На защиту выносятся следующие положения. 11 страница

Существует и иной аспект в современном банковском праве, относящийся к информированию клиента-потребителя — информирование

клиента не только о банковском продукте, но о банковском праве. Это тесно связано с таким аспектом современного цивилизованного подхода к клиенту- потребителю, как обучение потребителя — выше речь шла о таком подходе, например, при характеристике германской модели института клиента. В этом свете не будет преувеличением сказать, что клиент имеет право на получение доступа к информации о нормативно-правовом регулировании сферы банковских услуг. Реальный, а не декларативный доступ к такой информации означает, по нашему мнению, недостаточность простого доступа к информационно-правовым системам, в которых непросто разобраться клиенту без специальных познаний. Реальный доступ к такой информации имеет место в том случае, когда эта информация изложена в структурированном виде и при этом в двух версиях — упрощенно- адаптированной и полной.

Данный подход не является нашей выдумкой — в современном банковском праве существует пример его завидной реализации. Речь идет о регуляторе сферы банковских услуг в Великобритании, на сайте которого представлена «книга правил» (hand book) со структурированным изложением вопросов, относящихся к сфере финансовых услуг, и со ссылкой на соответствующие нормативные акты.

В Российской Федерации можно в первом приближении говорить о создании изначального «фундамента» такого подхода, но лишь в первом приближении. Речь идет о том, что на официальном сайте Банка России существует нормативно-правовая база по банковскому праву155. Эта база систематизирована по тематическому критерию, на заполнение ее контента осуществлено просто путем перечня нормативных актов, которые относятся к соответствующей тематике. Решение же вопроса по существу предполагает большее – заполнение контента собственно содержательным контентом,

который будет по сути излагать содержание нормативных актов по

155 Электронный ресурс: http://www.cbr.ru/analytics/?Prtid=na_vr

соответствующим вопросам, с отсылкой к тексту соответствующего нормативного акта.

Мы считаем именно такой подход соответствующим современному уровню развития банковского права.

Право на базисные банковские услуги. Данный аспект также присутствует в современном банковском праве. Удачным примером может послужить право Франции, которое, как указывалось выше, закрепляет перечень услуг, на которые потенциальный клиент всегда имеет право, даже если его финансовое состояние не способствует тому, чтобы банк был заинтересован иметь с ним дело.

В определенной, хотя и ограниченной степени этот принцип присутствует в российском праве. Так, например, ст.846 ГК РФ предусматривает обязанность кредитной организации открыть банковский счет на объявленных условиях, ст.834 ГК РФ рассматривает договор банковского вклада с физическим лицом в качестве публичного договора, из чего также следует невозможность для банка отказать в принятии вклада от клиента, кроме случаев, когда законодательство допускает возможность отказа коммерческой организации от заключения публичного договора.

Закрепление права на базисные банковские услуги предполагает не только формальное провозглашение такого права в законодательстве (в отношении некоторых банковских услуг), но прежде всего адекватное информирование потребителя о наличии, содержании таких услуг и условиях (в т.ч. ценах), на которых они предоставляются.

Данный подход выражен в недавно принятой Директиве по вопросам доступа к базисным платежным счетам, сравнимости условий оказания услуг по таким счетам и перевода счетов в другие кредитные институты (институты платежных услуг)156. Директива исходит из того, что в современных условиях гражданин не может полноценно участвовать в

социальной жизни, не имея банковского счета, поскольку без этого

156 Official Journal L 257, 28.08.2014. P. 214-246.

становится затруднительной даже оплата базисных социальных услуг, в особенности с учетом возрастания роли безналичных расчетов в современном обществе. Тем не менее, исследования подтверждают наличие большого количества лиц, не имеющих банковского счета. Одна из основных причин такого положения дел – отсутствие информации, которая позволяла бы потребителю идентифицировать нужные ему банковские (платежные) услуги с адекватным банковским счетом. В частности, весьма затруднительно сравнить условия открытия, функционирования о стоимости банковских (платежных) счетов у различных финансовых организаций.

Несмотря на принятые ранее документы – Директиву о платежных услугах157

и Рекомендацию о базисных платежных счетах158, остаются нерешенные вопросы – директива специально не рассматривала вопросы сравнимости условий предоставления аналогичных платежных услуг, а что касается рекомендации, то практика показала, что не все государства – члены ЕС ей последовали.

Директива рассматривает в качестве существенных услуг, предоставляемых посредством банковского (платежного) счета, снятие наличных средств, банковские переводы и выпуск дебетовой карты. Услуги кредитного характера, естественно, не входят в перечень базисных услуг.

Информация, которая должна сделать соответствующие счета/услуги достаточно прозрачными, включает информацию о стоимости услуг (включая перечень оказываемых по счету услуг с перечнем их стоимости), выписку по счету за последние 12 месяцев функционирования счета, глоссарий терминов, используемых в связи с платежным счетом. При этом такая информация должна предоставляться с использованием стандартизированной терминологии и формата с целью обеспечения

возможности сравнения. Что особенно важно в информационном плане:

157 Directive 2007/64/EC of 13 November 2007 on payment services in the internal market // Official Journal of the

European Union of 5.12.2007, L319/1.

158 Commission Recommendation of 18 July 2011 on access to a basic payment account. Электронный ресурс:

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32011H0442:EN:NOT

Директива требует от государств – членов ЕС обеспечить функционирование, по крайней мере, одного независимого интернет-сайта, на котором аккумулируется информация о стоимости и условиях оказания платежных услуг в той форме и объеме, который позволил бы потребителю сравнить эти данные.

Другим важным аспектом доступа к базисным платежным услугам является возможность для потребителя «перевести» свой счет из одного кредитного института (института платежных услуг) в другой. Такой перевод предполагает перевод счета в новый институт в том виде, в котором он существовал в прежнем институте к моменту перевода. Директива требует обеспечения оптимальной процедуры перевода, не порождающей излишних трудностей для потребителя; в частности, предусматривается, что процесс перевода не должен занимать более 15 дней.

Отношение к сделке с клиентом на разумно-благоприятных для клиента условиях — решение конфликта интересов в пользу клиента. Возможно выделить два аспекта такого принципа. Во-первых, он состоит в том, чтобы финансовый институт при исполнении поручения клиента либо при предложении ему банковской услуги предпринимал все разумные действия для достижения наилучшего для клиента результата, принимая во внимание стоимость, расходы, скорость, объем, природу и другие обстоятельства соответствующего поручения или услуги.

По своему характеру данное принципиальное положение в большей степени подходит к сфере инвестиционных, чем традиционных банковских услуг (в части исполнений поручений клиента), хотя не следует исключать его и из традиционной банковской сферы, где он может играть роль восполняющего принципа при отсутствии четких норм законодательства или инструкций клиента. В частности, этот принцип (наряду с предыдущим) применим в процессе предложения адекватного банковского продукта клиенту, принимая во внимание конкретные фактические обстоятельства, т.е. принцип, в соответствии с которым банк обязан предлагать клиенту наиболее

выгодный для клиента (с учетом его проблем и интересов) продукт, а не более выгодный для банка, при этом менее соответствующий интересам клиента.

Во-вторых, при неординарном развитии событий действия банка также должны корректироваться с учетом этого принципа. Практическое значение этого может быть проиллюстрировано хотя бы правом банка передать права требования по кредитному договору третьим лицам, что на деле часто означает передачу прав требования коллекторским агентствам, что вряд ли может быть истолковано как отношение к сделке с клиентом на наиболее выгодных для клиента условиях, по крайней мере в условиях России. Сошлемся в подтверждение на выдержку из Информационного бюллетеня Финансового омбудсмена при АРБ, в котором отмечается поступление обращений «с жалобой на банки и коллекторские агентства, которые требуют денежные средства с умерших людей, которые имущества никакого не имели, в наследство никто не вступал. Родственники предоставили в банки все необходимые документы, свидетельства о смерти, однако эти банки продали долги коллекторским агентствам, которые в свою очередь

возобновили требования»159.

Мы считаем, что закрепление рассматриваемого принципа при одновременном закреплении статуса кодексов лучшей банковской практики способствовало бы возможности передачи требования к клиенту- потребителю коллекторским агентствам лишь при условии соблюдения коллекторскими агентствами кодексов лучшей практики. При учете реального уровня правовой культуры в нашей стране такой подход вполне оправдан.

Еще одним аспектом проявления данного принципа могло бы стать закрепление на законодательном уровне обязательного досудебного

урегулирования долга клиента. Речь идет не о формальном направлении

159 Информационный бюллетень Финансового омбудсмена №16 (апрель 2012 г.). Электронный ресурс:

http://arb.ru/b2c/abuse/podrobno-ob-ombudsmene/

клиенту претензии и ожидании установленного срока для ответа, после чего имеет место та же судебная процедура с той лишь разницей, что она наступала бы немного позже. Речь идет об обязательной взаимной попытке банка и клиента найти выход из создавшегося финансового затруднения с учетом наличия у клиента других банковских продуктов, уровня получаемых клиентом доходов, реструктуризации долга клиента с учетом этих и иных имеющих значение для данного дела обстоятельств. И уже только при невозможности достичь положительного результата с помощью таких мер (либо при уклонении клиента от сотрудничества с банком) возможно обращение к судебным средствам решения проблемы. Этот подход существует в современном банковском праве, в частности, в Кодексе кредитования английских банков, а до того присутствовал в действовавших прежде Банковских кодексах.

Защита интересов клиента адекватными процессуальными средствами. Данный принцип можно истолковать как обязывающий законодателя предусмотреть публично-правовые механизмы альтернативного рассмотрения споров с участием клиентов банков – физических лиц (потребителей). Поскольку о таких структурах уже шла речь выше в предыдущем параграфе, мы считаем возможным не останавливаться на данном принципе подробно. Подчеркнем только, что без наличия публично-правовых механизмов альтернативного разрешения споров процессуальные возможности защиты интересов клиентов – физических лиц значительно снижаются.

Ответственное поведение клиента. Указанные выше аспекты формирующегося статуса клиента в современном банковском праве очевидно направлены на снижение диспропорции – информационной, договорной, процессуальной в банковско-клиентских отношениях. Но снижение этой диспропорции не должны приводить к другой крайности, когда клиент может позволить себе совершенно безответственное поведение по отношению к финансовой организации, полагаясь на те правовые средства, которые

защищают его в правоотношениях с такими организациями. Этой цели и призвано служить закрепление в законодательстве принципа ответственного поведения клиента.

В силу данного принципа клиент не должен извлекать выгоду из законодательных положений, принятых в его пользу, если его поведение по отношению к банку имеет характер недобросовестного или не являющимся разумно осмотрительным – но при этом речь идет о добросовестности и осмотрительности именно в той степени, в которой это можно разумно потребовать от клиента в зависимости от той категории, к которой клиент относится. Очевидно, что разумная осмотрительность для коммерческой организации с потребителя с неизбежностью будет различной. Полагаем, эти подходы применимы к случаям, когда клиент не сообщает банку о существенных обстоятельствах, которые могут иметь значение для состояния его счета (например, подозрение в том, что другим лицам стали данные, необходимые для доступа к счету), о своих данных, либо сообщает банку неправильную информацию.

Можно предложить несколько правовых инструментов, служащих реализации данного принципа.

Во-первых, это может быть конкретизация общего гражданско- правового положения о добросовестности как условии осуществления прав, закрепленных в законодательстве к выгоде клиента (потребителя).

Во-вторых, в ходе исторического развития банковского права в англосаксонской правовой семье доказала свою полезность конструкция эстоппел, суть которого была объяснена в прецедентном праве (Pickard v. Siars (1837)) следующим образом: «Когда кто-либо своими словами или поведением умышленно заставляет другое лицо поверить в наличие определенного положения дел и способствует, чтобы это другое лицо действовало в соответствии с такой уверенностью или изменило свое прежнее поведение, первое лицо лишается права доказывать против второго лица, что в то же время существовало на самом деле иное положение дел».

Фактически эта изначально англо-саксонская правовая конструкция в определенной степени становится принципиально применимой в российском гражданском праве160, что можно рассматриваться в качестве одного из проявлений современного процесса конвергенции правовых систем. Банковское право англо-саксонской правовой семьи «проверило» полезность данной конструкции в банковско-клиентских отношениях в связи с чем банковскому праву Англии стали известны различные разновидности эстоппела, защищающие банк в случае некорректного поведения клиента, такие как эстоппел, основанный на позитивном утверждении, эстоппел основанный на подразумеваемых полномочиях, эстоппел вследствие небрежности эстоппел вследствие упущения161.

В российском законодательстве подход, аналогичный конструкции

эстоппел, нашел отражение в конструкции заверений об обстоятельствах

(ст._

ГК РФ). Однако данная конструкция распространяет свое действия

только на заверения, сделанными лицами при осуществлении ими предпринимательской деятельности. Мы не считаем невозможным распространить аналогичный подход на действия клиентов банка – физических лиц. Естественно, такой подход должен применяться с учетом статуса конкретного физического лица (потребителя), о чем шла речь выше при предложении о выделении различных категорий клиентов банка с предоставлением им различной степени защиты.

Мы полагаем, что в отношении клиента банка – потребителя такой подход мог бы воплощаться в перечне сведений (информации об обстоятельствах), предоставив которые банку недобросовестно (предоставив ложную информацию либо скрыв существенную информацию), клиент (потребитель) терял бы предоставленные ему как потребителю банковских

услуг средства правовой защиты. К числу таких сведений следовало бы

160 См., напр.: Вишневский А.А. Проблема процессуальных средств защиты материально-правовых новелл проекта изменений в ГК РФ // Закон, 2013. №2. С.173; Останина Е,А. Эстоппель и подтверждение сделки // Закон, 2013, №11. С.38; Черных А.П. Estoppel, мировое соглашение и толкование договора // Закон, 2012,

№6. С.108.

161См.подр. нашу работу: Вишневский А.А. Банковское право Англии. М.: Статут, 2000. С.48-54.

отнести сведения об уровне его дохода (в том числе с учетом предполагаемых расходов), сведения о наличии обязательств перед другими банками (финансовыми организациями), а равно иными лицами, сведения о наличии обременений в отношении активов, которые передаются банку в обеспечение обязательств клиента.

Наконец, в качестве еще одного примера закрепления правила об ответственном поведении клиента можно предложить положения, нашедшие отражение в современных директивах по внесудебному урегулированию споров, препятствующие недобросовестному обращению к омбудсмену.

В заключение рассуждений о формирующемся статусе клиента в современном банковском праве мы считаем уместной следующую оговорку. В задачу настоящей диссертации не входит исчерпывающее решение данного вопроса, реализованное в виде законченной системы правовых норм, закрепляющих статус клиента. Мы считаем, что исчерпывающее решение данного вопроса требует самостоятельной диссертации на соответствующую тему. В качестве задачи настоящей работы мы рассматриваем установление основных принципиальных оснований, на которых должен строиться (логично закрепляться) статус клиента банка в современном банковском праве вообще и российском праве в частности. Кроме того, наряду с общими принципиальными основаниями статуса клиента банка можно говорить о детализации этого статуса применительно к некоторым конкретным видам банковских услуг – это справедливо, например, в отношении потребительского кредита.

Глава 3

СТРУКТУРООБРАЗУЮЩИЕ ТЕНДЕНЦИИ РЕГУЛИРОВАНИЯ И НАДЗОРА ЗА

БАНКОВСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬЮ В СОВРЕМЕННОМ БАНКОВСКОМ ПРАВЕ

То, что банковская деятельность подвержена серьезному регулированию, является общеизвестным фактом. В литературе можно найти достаточное количество различных объяснений и обоснований данного явления, в числе которых отмечаются как экономические, так и социальные цели банковского регулирования. В задачу нашего исследования не входит разбор современных теорий, обосновывающих необходимость и цели регулирования банковской деятельности, которые по своей тематике выходят за пределы юридического исследования вообще. Для целей нашего исследования достаточно констатации и принятия этого факта, с тем чтобы обратиться к тем аспектам данного вопроса, которые относятся к выбранной теме. Вопрос этот состоит, главным образом, в следующем: каковы тенденции развития регулирования банковской деятельности, имеющие первостепенное значение для институциональной структуры современного банковского права?

Регулирование современной банковской деятельности представляет собой комплексное явление, которое структурно может быть представлено как состоящее из следующих составляющих:

- содержательная составляющая, которая включает в себя те показатели, которым должны соответствовать кредитные институты в своей деятельности, эти показатели разрабатываются в ходе банковского регулирования и соответствие им проверяется в ходе банковского надзора (например, требования к капиталу),

- институциональная составляющая, содержание которой сводится к статусу институтов (центральных банков, иных регулятивных органов), компетентных осуществлять регулирование и надзор за банковской деятельностью; при этом в рамках институциональной составляющей оправданно выделить инструментальный аспект, включающий в себя те средства, которые находятся в распоряжении компетентных органов с целью проверки соответствия кредитных институтов предъявляемым к ним требованиям (например, право получения информации, проведения проверок, применения санкций).

Данный подход находит свое подтверждение в современной литературе по регулированию банковской деятельности162.

1. Содержательный аспект регулирования и надзора в современном банковском праве

Нужно сказать, что содержательный аспект банковского регулирования выходит за рамки не только настоящего, но и вообще любого юридического исследования – по своей природе тематика содержательного аспекта носит преимущественно не юридический, но экономический и регулятивно- технический характер. Поэтому нас он будет интересовать не в качестве самостоятельного объекта исследования, но в качестве процесса, влияющего на статус и полномочия регулятора, что по своему характеру относится к институциональному аспекту современного банковского права, составляющему предмет настоящего исследования.

Современное состояние права банковского регулирования и надзора

позволяет выделить два аспекта в содержательной составляющей –

162 См., напр.: Dragomir L. European Prudential Banking Regulation and Supervision: The legal dimension. L/: Routledge, 2010.

пруденциальное регулирование и поведенческий аспект регулирования банковской деятельности.

1.1. Пруденциальное регулирование

В течение последних нескольких десятилетий требования к пруденциальному регулированию банковской деятельности развивались прежде всего в ходе деятельности Базельского комитета по банковскому надзору (БКБН). В рамках этого органа вырабатывались различные количественные требования, стандарты, относящиеся к размеру и характеру банковского капитала. Эти требования впоследствии находили нормативное закрепление в соответствии с особенностями соответствующей правовой системы. Так, в банковском праве ЕС это происходило в ходе принятия директив, которые затем имплементировались в национальное законодательство государств-членов, в Российской Федерации подходы БКБН закреплялись на уровне специального банковского законодательства (например, законодательное закрепление экономических нормативов банковской деятельности) и нормативных актов Банка России.

Первый этап развития содержательного аспекта банковского регулирования основывался на Базельском соглашении 1988 года (Базель I), в центре внимания которого находился кредитный риск, оценка которого осуществлялась на основании риск-взвешенной оценки банковских активов. В рамках базельских соглашений было выработано разделение банковского капитала на капитал I и капитал II категории. К капиталу I категории относились средства, позволяющие банку продолжать свою деятельность и избежать банкротства, а капитал II категории преследовал цель удовлетворить требования вкладчиков и основных кредиторов в случае банкротства кредитного института. Основным требованием Базель I являлось поддержание нормативно установленного уровня собственных

средств и коэффициента платежеспособности кредитного института при одновременном «правильном» соотношении капитала I и II категории.

Воплощение концептуальных положений Базель I в европейское банковское право произошло в ходе принятия ряда директив по специальным вопросам банковского права:

- вопросы собственных средств и коэффициента платежеспособности были урегулированы в Директиве 89/299/ЕЕС от 17.04.1989 о собственных средствах кредитных институтов и Директиве 89/647 от 18.12.1989 о коэффициенте платежеспособности кредитных институтов. Директива 89/299 установила требования к стартовому капиталу кредитного института (не менее 5 млн ЭКЮ), соотношение между капиталом I и II категории, в силу которого капитал II категории не мог превышать размер капитала I категории и не мог превышать 50% собственных средств кредитного института. Директива 89/647 установила числовое значение коэффициента платежеспособности кредитного института, который понимался как пропорция между собственными средствами кредитного института (числитель) и активами, скорректированными с учетом их рисковости (знаменатель) и не мог быть менее 8%. Рисковость активов определялась по 4-бальной шкале, в соответствии с которой выделялись активы с нулевым риском (такие, как кассовая наличность, требования к правительствам и центральным банкам стран ЕС), с 20% риском (такие как требования к Европейскому инвестиционному банку и многосторонним банкам развития, к региональным правительствам или местным властям, требования к кредитным институтам, расположенным вне ЕС, со сроком исполнения не более одного года), с 50% риском (например, ипотечные кредиты, обеспеченные жилой недвижимостью заемщика) и со 100% риском (такие как требования к

правительствам и центральным банкам государств – не членов ЕС, выраженные не в их национальной валюте, требования к кредитным институтам (вне ЕС) со сроком исполнения более года, требования к небанковскому сектору);

- вопрос крупных рисков решался в Директиве 93/6/ЕЕС от

21.12.1992 о мониторинге и контроле крупных рисков кредитных институтов, в соответствии с которой крупным считался риск (кредитный актив), превышающий 10% собственных средств кредитного института. Директива установила правила, в соответствии с которыми размер крупного риска на одного клиента (группу взаимосвязанных клиентов) не должен бы превышать 25% размера собственных средств кредитного института и суммарный размер крупных рисков не должен был превышать 800% размера собственных средств кредитного института;

- Директива 92/30/ЕЕС от 6.04.1992 о надзоре за кредитными институтами на консолидированной основе закрепила основные правила консолидированного надзора, который не ограничивался надзором за финансовым состоянием собственно банка как формально отдельного юридического лица, но рассматривал его с учетом финансового состояния группы компаний, в которую входил банк. Законодательство ЕС исходило из того, что именно консолидированный надзор за финансовым положением кредитных институтов может дать правдивую картину их финансового состояния и что именно консолидированный надзор в полной мере соответствует как целям создания единого внутреннего банковского и финансового рынка, так и целям защиты интересов вкладчиков кредитных институтов.

Впоследствии положения как общих банковских директив – Первой и

Второй банковской директивы, так и перечисленных выше директив по

отдельным специфическим вопросам банковского права были обобщены в Первой банковской консолидированной директиве, которая в значительной степени основывалась на тех же концептуальных положениях и количественных показателях, что и рассмотренные выше документы.

Следующий этап в развитии содержательной составляющей банковского регулирования в европейском банковском праве связан с дальнейшей разработкой концептуальных подходов в рамках БКБН, которые воплотились в документе «Международная конвергенция подсчета капитала и стандартов капитала: новые подходы» (Базель II)163 с последующим закреплением его принципиальных подходов во Второй банковской консолидированной директиве – Директиве 2006/48164. Необходимость дальнейшего развития инструментов пруденциального регулирования обусловливалась проявившейся на практике несовершенством подходов Базеля I и принятых директив по этим вопросам. В частности, по классификации рисков, закрепленной в соответствии с подходом Базель I, существенно различные по сути риски относились к одной и той же категории (например, кредит, предоставленный небанковскому сектору, рассматривался как 100% риск как в случае кредита только что созданной компании, так и крупной компании, которая существовала на рынке в течение продолжительного времени, имея высокую кредитоспособность).

Базель II, а вслед за ним и Директива 2006/48 делают попытку построить пруденциальное регулирование на принципиально иных основаниях. Если прежний нормативно-пруденциальный корпус предстает как набор директивно закрепленных количественных показателей, которым должен соответствовать капитал кредитного института, то подход Базеля II предстает как «трехколонная система». Первая колонна (по терминологии самого документа) представляет собой требования к капиталу кредитного института

– этот аспект продолжает играть центральную роль в пруденциальном

163 Текст документа доступен в электронном ресурсе: http://www.bis.org/publ/bcbs107.htm

164 Электронный ресурс: http://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2006:177:0001:0001:EN:PDF

регулировании. Вторая колонна – надзорный процесс, и третья – рыночная дисциплина. Сразу оговоримся, что несмотря на такой подход, сложно говорить о полной сбалансированности документа в отношении всех затронутых аспектов – по-прежнему основное внимание продолжает уделяться именно требованиям к капиталу, а в аспекте требований к капиталу опять же гораздо большее значение уделено кредитному риску, чем иным видам рисков, характерных для банковской деятельности. При этом важно, что подход Базеля II и Второй банковской консолидированной директивы в сравнении с предшествующими документами означал не отказ от тех инструментов, которые были установлены предшествующими директивами, но использование и развитие этих инструментов.