Форма та зміст правочину. Сфера дії права, що застосовується до правочину.

Вивчення питань стосовно форми та змісту правочину дозволяють стверджувати, що звернення до цієї проблематики відбувалось ще й за часів стародавнього риму. Дослідженнями цих питань пізніше займалися відомі зарубіжні й вітчизняні правники, зокрема Д. Мейер, який запропонував власну концепцію та типологію щодо визначення форми правочину. Він, зокрема розглядав форму правочину, як зовнішню форму вираження волі учасника цивільних відносин (при цьому вченим стверджувалось, що вона може бути або словесною, або письмовою). В радянські часи концепція визначення форми правочину була розвинута і вдосконалена іншими відомими вченими-правниками, такими як: О. Іоффе, О. Красавчиков, О. Пушкін, В. Толстий, Ф. Хейфец,та інші.

У чинному ЦК України (ст. 205) відбувається правова регламентація питань визначення форми правочину, а саме, у цій статті законодавець запозичує вже відому радянському законодавству норму (ст.43, ст.44 ЦК УРСР)., щодо вчинення правочинів в усній та письмовій формах. Новелою, запропонованою українським законодавцем в чинному ЦК України можна вважати визначене правило, за яким, якщо воля виражається не словесно, а через поведінку сторін, яка засвідчує їхню волю на настання відповідних правових наслідків, або ж мовчанням, то правочин вважається вчиненим в усній формі.

З точки зору МПП цікавою є позиція законодавця стосовно можливості вчинення правочинів в електронній формі (ч. 2 ст. 207 ЦК України). Така позиція є загальновизнаною і загальновживаною як в практиці міжнародного (Директива 2000/31/ЄС щодо електронної комерції[256]) так і внутрішньодержавного регулювання (§312b Цивільного уложення Германії [257]) форми правочину. Окрім того, регулювання питань електронної форми правочину відбувається в Законі України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22.05.2003, прийняття якого являє собою вдалий приклад трансформації норм міжнародної угоди у внутрішнє законодавство держави.

В деяких країнах існують норми, що передбачають можливість укладати правочин в будь-якій зручній для сторін формі. Подальший розвиток техніки і суспільних відносин повинен спричинити прийняття норми, аналогічної ст. 129 ЦК Бразилії[258], що передбачає відсутність залежності волевиявлення сторін від будь-якої форми угоди, за винятком випадків, коли закон спеціально її вимагає, або норми ст. 143 ЦК Перу[259], яка містить правило, за яким якщо закон не передбачає конкретної форми угоди, зацікавлені особи вправі укладати її в будь-якій зручній для них формі.

Особливостями законодавчого регулювання питань форми правочину в Україні є наявність спеціальної норми – ст. 31 Закону України «Про міжнародне приватне право», що містить правило, за яким форма правочину повинна відповідати вимогам того правопорядку, який застосовується до змісту правочину. Разом з цим, визначено, що для дотримання вимог стосовно форми правочину достатньо дотримання вимог права місця де його було вчинено, а у випадках знаходження сторін правочину в різних державах достатньо дотримання вимог права місця проживання сторони, яка зробила пропозицію – запропонована кумуляція колізійних прив’язок .

Новою для українського законодавства є й позиція стосовно форми правочину щодо нерухомого майна. Так, відповідно до положень ч.2 ст. 31 Закону України «Про міжнародне приватне право» форма такого правочину визначається за правопорядком тієї держави, у якій це майно знаходиться, а щодо нерухомого майна, що зареєстроване на території України, – за правом України – імперативне правило.

Особливі вимоги висуває український законодавець до форми зовнішньоекономічного договору. За правилом ч.3 ст.31 Закону України «Про міжнародне приватне право» зовнішньоекономічні договори за участю українських громадян та юридичних осіб повинні укладатися в письмовій формі незалежно від місця його укладення, якщо інше не встановлено законом або міжнародним договором України. Причому це правило діє і відносно зміни, продовження або розірвання договору. Вимога щодо простої письмової форми зовнішньоекономічного договору міститься і в ч.2 ст.6 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» від 16 квітня 1991 р.[260].

В міжнародних договорах, зокрема в Віденській конвенції 1980 р. про договори міжнародної купівлі-продажу не вимагається дотримання обов’язкової письмової форми при укладанні договору і вважається, що наявність договору може доводитися будь-якими засобами, включаючи показання свідків, однак згідно ст. 96 Конвенції держава може зробити заяву про незастосування до неї даного положення Конвенції у випадку, якщо власне законодавство містить обов’язкову вимогу щодо письмової форми зовнішньоекономічного договору (Україна зробила таку заяву згідно з Указом Президії Верховної Ради УРСР «Про приєднання УРСР до Конвенції ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів» від 23 серпня 1989 р. №7978-XI[261]). Отже, в законодавстві України діє імперативне правило - всі зовнішньоекономічні угоди повинні бути укладені в письмовій формі.

В міжнародному приватному праві при визначені змісту правочину значну роль відіграє принцип автономії волі сторін, закріплений у правових системах більшості країн світу.

Окрім закріплення у внутрішніх законодавствах держав, цей принцип одержав і міжнародно-правове визнання, наприклад у Римській конвенції про право, застосовне до договірних зобов’язань 1980р, відповідно до якої вибір права сторонами повинен бути прямо виражений в умовах договору або в обставинах справи або прямо випливати з них. Конвенцією допускається можливість врахування «мовчазної волі сторін», під якою слід розуміти конклюдентні дії сторін.

Разом із тим, в доктрині і законодавстві існують припустимі межі автономії волі, які в законодавствах різних держав встановлюються по-різному. Так, в одних країнах автономія волі сторін нічим не обмежується. Це означає, що сторони, уклавши угоду, можуть підкорити її будь-якій правовій системі. В інших (переважно в країнах англосаксонської системи права) діє принцип локалізації договору, відповідно до якого сторони можуть обрати тільки те право, що найбільш тісно пов’язане з даною угодою. Окрім того, загальновизнаним є відоме багатьом країнам законодавче обмеження цього принципу, яке полягає в тому, що існуючи в національних правових системах імперативні норми виключають використання сторонами автономії волі .

У законодавстві України питання автономії волі сторін в договірних відносинах вирішуються згідно з правилами ст.ст. 5 та 10 Закону «Про міжнародне приватне право», окрім випадків, коли вибір права прямо заборонено законами України (ст. 43 Закону «Про міжнародне приватне право»).

У міжнародній практиці законодавчого регулювання договірних відносин спостерігається тенденція, за якою при застосуванні принципу автономії волі сторін прийнято відсилати не до певного правопорядку, а до «загальноприйнятих принципів і норм права» або до «права міжнародної торгівлі»[262]. Таке відсилання в доктрині міжнародного приватного права є відсиланням до положень концепції “Lex mercatoria».

Якщо сторони самостійно не здійснили вибір права, що підлягає застосуванню до змісту правочину, його зміст визначається згідно з правом тієї держави, яке має найбільш тісний зв’язок з правочином. Даний принцип закріплений у внутрішньому законодавстві практично всіх Європейських країн; оскільки вони приймають участь у Римській конвенції про право, застосовне до договірних зобов'язань 1980 р.

Законодавство України також виходить із принципу найбільш тісного зв’язку правочину із правом певної країни. Це правило знайшло своє юридичне відбиття в Законі України «Про міжнародне приватне право» (ст. 32).

Критеріями визначення права країни, з якою договір найбільш тісно пов’язаний, виступають:

1) місце проживання фізичної особи, під яким в законодавстві України слід розуміти місце постійного, переважного або тимчасового проживання (ст. 28 ЦК України);

2) місцезнаходження юридичної особи, визначається Законом України «Про міжнародне приватне право» (ст.25) як місце реєстрації такої особи (теорія інкорпорації) або місцезнаходження її виконавчого органу (теорія осілості).

Питання змісту правочину в доктрині МПП тісно пов’язано з поняттям «зобов’язальний статут». У міжнародному приватному праві під зобов’язальним статутом прийнято розуміти право, що підлягає застосуванню до зобов’язальних відносин, що виникають на підставі угод, укладених сторонами. Зобов’язальний статут вважається встановленим, коли сторони в угоді визначили право, що підлягає застосуванню, а у разі відсутності такого волевиявлення сторін, визначається компетентним правозастосовним органом на підставі колізійних норм. При цьому слід зазначити, що «..під зобов’язальний статут підпадають далеко не всі аспекти правочину з іноземним елементом і тому важливим є визначення сфери дії зобов’язального статуту (тобто обраного права)...»[263].

В законодавстві України сфера дії права, що застосовується до правочину визначена в ст. 33 Закону України «Про міжнародне приватне право». В цій нормі вирішуються питання дійсності правочину (матеріальна і формальна сторони правочину) його тлумачення (тлумачення його юридичної сутності та умов, що в ньому містяться), та правові наслідки його недійсності (загальні правила щодо правових наслідків недійсності правочину). При цьому, при вирішені цих питань законодавець відсилає до застосування відомих в МПП принципів – автономії волі та локалізації договору (ст.32 Закону України «Про міжнародне приватне право»). Крім того, право, що застосовується до змісту правочину, не може розповсюджуватися на питання правосуб’єктності сторін (ст.ст. 16, 30 Закону України «Про міжнародне приватне право»), речового права (ст.ст. 38-42 Закону України «Про міжнародне приватне право»), на вимоги щодо форми правочину (ст. 31 Закону України «Про міжнародне приватне право»). Щодо наслідків недійсності правочину, то за законодавством різних держав вони можуть бути відмінними.

Окремо законодавець визначає сферу дії права, що застосовується до договору (зобов’язальний статут). Стаття 47 Закону України «Про міжнародне приватне право» визначає її в такий спосіб: «право, що застосовується до договору, охоплює:

1) дійсність договору;

2) тлумачення договору;

3) права та обов'язки сторін;

4) виконання договору;

5) наслідки невиконання або неналежного виконання договору;

6) припинення договору;

7) наслідки недійсності договору;

8) відступлення права вимоги та переведення боргу згідно з договором».

Разом з цим, визначений в ч.1 ст.47 цього Закону перелік меж застосування зобов’язального статуту не є вичерпним. Необхідно також зазначити, що до сфери дії зобов’язального статуту не відносяться питання, які стосуються права, застосовного до форми договору (таке право визначається відповідно до положень ч.3 ст. 47 Закону України «Про міжнародне приватне право», на підставі спеціальної колізійної норми – ст.31 Закону України «Про міжнародне приватне право»).