитный кодекс требует, чтобы юридическая форма заявителя соответствовала требованиям, предъявляемым к бизнесу кредитного института. Кодекс предоставляет возможности для широкой трактовки требований об адекватности юридической формы, включающей, в частности, характер связей между кредитным институтом и лицами, контролирующими институт – если такие связи препятствуют эффективному надзору за деятельностью кредитного института, Управление пруденциального регулирования и реструктуризации вправе отказать в лицензии. При этом оценка затруднительности таких связей для эффективного надзора лежит в пределах усмотрения лицензирующего органа,

- требования к капиталу. Непосредственно размер стартового капитала кредитного института определяется Министерством экономики (в настоящее время составляет 5 млн евро); кроме того превышение активов над пассивами кредитного института должно составлять в любое время не менее размера минимального первоначального капитала,

- требования к месту нахождения органов управления. Согласно данному требованию, органы управления кредитным институтом должны располагаться в той же национальной территории, что и зарегистрированный офис. Смысл данного требования был уже проиллюстрирован при анализе положений директив ЕС, направленных на исключение злоупотребления принципом единой лицензии,

- требования к управлению. Данное требование предусматривает, что кредитным институтом должны управлять минимум два лица (при это речь идет о фактическом, не формальном управлении), которые отвечают таким критериям, как необходимая репутация, компетенция и адекватный профессиональный опыт,

- требования к учредителям. Денежный и кредитный кодекс требует от лицензирующего органа принять во внимание «качество лиц, оплачивающих уставный капитал и, если применимо, их гарантов»,

- требования к бизнесу кредитного института. Согласно Денежному и кредитному кодексу, лицензирующий орган оценивает потенциальный кредитный институт с точки зрения таких аспектов, как способность института осуществить свой план развития в условиях, совместимых с должным функционированием банковской системы и адекватной безопасностью клиентов. Кроме того, Кодекс предоставляет лицензирующему органу право при решении вопроса о выдаче лицензии принять во внимание специфику кредитного института в соответствующем социально-экономическом секторе201.

Наконец, следует отметить право лицензирующего обусловить выдачу

лицензии дополнительными условиями, причем, степень усмотрения лицензирующего органа при этом также достаточно широка – согласно дословному положению Денежного и финансового кодекса, Управление пруденциального регулирования и реструктуризации вправе принять такое решение «с целью поддержания баланса между финансовой структурой института и должным функционированием банковской системы»202.

Из перечня данных требований нетрудно увидеть наличие как

количественных, так и качественных критериев, первые из которых фиксируются достаточно четко на законодательном уровне, в то время как вторые подлежат оценке по усмотрению компетентного органа. Так, в перечне присутствуют фиксированные требования к капиталу кредитного института, месту нахождения органов управления, количеству лиц, управляющих кредитным институтом. Но при этом у лицензирующего органа есть широкая степень усмотрения при решении ряда качественных по

своему характеру вопросов, таких как оценка связей между кредитным

201 Ст. L511-10 Денежного и финансового кодекса Франции.

202 Ст. L511-10 Денежного и финансового кодекса Франции.

институтом и другими лицами, которые (связи) могли бы затруднить эффективный надзор за деятельностью кредитного института, оценка бизнеса кредитного института с точки зрения совместимости с должным функционированием банковской системы и адекватной безопасностью клиентов, а также спецификой соответствующего социально-экономического сектора. Обратим внимание: закон не устанавливает каких-либо более детальных правил для оценки данных вопросов, на уровне закона устанавливается только общий критерий (критерий в общей форме, без детализации) и право лицензирующего органа решить вопрос на основании этого критерия.

Сходный подход можно усмотреть в законодательстве Италии. В

соответствии с Консолидированным законом о банковской деятельности

1993 г. (с последующими изменениями) Банк Италии выдает лицензию на осуществление банковской деятельности при выполнении ряда условий, в том числе:

- кредитный институт создается в организационно-правовой форме, разрешенной законодательством,

- место регистрации кредитного института и место нахождения органов управления располагаются на территории Италии,

- оплаченный первоначальный капитал должен быть не менее размера, установленного Банком Италии,

- наличия адекватной программы деятельности кредитного института,

- собственники кредитного института удовлетворяют требованиям, установленным законодательством, в том числе в отношении их финансовой стабильности, честности,

- менеджмент удовлетворяет критериям профессионализма, адекватной деловой репутации и независимости,

- отсутствие между кредитным институтом и иными лицами связей, которые могли бы затруднить осуществление Банком Италии надзорных функций203.

Нужно сказать, что в ведомственных актах (регулятора или иного компетентного государственного органа) качественные критерии обнаруживают тенденцию к конкретизации. Например, тот же банк Италии при осуществлении функций надзора, когда речь идет о честности исходит не из субъективных моральных представлений, но фиксирует ряд объективных критериев, таких как отсутствие дисквалифицирующих признаков в силу положений ст.2383 Гражданского кодекса, отсутствие приговоров или привлечения в качестве обвиняемого по ряду уголовно-правовых составов, отсутствие факта привлечения к уголовной ответственности в других

государствах204. Но при этом конкретизация критериев осуществляется уже

в рамках предоставленных полномочий по свободному усмотрению, эти вопросы не фиксированы жестко в законе.

Кроме того, даже при наличии тенденции к конкретизации качественных критериев все равно остаются аспекты, которые находятся в сфере усмотрения лицензирующего органа. Например, это справедливо в отношении такого критерия (из вышеперечисленных) как отсутствие между кредитным институтом и другими лицами (в том числе в странах за пределами ЕС) связей, которые препятствовали бы осуществлению надзора за кредитным институтом со стороны надзорного органа.

Законодательство Германии также дает интересные примеры с точки зрения взаимодополняемости количественных и качественных критериев, установление жестких норм и допущения усмотрения лицензирующего

органа.

203 Ст.14 Консолидированного закона Италии о банковской деятельности 1993 г.

204 См., напр.: Banca di Italia. Bolletino di Vigilanza. Numero 8, Agosto 2002. Интернет ресурс:

http://www.bancaditalia.it/vigilanza/pubblicazioni/bollvig/02/Bolvig_08_02.pdf.

Согласно Закону о банковской деятельности 2009 г., получение лицензии на осуществление банковской деятельности обусловлено предоставлением определенной информации, в том числе:

- приемлемое доказательство наличия ресурсов, необходимых для осуществления бизнеса кредитного института,

- данные об управляющих и информация, необходимую для оценки их репутации,

- жизнеспособный бизнес-план, демонстрирующий планируемую деятельность, организационную структуру и предполагаемые процедуры внутреннего мониторинга кредитного института,

- данные о собственниках, имеющих квалифицированный интерес в кредитном институте, в том числе данные, позволяющие оценить их благонадежность и кредитоспособность и информацию о группе, к которой они принадлежат,

- информацию о наличии тесных связей между институтом и другими лицами205.

Закон предусматривает право издания лицензирующим органом более подробных нормативных актов, детализирующих общие положения закона, касающихся лицензирования банковской деятельности. Обратим внимание, что германский закон также предоставляет лицензирующему органу определенную степень усмотрения при решении вопроса решение о выдаче (отказе в выдаче) лицензии на осуществление банковской деятельности. Приведем некоторые из них.

Так, лицензирующий орган вправе отказать в выдаче лицензии при наличии фактов, оправдывающих предположение о том, что в силу ассоциирования института с другими лицами будет затруднен эффективный надзор за его деятельностью. Закон при этом указывает ряд случаев, когда

такое предположение особенно оправданно, в частности, когда институт и

205 Ст.32 Закона ФРГ о банковской деятельности 2009 г.

другие лица вовлечены в корпоративную сеть с недостаточной прозрачностью, когда такие лица находятся в юрисдикции государства, законодательство которого затрудняет надзор за деятельностью кредитного института, либо когда институт является субсидиарием кредитного института, созданного в государстве, компетентные органы которого не готовы сотрудничать с германским регулятором в ходе осуществления им своих надзорных функций206. При этом не указывается более четких критериев, т.е. решение вопроса в каждом конкретном случае остается в пределах усмотрения органа, компетентного рассматривать вопрос о выдаче лицензии.

Другим интересным положением германского Закона о банковской деятельности является указание на то, что «в отношении лица разумно существует предположение о том, что он располагает профессиональной квалификацией, необходимой для управления институтом, если он может подтвердить наличие трехлетнего управленческого опыта в организации сопоставимого размера и вида бизнеса»207. По смыслу данного положения закона получается, что наличие формально требуемой квалификации – это не исчерпывающее доказательство пригодности кандидата на управленческую должность в кредитном институте, а лишь своеобразная презумпция такой пригодности. Естественно, что оценка того, «опровергнута» ли презумпция в каждом конкретном случае, находится в пределах усмотрения

лицензирующего органа.

Наиболее последовательно рассматриваемый подход прослеживается в банковском праве Великобритании, где, с одной стороны, регулятор (лицензирующий орган) располагает максимальным правом профессионального усмотрения, но наряду с этим существует эффективный механизм разрешения спорных ситуаций, при которых заинтересованные

лица не согласны с решением регулятора.

206 Ст.33 Закона ФРГ о банковской деятельности 2009 г.

207 Ст.33 Закона ФРГ о банковской деятельности 2009 г.

Прежде всего, что касается количественных аспектов, принимаемых во внимание при решении вопроса о предоставлении авторизации на осуществление банковской деятельности, то обращает на себя внимание немногочисленное количество таких требований. В тексте основного банковского закона Великобритании можно выделить не так много требований четко-определенного характера, предъявляемых к соискателю лицензии, в числе которых:

- требование к организационно-правовой форме – соискатель должен существовать в виде корпорации или партнерства,

- требование к месту нахождения – если соискатель зарегистрирован в Соединенном Королевстве, то его зарегистрированный офис и головной офис (органы управления) должны располагаться в Соединенном Королевстве,

- перечень того, что следует понимать под тесными связями между кредитным институтом и другими лицами.

Остальные требования находятся в сфере усмотрения лицензирующего органа.

Показательно в этом отношении решение такого вопроса, как собственные средствах соискателя лицензии на осуществление банковских операций. Даже в этом аспекте, который в современном европейском банковском праве традиционно умещается в рамки сугубо количественного подхода (как правило, 5 млн евро), английское статутное право вводит элемент усмотрения лицензирующего органа – ему предоставляется право оценить адекватность стартового капитала соискателя по своему усмотрению с точки зрения характера тех видов деятельности, которые он намерен осуществлять или уже осуществляет, а также принимая во внимание такие обстоятельства, как:

- принадлежность соискателя к какой-либо группе и любое последствие, которое принадлежность к группе может иметь для определения необходимого размера стартового капитала,

- средства, которые заинтересованное лицо либо любое другое лицо, входящее в ту же группу, использует для управления непредвиденными рисками,

- резервы, которые заинтересованное лицо либо любое другое лицо, входящее в ту же группу, формирует для выполнения обязательств, включая случайные и будущие обязательства208.

Другим показательным примером является подход английского статутного права к вопросу о наличии тесных связей между кредитным институтом и другими лицами, которые могли бы затруднить осуществление надзорным органом своих функций. С этой целью закон, с одной стороны, четко указывает, когда имеют место тесные связи, перечисляя ряд таких случаев (таких как отношения материнского и дочернего предприятия, квалифицирующее участие в капитале), но с другой стороны, , закон оставил на усмотрение регулятора решение вопроса о том, затрудняют ли такие связи эффективный контроль за деятельностью кредитного института со стороны компетентного органа, и каким именно образом определяется наличие или отсутствие такого затруднения. Согласно буквальному тексту закона, регулятор «должен быть удовлетворен, что эти связи не демонстрируют вероятность того (“is not likely”), что они воспрепятствуют эффективному надзору» за кредитным институтом. Наряду с этим регулятор должен быть удовлетворен, что если, по его мнению, другое лицо находится в сфере действия права страны, не являющейся членом ЕС, то соответствующие

«иностранные положения» не воспрепятствуют осуществлению регулятором эффективного надзора за кредитным институтом209. И в отношении такого

«удовлетворения регулятора» закон не устанавливает каких-либо конкретных положений, оставляя тем самым решение вопроса в сфере компетентного

суждения самого регулятора.

208 Ст.4 Шедулы 6 Закона Великобритании о финансовых услугах и рынках. 2000 г.

209 Ст.3 Шедулы 6 Закона Великобритании о финансовых услугах и рынках 2000 г.

Наконец, отметим статутную обязанность соискателя предоставить лицензирующему органу адекватные (с точки зрения этого органа) доказательства того, что он соответствует требованиям для получения лицензии, принимая во внимание все обстоятельства, в том числе:

- его связи с другими лицами,

- природу любой регулируемой деятельности, которую он осуществляет или намерен осуществлять,

- необходимость обеспечения того, что его дела ведутся надежно и пруденциально210.

Таким образом, практически вся информация, предоставляющаяся в ходе соискания банковской лицензии, находится в сфере оценки лицензирующего органа, а не является жестко фиксированной в законодательстве.

В связи со сказанным выше уместно заключение, согласно которому в сравнении с другими европейскими правопорядками английское статутное банковское право содержит самый широкий перечень оснований, когда на законодательном уровне допускается свободное усмотрение лицензирующего органа, и это является характерной особенностью британской модели. Не боясь впасть в преувеличение, можно даже сказать, что для британской модели усмотрение лицензирующего органа представляется устоявшейся традицией, а жесткие количественные

критерии являются скорее исключением из этого правила211.

Но констатация указанной черты является только одной стороной, характеризующей британскую модель. Другой стороной является то, что наличие высокой свободы усмотрения лицензирующего органа уравновешивается наличием эффективного способа оспаривания такого усмотрения в силу наличия специализированного органа рассмотрения

споров.

210 Ст.5 Шедулы 6 Закона Великобритании о финансовых услугах и рынках 2000 г.

211 Это становится еще более очевидным, если обратиться к истории английского статутного банковского права, в ходе развития которой Законы о банковской деятельности 1979 и 1987 гг. следовали именно этому принципу.

Закон о финансовых услугах и рынках 2000 г. с самого начала предусмотрел создание такого органа – Трибунала финансовых услуг и рынков (Financial Services and Markets Tribunal). Решения лицензирующего органа о предоставлении лицензии (отказа в лицензии) на занятие банковской деятельностью были подведомственны трибуналу, наряду с другими вопросами, входившими в его компетенцию.

Персональный состав Трибунала и утверждение процессуальных аспектов его деятельности закон отнес к компетенции Лорда-Канцлера. Закон устанавливал, что Трибунал состоял из двух панелей – «панели председателей» и «панели не-юристов» («laymen»). Члены панели председателей должны были отвечать профессиональным квалификациям, установленным законодательством о судебной системе (Закон о судах и юридических услугах 1900 г.), а члены панели не-юристов назначались по усмотрению Лорда-Канцлера, по мнению которого эти лица в силу имеющегося у них опыта или по другим основаниям могли участвовать в рассмотрении вопросов, отнесенных к компетенции Трибунала. Тем самым представительство в Трибунале было направлено на обеспечение как законности рассмотрения разногласий, так и учета реалий финансово- банковской сферы.

Решения Трибунала имели силу суда графства и могли быть обжалованы в Апелляционный Суд.

Впоследствии функции Трибунала финансовых услуг и рынков были переданы Верхнему Трибуналу (Upper Tribunal) в соответствии с Приказом о передаче функций Трибуналов (Transfer of Tribunal Functions Order) 2010 г. При этом данный Приказ предусмотрел перевод членов «панели председателей» и «панели не-юристов» в состав судей Верхнего Трибунала, сохраняя тем самым подход, изначально обозначенный Законом о финансовых услугах и рынках 2000 г.

Лицензирование банковской деятельности является показательным, но не единственным примером, демонстрирующим характер закрепления

полномочий регулятора в современном банковском праве. Этот же подход прослеживается и в полномочиях в связи с надзором за деятельностью уже существующих институтов.

Так, например, Закон Великобритании о финансовых услугах 2012 г., установив основную задачу Управления пруденциального регулирования как обеспечение безопасности и стабильности финансовой системы Соединенного Королевства, одновременно закрепил право Управления осуществлять надзор за деятельностью кредитных институтов, но при этом не перечислил конкретные полномочия в сфере надзора, а закрепил основные принципы, которым должны следовать оба регулятора (Управление пруденциального регулирования и Управление финансового поведения) при осуществлении своих функций. Данные принципы суть следующие:

- использование ресурсов, находящихся в распоряжении регулятора, наиболее эффективным образом,

- принцип, в соответствии с которым бремя или ограничение, возлагаемое на лицо либо на процесс осуществления деятельности, должен быть пропорционален выгодам, которые ожидаются в результате возложения такого бремени или ограничения,

- желательность постоянного роста экономики Соединенного

Королевства в среднесрочной или долгосрочной перспективе,

- ответственность высшего менеджмента за соблюдение требований, установленных настоящим законом или в соответствии с ним,

- общий принцип, в соответствии с которым потребители должны иметь возможность принимать ответственные решения,

- принцип максимальной прозрачности осуществления регулятором своих функций.

Схожие подходы можно усмотреть и в банковском законодательстве других государств. Так, Консолидированный банковский закон Италии не содержит закрытого перечня полномочий Банка Италии, предоставив ему

право определять принципы осуществления им пруденциального надзора, одновременно обязав периодически публиковать принципы и методы, которые он использует в своей деятельности. Из приведенного выше описания интеграционных процессов в регулировании банковской деятельности было видно, что Закон о банковской деятельности ФРГ также не содержит закрытого перечня полномочий центрального банка.

Напротив, в современном банковском праве можно усмотреть тенденцию к закреплению достаточно широкой степени профессионального усмотрения (суждения) регулятора при решении вопросов, входящих в сферу его компетенции.

Такое положение дел не случайно, но является одним из проявлений смены парадигмы пруденциального регулирования и надзора в современном банковском праве.

Поскольку для современного этапа банковского регулирования характерно превалирование не количественного, а риск-ориентированного подхода (о чем шла речь выше), постольку оценка риска с неизбежностью должна предполагать большую свободу профессионального суждения (причем, профессионального в широком смысле – современное банковское право допускает свободу профессионального усмотрения не только для регулятора, но и для кредитного института – выше речь шла о внутренних системах оценки рисков кредитных институтов в надзорных целях). Во многих зарубежных правопорядках это право регулятора имеет законодательные основания, что явствует из рассмотренных выше примеров.

В банковском праве Российской Федерации традиционно превалировал иной подход, когда полномочия Центрального банка как органа регулирования и надзора в банковской системе закреплялись в законодательстве достаточно жестко, порой в виде исчерпывающего перечня тех или иных полномочий. Мы считаем возможным оценить такой подход как недостаточно эффективный и не соответствующий реалиям

современного банковского права. В ряде случаев Банк России был вынужден выходить за пределы жестких ограничений своих полномочий.

Приведем в качестве примера подход российского законодателя к вопросу о лицензировании банковской деятельности. В сравнении с моделями, существующими в банковском праве европейских стран (основанной, как мы уже видели, на достаточно широком усмотрении лицензирующего органа), российский подход минимизирует свободу усмотрения Банка России.