III. Закон места совершения акта (lex loci actus).

Этот закон, как отмечает большинство авторов, носит обобщаю­щий характер и означает «применение права того государства, на территории которого совершен гражданско-правовой акт» или имел место юридический факт, послуживший основой возникновения, изменения или прекращения гражданско-правового обязательства. Термины «гражданско-правовой акт» и «юридический факт» (приме­нительно к частноправовым обязательствам) имеют весьма широкую трактовку, в связи с чем принято выделять несколько наиболее часто встречающихся вариантов данного закона:

1. Закон места заключения договора (lex loci contractus). Означает применение права страны, на территории которой был заключен договор.

2. Закон места исполнения договора (lex loci solutionis). Означает применение права страны, на территории которой договор подле­жит исполнению.

3. Закон места заключения брака (lex loci celebrations). Если ис­ходить из буквального толкования данного закона, то он означает применение права страны, на территории которой заключается брак.

4. Закон места причинения вреда (lex loci delicti commissi). По общему правилу означает применение права страны, на территории которой был причинен вред.

IV. Закон места осуществления деятельности (lex loci activities)отно­сится к числу новых формул прикрепления, он нашел свое отражение в частности ст. 1211 ГК РФ: «Правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора».

V. Закон суда (lex fori).Господствующая доктрина гласит, что суд или иной правоприменительный орган обязан руководствоваться законом своей страны, невзирая на иностранный элемент в составе данного отношения.Это, казалось бы, ясное положение требует принципиального уточнения. Дело в том, что под правом страны суда можно понимать либо материальное право, либо процессуальное. Как отмечают российские и зарубежные авторы, общепринятой сфе­рой применения закона суда является международный гражданский процесс: суд, рассматривая гражданские дела с участием иностранно­го элемента, всегда руководствуется своим процессуальным правом. Таким образом, закон суда в международном гражданском процессе является не формулой прикрепления, а одним из принципов этого процесса, который отражает, по мнению А.Л. Лунца, «основополож­ную мысль о том, что порядок деятельности органов юстиции данно­го государства, так же как в отношении других органов государства, определяется собственным правом этого государства».

Закон суда может применяться и к материальному праву. Например, закон суда подлежит применению, если иностранное право проти­воречит публичному порядку и (или) императивным нормам страны суда.

Помимо рассмотренных выше основных формул прикрепления существуют и такие, сфера применения которых ограничена кон­кретным видом правоотношения. К таковым следует отнести:

- закон страны места выполнения работы (lex loci laboris). Применяется в законодательстве ряда стран в области трудовых отношений;

- закон флага (lex flagi). Применяется в области торгового мореплавания - ст. 415 КТМ РФ;

- закон, избранный арбитрами (lex arbitri). В ряде стран, в том числе и в России, при отсутствии какого-либо указания сторон международный коммерческий арбитраж применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми - абз. 2 п. 1 ст. 1186 ГК РФ, ст. 28 Закона РФ о международном коммерческом арбитраже 1993 г.;

- закон места нахождения суда, осуществляющего конкурсное производство (lex fori concursus). Применяется в области трансграничного банкротства.

- закон, избранный сторонами гражданского правоотношения - «автономия воли»(lex voluntatis). Это означает применение права того государства, которые стороны-частники отношений выберут сами.

- закон валюты долга (lex monetae) и и др.

Тема IV. Специальные вопросы применения коллизионных норм

1. Применение коллизионных норм: понятие и стадии

В теории права под применением права понимается властная деятельность компетентных органов и лиц (правоприменителей) по подготовке и принятию индивидуального решения по юридическому делу на основе юридических фактов и конкретных правовыхнорм. Применение права форма реализации права, необходимость в которой возникает тогда, когда субъекты правоотношений не могут реализовать своих прав без помощи государства.

Применение норм права — сложный процесс, включающий несколько стадий:

1 стадия — установление фактических обстоятельств;

2 стадия — установление тождества между фактическими об­стоятельствами и условиями, изложенными в гипотезе правовой нормы;

3 стадия — вынесение решение по делу.

Приведенные выше общетеоретические рассуждения в целом приемлемы и для характеристики процесса применения коллизи­онной нормы. Однако в отличие от применения национальных норм процесс применения коллизионных норм более сложен, поскольку отражает взаимодействие различных правовых систем, имеющих значитель­ные особенности.

Отечественные авторы выделяют в рамках процесса примене­ния коллизионных норм две взаимосвязанные стадии.

I) Выбор правовой системы, приемлемой для регулирования во­проса, находящегося на рассмотрении правоприменительного органа.

Как уже отмечалось выше, на этой стадии возникают три основ­ных вопроса:

1) применяется ли коллизионная норма вообще;

2) если применяется, то какая;

3) к праву какого государства отсылает коллизионная корма. Для ответа на эти вопросы необходимо решить ряд проблем:

проблему обхода закона;

проблему взаимности;

проблему первичной квалификации;

проблему обратной отсылки и (или) отсылки к праву третьей страны.

II) стадии разрешения спора на основе этого иностранного права, где возникают такие вопросы, как:

1) проблема публичного порядка и близко примыкающая к ней проблема императивных норм отечественного, а в некоторых случаях и иностранного права;

2) установление содержания иностранного права, в ходе которого подлежат решению такие более специальные вопросы, как:

отношение к иностранному праву,

процедура установления иностранного права,

действия суда в случае отсутствия в иностранном праве матери­альных норм, регулирующих рассматриваемый им спор, последствия неправильного установления содержания и (или) применения иностранного права.

Вопросы и проблемы выбора правовой системы

На протяжении длительного времени вопрос об обходе законадостаточно активно обсуждается в научной и учебной литературе как в теоретическом плане, так и с точки зрения практического при­менения при правовом регулировании частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом. В целом общая тональность высказываний в литературе по отношению к проблеме обхода закона отрицательная. Этот институт не введен в действующее законодательство. Тем не менее, обход закона закреплен в национальном, и в международном частном праве, находит он свое отражение и в судебной практике ряда стран, поэтому необходимо остановиться на этой проблеме.

Понятие «обход закона» возникло первоначально в римском частном праве: «Против закона поступает тот, кто делает то, что запрещено законом; в обход закона поступает тот, кто, сохраняя слово закона, обходит его смысл» Paul.D. 1.3.29.

По мере увеличения числа частноправовых отношений между­народного характера появляется возможность использовать обхода закона и в международном частном праве. Причина — различие в содержании материального права стран мира, применяемого к регу­лированию частноправовых отношений. Суть действий участников правоотношений остается той же самой, что и при использовании обхода закона во внутреннем праве, — формально не нарушая тре­бований закона, подчинить свои отношения иностранному, более выгодному правопорядку.

Во внутреннем праве обход закона совершается непосредственно, в МЧП он опосредован; в первом случае дос­таточно одного шага, во втором нужно сделать два шага; предвари­тельно здесь создается коллизионно-правовой фактический состав, посредством которого используется некомпетентный в данном случае правовой порядок.

Примером законодательного регулирования проблемы «обхода закона» являются положения ст. 10 Закона Украины «О международном частном праве», принятом в 2005 г., согласно которым «сделки и прочие действия участников частноправовых отношений, направленные на подчинение этих от­ношений праву иному, чем то, которое определяется в соответствии с этим Законом, в обход его положений, являются ничтожными».

Российское дореволюционное и советское законодательство не знало института «обхода закона». В процессе разработки ч.III ГК РФ предлагалось ввести ст. 1231 «Последствия обхода закона», однако эти положения подверглись острой критике, в результате в окончательную редакцию закона указанная статья не вошла. В литературе посвященной данному вопросу указывалось, что запрет обхода закона применительно к частноправовой сфере является анахронизмом и противоречит фундаментальным принципам свободы передвижения, свободы усмотрения, автономией воли, свойственным цивилистическим отношениям вообще и регулируемым международным частным правом. Это противоречит также практике применения гибких коллизионных привязок. Следовательно, отсутствие жесткости закономерно снимает вопрос об обходе закона.

Означает ли вышесказанное, что обход закона стал достоянием истории? Видимо, нет. Обход закона может иметь место в случае игнорирования участниками правоотношения императивных норм действующего законодательства страны суда.В связи с этим весьма удачной представляется формулировка п. 4 ст. 12 ГК Испании, где прямо говорится, что «использование коллизионной нормы с целью уклонения от какого-либо испанского императивного закона счита­ется обходом закона».

Каковы же правовые последствия в случае обнаружения обхода закона? Анализ законодательства тех немногих стран, где в большей или меньшей степени определенности закреплены нормы, регули­рующие обход закона, мнений, высказанных в научной литературе, а также немногочисленные примеры судебной практики позволяют выделить три основных правовых последствия обхода закона, два из которых, как правило, закреплены в соответствующих правовых нормах, третье вытекает из общих правовых установлений:

данные действия и (или) соглашения признаются недействи­тельными с момента возникновения, и стороны, при возможности, возвращаются в то правовое состояние, которое существовало до начала таких действий (соглашений);

к действиям и (или) соглашениям применяется то право, которое должно было быть использовано исходя из фактического содержания таких действий (соглашений);

на участников соответствующих действий (соглашений) накла­дываются санкции, предусмотренные законодательством страны суда, причем, по общему правилу, их виды и размер зависят от того, умышленными или неосторожными были действия, направленные на обход закона.