На защиту выносятся следующие положения. 12 страница

В качестве новелл в связи с этим отметим следующие.

Центральное место в корпусе пруденциальных норм Директивы 2006/48 продолжают занимать требования к капиталу кредитного института. При этом, с одной стороны, сохраняется подход, согласно которому капитал подсчитывается с учетом рисковости активов кредитного института. Но, с другой стороны, в отношении градации степеней риска Директива 2006/48 дополнила градации риска еще одной степенью - 150% и при этом конкретизировала, или установила более дробные критерии, на основании которых тот или иной кредитный актив относился к соответствующей степени риска.

В отношении методик Директивой 2006/48 была допущена возможность использовать два различных подхода к оценке кредитного риска, которые получили название Стандартизированный подхода (Standardised Approach) и Подход внутреннего рейтинга (Internal Ratings Based Approach).

Стандартизированный подход состоял в следующем. Кредитные активы для целей оценки должны быть отнесены к одному из предусмотренных Директивой классов кредитных активов, которые взвешивались с учетом риска по следующим правилам.

Требования к центральным правительствам или центральным банкам рассматривались в качестве имеющих риск 100%, кроме специально предусмотренных в Директиве исключений. Исключения состояли в следующем:

- требования к Европейскому центральному банку, а также требования к центральным правительствам или центральным банкам в их национальной валюте имели риск 0%,

- остальные требования могли иметь риск от 0% до 150% по шестиступенчатой шкале качества кредита по оценке внешнего кредитно-рейтингового агентства, которое отвечало критериям, удовлетворяющим компетентные органы соответствующей банковской системы.

Требования к региональным правительствам или местным органам власти, административным органам, некоммерческим организациям, корпорациям могли иметь риск от 20% до 150% по шестиступенчатой шкале качества кредита (в соответствии со специальными правилами, установленными Директивой, в том числе с использованием оценок номинированных внешних кредитно-рейтинговых агентств).

Требования, обеспеченные залогом недвижимости, рассматривались в качестве имеющих 100% риск, кроме ряда исключений, в частности, обеспечение кредита залогом жилой недвижимости, в которой проживает заемщик, понижало степень кредитного риска до 35%, а обеспечение кредита залогом коммерческой недвижимости могло понизить кредитный риск до

50% (как в одном, так и в другом случае обеспечение должно было удовлетворять требованиям компетентных властей).

В соответствии с другим подходом – подходом внутреннего кредитного рейтинга компетентные органы, осуществляющие управление банковской системой, могли разрешить кредитным институтам определять рисковость их кредитных активов с использованием их внутренних систем оценки и управления кредитным риском. Это допускалось в том случае, когда

компетентные органы были убеждены, что внутренняя система оценки и управления кредитным риском кредитного института является надежной и интегрированной и отвечает ряду критериев, таких как:

- кредитно-рейтинговая система кредитного института обеспечивает разумную оценку должника и особенностей сделки, а также разумную дифференциацию рисков и аккуратную и последовательную количественную оценку риска,

- внутренний рейтинг, оценка прибылей и убытков играет существенную роль в процессах управления рисками и принятия управленческих решений, в одобрении кредитов, внутреннем распределении капитала и функциях корпоративного управления кредитного института,

- кредитный институт имеет в своей организационной структуре отдел кредитного контроля, отвечающий за рейтинговые системы кредитного института, при этом такой отдел в достаточной степени независим и защищен от недолжного влияния,

- кредитный институт собирает и хранит информацию, необходимую для оценки и управления кредитным риском,

- кредитный институт документирует свои рейтинговые системы и рациональные основания их построения, и оценивает свои рейтинговые системы.

Наряду с этим устанавливались и другие дополнительные требования к системе оценке на основе внутреннего кредитного рейтинга. Поскольку эти правила носят очень подробный технический характер, они явно выходят за пределы юридического исследования.

В плане общей оценки системы внутреннего кредитного рейтинга в экономической литературе отмечалось, что такая система более адекватна, поскольку основана не на применении «одного размера для всех», но позволяет учитывать особенности конкретной кредитной сделки. С юридической стороны данный процесс может служить иллюстрацией

процесса сближения в современном банковском праве институтов, которые традиционно рассматривались в качестве принципиально различных – банковского (пруденциального) регулирования, направленного на поддержание стабильности финансовой системы в целом, и внутренних оценочных структур кредитного института, направленных на достижение прежде всего частного коммерческого интереса. Проявлением этого процесса является допущение возможности использовать при оценке риска внутреннюю методику кредитного института, а не нормативные правила, установленные, регулятором или законодателем.

Другим дополнительным предметом рассмотрения в Директиве 2006/48 стали правила о достаточности капитала для покрытия операционных рисков. Директива 2006/48 различает в связи с этим три подхода требований к капиталу:

- подход базисного индикатора,

- стандартизированный подход,

- подход усовершенствованного подсчета (advanced measurement)

При подходе базисного индикатора за основу бралось среднее арифметическое между величиной дохода кредитного института в виде полученных процентов и величиной дохода от иных источников за последние три года. Требования к капиталу устанавливались в 15% от величины рассчитанного в соответствии с требованиями директивы базисного индикатора.

Стандартизированный подход основывался на среднем арифметическом между рядом взвешенных с учетом риска индикаторов, определенных по различным направлениям бизнеса кредитного института (корпоративные финансы – 18%, торговля финансовыми инструментами – 18%, ритейловая брокерская деятельность – 12%, коммерческая банковская деятельность –

15%, ритейловая банковская деятельность – 12%, платежные и расчетные услуги – 18%, агентские услуги – 15%, управление активами – 12%), также подсчитанным за последние три года.

Наконец, подход усовершенствованного измерения позволяет кредитному институту использовать собственный метод подсчета капитала для покрытия операционных рисков. Для того, чтобы воспользоваться таким методом, кредитный институт должен отвечать ряду количественных и качественных характеристик, которые обозначены в Директиве 2006/48 на уровне общих принципиальных положений.

Подытоживая, можно сказать, что содержательные блоки пруденциального регулирования, представленные в Директивы 2006/48 как требования к размеру собственных средств, резервы для покрытия рисков, требования к минимальному размеру собственных средств для покрытия кредитного риска (стандартный подход и подход внутреннего рейтинга), требования к минимальному размеру собственных средств для покрытия операционного риска, контроль за крупными рисками, квалифицированное участие за пределами финансового сектора составили основу содержательного корпуса пруденциального регулирования банковской деятельности в банковском праве ЕС, более того – как правильно отмечает Н.Ю.Ерпылева – парадигму современного пруденциального регулирования

банковской деятельности165.

Дальнейшее развитие содержательного аспекта связано с принятием пакета «CRD IV» (аббревиатура образована от «директива о требованиях к капиталу» - capital requirements directive) в составе:

- Директивы 2013/36/ЕС от 26.06.2013 о доступе к деятельности кредитных институтов и пруденциальном надзоре за кредитными институтами и инвестиционными фирмами, изменяющая Директиву 2002/87/ЕС и отменяющая Директивы 2006/48/ЕС и

2006/49/ЕС;

165 Ерпылева Н.Ю. Институционный механизм европейского банковского права // Законодательство и экономика, 2010 №3.

- Регламента (ЕС) 575/2013 от 26.06.2013 о пруденциальных требованиях к кредитным институтам и инвестиционным фирмам, изменяющего Регламент (ЕС) 648/2012.

Отмеченные Директива и Регламент представляют собой очень объемные документы. В рамках настоящего исследования можно отметить, что в число содержательной составляющей пруденциального регулирования введены «буферы капитала», в числе которых:

- буфер консервации капитала, который направлен на создание средств за пределами стрессовых периодов, которые могут использоваться, если впоследствии финансовый институт терпит убытки; он создается в размере 2,5% от капитала Категории I;

- контр-цикличный буфер, создание которого требуется от финансовых институтов в период существенного кредитного роста; размер его устанавливается государствами-членами в пределах 2,5% от риск-взвешенных активов (при этом с учетом конкретной экономической ситуации государства-члены могут повысить размер свыше 2,5%);

- буфер системного риска, который государства-члены вправе применять в размере от 1% до 3% для всех кредитных рисков и до

5% в отношении риск-активов внутри страны и стран – не членов

ЕС;

- буферы для глобальных системных и других системных институтов применяются в зависимости от значения кредитного (финансового) института в глобальной или иной банковской (финансовой) системе; их размер различен в зависимости от системной значимости института.

Другим нововведением CRD IV в пруденциальные нормы явилось введение двух буферов ликвидности – требование покрытия ликвидности и требование стабильных фондов, первый из которых направлен на обеспечение ликвидности в краткосрочной, второй – в среднесрочной

перспективе. Буферы ликвидности призваны обеспечить, что кредитный (финансовый) институт располагает адекватным уровнем необремененных высококачественных ликвидных активов, чтобы обеспечить нормальную циркуляцию денежных средств (cash outflows) в нештатной ситуации, продолжающейся в течение 30 дней. Введение этих буферов запланировано на 2015 год.

Кроме того, планируется введение нового показателя – соотношение заемных средств и стоимости активов (leverage ratio). Поскольку это новый показатель, до его введения и определения числовых показателей потребуются дополнительные консультации.

Еще раз оговоримся, что подробный анализ институтов пруденциального регулирования выходит за пределы юридического исследования. Однако для нас имеет значение следующее обстоятельство. Рассмотрение процесса развития институтов пруденциального регулирования в их динамике позволило исследователям заключить, что этот процесс идет в развитии от количественного к риск-ориентированному надзору. Если на первых этапах развития банковского надзора этот процесс сводился к проверки выполнения банками установленных числовых значений экономических нормативов, то с течением времени такой подход стал недостаточным, уступив место риск- ориентированному подходу. Вот что пишет, например, по этому поводу Д.Я.Калантырский: «Банковский надзор все больше и больше принимает превентивный характер, при котором во главу угла ставится обеспечение безопасной и стабильной деятельности банков. Для органов банковского надзора уже недостаточно полагаться на выполнение банками количественных и качественных требований; они должны быть уверены, что банки в будущем смогут избежать принятия на себя значительных рисков или же покрыть потенциальные убытки, связанные с ними, если такие риски

будут иметь место»166.

166 Калантырский Д.Я. Правовое регулирование банковского надзора в Европейском Союзе и России

(Сравнительно-правовое исследование). Дисс. на соискание ученой степени канд. юр. наук. М., 2005. С.55.

Из сказанного для целей нашего исследования напрашивается вывод: если современный банковский надзор не может быть сведен к проверке выполнения набора количественных показателей (экономических нормативов), а требует риск-ориентированного подхода, это означает, что регулятор должен иметь право оценивать соответствие кредитного института (банка) пруденциальным нормам, основываясь на своем профессиональном суждении, а не просто арифметических подсчетах. Это, в свою очередь, требует адекватного отражения данного аспекта в правовом статусе регулятора. Практически это означает, что полномочия регулятора в современной банковской (финансовой) системе не могут быть жестко закреплены в законе (законодательстве), но должны отвечать критерию гибкости, который позволит регулятору оценивать деятельность кредитного института и, в случае необходимости, применять к нему санкции, основываясь не на «арифметике» законодательной нормы, но именно на своем профессиональном суждении, с учетом интересов банковского (финансового) рынка в целом, в том числе интересов клиентов банка.

Настаивание в современных условиях на жестком законодательном закреплении полномочий регулятора обернется снижением эффективности банковского надзора и утратой тех преимуществ, которые справедливо увязываются специалистами именно с риск-ориентированным надзором, в числе которых:

- возможность как текущей, так и перспективной оценки соответствия банка надзорным требованиям,

- возможность более своевременного реагирования надзорного органа на выявленные проблемы,

- уменьшение нагрузки на надзорный орган167.

167 Калантырский Д.Я. Правовое регулирование банковского надзора в Европейском Союзе и России

(Сравнительно-правовое исследование). Дисс. на соискание ученой степени канд. юр. наук. М., 2005. С.57-

58; Банковский надзор: Европейский опыт и российская практика. Под ред Михаэла Олсена. М., 2005.

Указанный подход представляется справедливым и в отношении другого аспекта банковского регулирования, который мы обозначили как поведенческий и о котором речь пойдет далее.

1.2. Регулирование поведенческого аспекта деятельности кредитного института

Истоки данного аспекта можно проследить как на международном уровне, так и на уровне национального банковского законодательства.

В качестве примера документа международного уровня можно сослаться на Базель II. Часть IV итогового документа Базель II посвящена вопросам рыночной дисциплины, под которой прежде всего понимается корректное раскрытие информации, которая важна другим участникам рынка для принятия правильных экономических решений. В силу этого раскрытие информации рассматривается в качестве существенного вклада в поддержание стабильности и безопасности банковской системы. В отношении объема раскрываемой другим заинтересованным лицам информации Базель II исходит из принципа «существенности», который понимается следующим образом: информация рассматривается в качестве существенной, если отсутствие или искажение такой информации может изменить или повлиять на оценку или решение субъекта, полагающегося на

такую информацию с целью принятия экономического решения168. Вслед за

этим Базель II установил стандарты раскрытия информации в таких сферах, как структура и достаточность капитала; информация, относящаяся к кредитному риску и его снижению; секьюритизация; рыночный риск; операционный риск и др.

Не будет ошибочным утверждение, что серьезный стимул в развитии

поведенческих требований к банковской деятельности и, соответственно,

168 Internattional Convergence of Capital Measurement and Capital Standards. // Basle Committee on Banking

Supervision. June 2006. Part IV. E. 817.

поведенческому аспекту в банковском регулировании возник вследствие развития «потребительского» банковского права. Значимость поведенческого аспекта в данном сегменте банковской деятельности показала свою важность в связи с тем, что только «объективного» раскрытия информации было недостаточно для критерия, указанного выше – принятие реципиентом информации экономически обоснованного решения, когда решение принималось потребителем, не являющимся профессионалом в финансовой сфере. В этом сегменте не меньшее значение приобретал «субъективный» аспект раскрытия информации – доведение до потребителя сведений о соответствующем банковском продукте не просто в виде совокупности данных, но таким способом, который позволил бы потребителю правильно понять эту информацию, принимая во внимание степень его подготовленности, и выбрать продукт, действительно соответствующий интересам потребителя, а не только выгодный банку.

В настоящее время поведенческие аспекты банковской деятельности и, соответственно, право регулятора осуществлять надзор в данном аспекте получили закрепление в банковском праве ведущих европейских стран. Мы остановимся в качестве примера на банковском праве Великобритании и Франции.

В банковском праве Великобритании поведенческий аспект нашел закрепление на уровне «книги правил» (handbook) регулятора, что само по себе свидетельствует о том значении, которое отводится регулированию поведенческого аспекта деятельности финансовых институтов. Укажем на содержание некоторых соответствующих требований:

- банк должен вести себя с клиентами, в особенностями с ритейловыми клиентами честно, открыто и профессионально в соответствии с наилучшими интересами клиента (СОВS 2.1),

- банк не должен в отношениях с клиентом – опять же в соответствии с принципом превалирования интересов клиента пытаться скрыть или ограничить свою ответственность каким-

либо образом, кроме случаев, когда это предусмотрено регулятивными правилами (COBS 2.1.2.),

- банк должен предоставить клиенту информацию о продукте до предоставления услуги таким образом, чтобы конкретный клиент был в состоянии понять содержание услуги и риски, с ней связанные (COBS 2.2.1), правило подтверждает при этом подход, согласно которому эти требования чаще всего соблюдаются, когда информация предоставляется в стандартизированном формате169; предоставляемая информация должна быть честной, ясной и не вводящей в заблуждение, с учетом в том числе содержания информации и средств ее предоставления (BCOBS 2.2.); в качестве других требований к предоставляемой информации есть требование точности, что в силе прочего означает, что информация не делает акцент на определенных выгодах продукта без одновременного честного и рельефного указания на связанные с

этим продуктом риски; наряду с этим она должна быть достаточной и предоставляться в форме, в отношении которой разумно полагать, что она будет понята средним представителем той группы, которой она адресована, а также не затемняет и не снижает значение каких-либо иных аспектов (BCOBS 2.3.);

- если предоставляемая информация имеет сравнительный характер, т.е. сравнивает один банковский розничный продукт с другим, банк должен обеспечить, чтобы сравнение имело смысл и было представлено в честном и сбалансированном виде (BCOBS 2.3.);

В качестве еще одного примера остановимся более подробно на том, как книга правил Управления финансового поведения регулирует вопросы банковского поведения с целью обеспечения того, чтобы клиент банка мог

принять «информированное решение» (informed decision) (BCOBS 4.1.).

169 Напомним, что о преимуществах данного подхода шла речь выше в главе 2.

Предоставление клиенту информации для принятия информированного решения базируется на принципе надлежащего информирования (appropriate information rule). В силу этого, в частности, банк должен предоставить розничному клиенту подходящую информацию о банковской услуге своевременно, на подходящем носителе, на простом и понятном языке и в ясной и исчерпывающей форме, с тем чтобы клиент смог принять решение, будучи адекватно информированным (BCOBS 4.1.1).

При решении вопроса о том, что является «своевременным», какой носитель информации является подходящим и следует ли предоставить информацию клиенту либо сделать ее доступной клиенту (в последнем случае он может воспользоваться информацией по своему выбору), банк обязан принять во внимание важность информации для принятия решения клиентом и время, в течение которого она может быть наиболее полезной, в том числе с учетом требований, применимых к дистантному предоставлению информации. Например, предоставление договорных условий розничной банковской услуги следует осуществить в виде бумажного документа или на ином воспроизводимом носителе информации в разумное время до того, как клиент примет на себя обязательства в связи с такой услугой.

Если банк собирается воспользоваться своим правом изменения условий договора с клиентом, в том числе в части изменения процентной ставки, к ухудшению интересов клиента, то соответствующая нотификация должна быть направлена с учетом времени, в течение которого клиент может направить банку уведомление о прекращении контракта. Кроме того, если изменение процентной ставки (к ухудшению положения клиента) является существенным, то помимо нотификации банк обязан сообщить клиенту (если это применимо в конкретной ситуации), что банк располагает сходным банковским продуктом, которым клиент может воспользоваться, что у клиента есть возможность воспользоваться аналогичным банковским продуктом, предлагаемым другим банком, а также указать, что банк окажет

содействие клиенту в переходе в другой банк, если клиент решит воспользоваться этим своим правом (BCOBS 4.1.2).

Наконец, правило надлежащего информирования предусматривает также собственно перечень сведений, которые должны быть предоставлены клиенту, в том числе до того, как у клиента возникнут договорные обязательства перед банком. Этот перечень включает информацию о собственно банке; о видах услуг, сходных с той банковской услугой, в отношении которой клиент выразил заинтересованность; условиях соответствующего договора; процентные ставки и правила их подсчета, равно как и другие выплаты в пользу банка; время, по истечении которого переданные банку средства поступают в распоряжение клиента; права клиента в отношении прекращения контракта с банком; правила подачи жалоб; детали компенсационных схем на случай невыполнения банком своих обязательств; основные виды банковских счетов; временные рамки всех операций процесса инкассирования чеков (BCOBS 4.1.4).

Показательным является не просто наличие поведенческого аспекта в современном банковском регулировании (надзоре) в качестве еще одного аспекта, наряду с другими. Напротив, этот аспект рассматривается как неизбежное в современных условиях средство достижения не просто

«хорошего поведения» банка, но и снижения банковских рисков. Другими словами, налицо взаимосвязь традиционного регулирования – т.е. направленного ни снижение рисков ставшими традиционными методами, и поведенческого регулирования, взаимосвязь, которая становится одной из проявлений смены современной парадигмы банковского регулирования и надзора.

Мы считаем возможным подтвердить только что высказанный тезис на основании программных документов Управления финансового поведения.

В соответствии со статутным банковским правом Великобритании, на Управление финансового поведения возложены следующие задачи (operational objectives): обеспечение защиты потребителей, усиление

интеграции финансовой системы, способствование развитию конкуренции на финансовом рынке в интересах клиентов170. Показательно, каким образом Управление видит возможность выполнения поставленных перед ним задач.

Приведем некоторые выдержки из современных программных документов Управления финансового поведения – Программы действий (бизнес-плана) на 2013/2014 и гг. и Перспективы рисков (Risk Outlook) 2013

г.

Управление финансового поведения идентифицировало в числе прочих следующие ключевые риски в банковском (финансовом) секторе:

- банки не разрабатывают продукты или услуги, которые соответствуют действительным потребностям клиентов или долгосрочным интересам клиентов и потребителей171,

- каналы дистрибуции не способствуют прозрачности банковских продуктов и услуг для потребителей и клиентов,

- излишняя переоценка платежных и иных финансовых технологий,

- перекос в сторону более инновационных, сложных или рисковых стратегий финансирования или структур, которым не хватает адекватного надзора172.

Теперь посмотрим, каким образом эти ключевые риски

«подпитываются» поведенческим аспектом банковской деятельности и какие меры реагирования со стороны регулятивно-надзорного органа представляются Управлению финансового поведения адекватными.

Регулятор отмечает по этому поводу следующее.

Первый из отмеченных рисков (банки не разрабатывают продукты или услуги, которые соответствуют действительным потребностям или

долгосрочным интересам клиентов и потребителей) имеет следующие

170 Часть 2 Закона Великобритании о финансовых услугах 2012 г..

171 Собственно, терминология документов FCA чаще всего оперирует термином «consumer», что в дословном переводе означает «потребитель», но мы используем термин «клиент», поскольку в тексте своих программных документов FCA отмечала, что процессы, находящиеся в поле зрения FCA, затрагивают не только потребителей в узком смысле этого слова, но и вообще клиентов финансовых институтов.

172 FCA Business Plan 2013/14. Section 1.1.

поведенческие аспекты. Особенности поведения клиента, в особенности потребителя, таковы, что ими можно манипулировать в ходе разработки продукта и процесса его продажи. В связи с этим регулятор выражает готовность вмешаться на ранних стадиях, чтобы предотвратить или минимизировать ущерб для потребителей до того, как процесс сможет распространиться, равно как и свою готовность вынести профессиональное суждение по поводу того, обеспечивает ли характер продукта и стратегия его дистрибуции честный результат для потребителей. Более того, регулятор подтверждает свою готовность в случае необходимости вмешаться непосредственно в процесс разработки и дистрибуции продукта вместо того, чтобы только полагаться на полученную от банков информацию, с целью предотвратить возникновение ущерба для потребителей, даже если для этого

потребуется вынести запрет в отношении банковского продукта173.

Особое внимание справедливо уделяется структуре оплаты банковских продуктов. Управление финансового поведения отмечает, что существуют доказательства манипулирования стереотипами поведения клиента, что является ключевым фактором риска в данном аспекте, в частности, банки могут использовать сложные формулы определения оплаты продуктов, что затрудняет сравнение их стоимости, при этом банки порой используют более сложные формулы подсчета стоимости своих продуктов для розничных клиентов в сравнении с теми, которые предлагаются институциональным клиентам, искусственно (психологически, вследствие особенностей восприятия) снижают серьезность цены в долгосрочной перспективе,

акцентируя внимание на небольших с виду изменениях годовых комиссий174.

Аналогичен подход к сфере ипотечного кредитования – одним из ключевых направлений своей контрольно-надзорной деятельности

Управление финансового поведения рассматривает «честное отношение к

173 FCA Business Plan 2013/14. Section 2.1.

174 FCA Business Plan 2013/14. Section 2.1.

заемщикам по ипотечным кредитам, которые испытывают финансовые затруднения»175.

Подчеркнем еще раз, что эти (и другие) объекты проверки включают в себя не только сам продукт, но и способ его распространения, поскольку, по справедливому мнению FCA, «потребители находятся под влиянием и полагаются на информацию, которую они получают в ходе продвижения банками финансовых продуктов (promotions), при принятии ими решений», в связи с чем FCA располагает командой, посвятившей себя проверке продвижения финансовых продуктов с целью обеспечить, что банки предоставляют клиентам информацию о финансовых продуктах, которая

является честной, ясной и не вводящей в заблуждение176.

Приведенные примеры можно продолжить, но для целей (и объема) настоящего исследования этого достаточно, чтобы проиллюстрировать наличие и содержание поведенческой составляющей банковского регулирования и надзора.

При этом было бы неправильно считать банковское право Великобритании каким-то исключением. Банковское право Франции также предоставляет примеры подобной тенденции.